STS, 14 de Marzo de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el diecinueve de noviembre de dos mil uno, en el Recurso número 1071 de 2001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimamos el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. Benedicto y Doña Antonieta contra la resolución de 20-4-2001 del Conseller de Sanidad, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 2 -10-2000 del Director General para la Protección Farmacéutica, que tuvo por desistidos a los actores de su solicitud de apertura de oficina de farmacia y se anuló la autorización de apertura acordada el 2-3-1999, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

En escrito de dieciocho de diciembre de dos mil tres el Procurador Don Joaquín- Francisco Funes Gracia, en nombre y representación de Doña Antonieta y Don Benedicto, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecinueve de noviembre de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de diecinueve de julio de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintinueve de septiembre de dos mil cuatro, la Procuradora Doña María de las Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Doña Antonieta y Don Benedicto, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinticinco de abril de dos mil seis.

En escrito de veinte y veintisiete de octubre de dos mil seis, el Letrado de la Generalitat, en la representación que ostenta y la Procuradora Doña Beatriz Ruano Casanova, en nombre y representación de Don Pablo, Doña Remedios, Doña Angelina, Doña Gabriela, Doña Rosario, Don Luis Antonio y Don Alfredo, respectivamente manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día siete de marzo de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, de diecinueve de noviembre de dos mil tres, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 1071/2001 y que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de veinte de abril de dos mil uno de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana que rechazó el recurso de alzada formulado contra la resolución de dos de octubre de dos mil de la Dirección General para la Protección Farmacéutica de la citada Consejería que tuvo por desistidos a los recurrentes de su solicitud de apertura de oficina de farmacia en la calle Beniel nº 12, esquina a la calle Monteagudo de Torrevieja y que anuló la autorización de apertura acordada el dos de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

La Sentencia recurrida en el segundo de sus fundamentos de Derecho lleva a cabo una descripción de hechos que deduce del expediente administrativo y lo actuado en el proceso y en el que recoge los siguientes acontecimientos: "El 19-11-1995 los recurrentes solicitaron la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Torrevieja y, tras la correspondiente tramitación, obtuvieron el 2 de marzo de 1999 la preceptiva autorización de apertura por parte de la Administración demandada.

Como consecuencia del requerimiento administrativo para designación de un específico local para oficina de farmacia en el término municipal de Torrevieja, los actores designaron un local en la calle Ramón Gallud nº 105.

El 13-11-1999 la Administración demandada les requirió para la aportación de la documentación establecida en la Circular 8/1998, de 12 de agosto, con la advertencia de tenerlos por desistidos en caso de no hacerlo. El 29-11-1999 los recurrentes se negaron a aportar dicha documentación por considerar inaplicable la citada Circular.

El 29-3-2000 la Dirección General para la Prestación Farmacéutica deniega la ubicación interesada por los recurrentes, a los que se le concedió un nuevo plazo de 30 días para designar un nuevo local que tuviera los requisitos previstos en la Ley valenciana 6/1998, de 22 de junio, siéndoles notificada tal resolución el 8-5-2000, con el correspondiente ofrecimiento de recurso de alzada en el plazo de un mes.

El 8-6-2000 los demandantes designan nuevo local, en la calle Beniel nº 12, esquina a la calle Monteagudo, siendo requeridos nuevamente el 12-7-00 (notificada el 31-7-00) para aportar la documentación establecida en la Circular 8/98, de 12 de agosto, con advertencia de tenerlos por desistidos, obteniendo igual respuesta negativa de los actores de fecha 8-8-2000.

El 2-10-2000 el Director General para la Protección Farmacéutica resuelve tener por desistidos a los actores de su solicitud de apertura de oficina de farmacia en la calle Beniel nº 12, esquina a la calle Monteagudo, de Torrevieja, y se anula la autorización de apertura acordada el 2-3-1999. Dicha resolución es confirmada en alzada".

En ese mismo fundamento la Sentencia expone las razones de la demanda por las que se discute la actuación de la Administración y así afirma que: "La demanda cuestiona la actuación administrativa por considerar inaplicable la Ley valenciana 6/1998, de 22 de junio, propugnado la vigencia y aplicación del RD 909/78, de 14 de abril, por haberse iniciado el expediente administrativo por solicitud de 19-11-1995, habiendo mostrado en todo momento su oposición al cumplimiento de la Circular 8/98, que no se considera una disposición general ni resulta de aplicación al supuesto litigioso, pretendiendo la anulación de los actos impugnados y el reconocimiento de su derecho a la tramitación del procedimiento administrativo al amparo del RD 909/1978 y de la Orden de 21-11-1979".

En el tercero de sus fundamentos la Sentencia rechaza esos argumentos de la demanda ofreciendo para ello las siguientes razones:

"La demanda y sus pretensiones resultan contradictorias y desprovistas de viabilidad jurídica, puesto que:

1. Cuando se notifica a los recurrentes el 8-5-2000 la resolución de 28-3-2000 de la Dirección General para la Prestación Farmacéutica, claramente se indica que el nuevo local de farmacia deberá reunir los requisitos previstos en la Ley 6/1998, de 28 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, advirtiendo que cabía interponer recurso de alzada en el plazo de un mes.

   Sin embargo, los actores no sólo consintieron dicha resolución, permitiendo que adquiriera firmeza e inatacabilidad, sino que designaron un nuevo emplazamiento de local de farmacia. Estaremos, pues, ante un acto firme por consentido, que no puede rehabilitarse con posterioridad al socaire de una posterior resolución por impedirlo el principio de seguridad jurídica. Cuando los actores aceptaron la resolución de 28-3-2000 y permitieron su firmeza, admitieron su contenido y el sometimiento del procedimiento a los requisitos de la Ley valenciana 6/1998, siendo inadmisible y contradictoria su posterior impugnación.

2. En segundo lugar, resultan superfluas las disquisiciones sobre la normativa aplicable al procedimiento administrativo, puesto que la entrada en vigor de la Ley 6/1998, de 22 de julio, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, supuso una terminante consecuencia: tanto las solicitudes nuevas como las anteriores a su entrada en vigor debían regirse por los requisitos previstos por la nueva ley autonómica, tal como se desprende de la lectura conjunta del artículo 14 y de la Disposición Transitoria Primera del citado texto legal, máxime si nos encontramos ante una autorización de apertura y ante un procedimiento específico de designación de local de oficina de farmacia de fechas posteriores a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, promulgada por la Generalitat Valenciana al amparo de sus competencias autonómicas (artículo 31.1-19 ) del Estatuto de Autonomía) y por remisión dada por el artículo 2 del Real Decreto-Ley 11/1996 y por la Ley estatal 16/1997, en materia de apertura de oficinas de farmacia, lo que viene a suponer que, tanto cuando se otorgó la autorización de apertura como cuando se designó local de farmacia ya estaba derogada la normativa estatal en el ámbito de la Comunidad Valenciana y, más concretamente, el RD 909/78, de 14 de abril.

   Por todo ello, si los recurrentes dilataron indebidamente y de forma reiterada un procedimiento de designación de local de farmacia, si aceptaron pero no cumplieron los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico, si hicieron caso omiso a los sucesivos requerimientos de subsanación planteados por la Administración demandada, no cabrá duda sobre la pertinencia de la resolución que tuvo a los actores por desistidos en su derecho y anuló la autorización de apertura, debiendo por tanto desestimar el recurso contencioso-administrativo".

El recurso de casación contiene hasta cuatro motivos, los tres primeros al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, y el cuarto y último invocando el apartado c) del mismo número y artículo de la Ley citada.

El primero de los motivos bajo el auspicio mencionado considera invocando el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que la Sentencia recurrida infringe la Jurisprudencia que dispone que la normativa aplicable a un procedimiento es la vigente al tiempo de su iniciación, lo que hace que incurra en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad tutelados respectivamente por los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil y por violación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 1991 .

Sustenta el motivo la cita que realizan los recurrentes de varias Sentencias de esta Sala y Sección referidas todas ellas al procedimiento de autorización de oficinas de farmacia, y en relación con las cuáles, y atendido el hecho de que la petición que hicieron para que se autorizase una nueva oficina de farmacia en la localidad de Torrevieja estaba fechada en 19 de noviembre de 1995, entienden que cuando se les autorizó la apertura la tramitación de la misma debía regirse por la norma entonces vigente que no era otra que el Real Decreto 909/1978 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, y no la que les aplicó la Comunidad Autónoma Valenciana que poseía la competencia para esa autorización a tenor de las normas vigentes cuando se les autorizó la apertura, hecho que se produjo en marzo de 1999.

El motivo no puede prosperar. Si bien es cierto que cuando se solicitó la autorización se hallaban vigentes las normas mencionadas, no lo es menos que cuando se les otorgó la autorización se había producido un profundo cambio en la regulación del Servicio Farmacéutico que se había iniciado con el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, y que otorgó a las Comunidades Autónomas la tramitación de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia, expedientes que habrían de ajustarse a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y su normativa de desarrollo, y que, además, en su Disposición Derogatoria única dejó sin efecto, por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como su normativa de desarrollo, ( la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 ) en lo que se opusiera a lo establecido en el Real Decreto Ley 11/1996 .

Ese Real Decreto Ley fue sustituido por la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia que en su art. 3º referido a las autorizaciones administrativas ratificó que "corresponde a las Comunidades Autónomas la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia. Los expedientes se ajustarán a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en las normas autonómicas de procedimiento. 2. La autorización de nuevas oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas, en el que se podrán prever la exigencia de fianzas o garantías que -sin perjuicio del respeto a la seguridad jurídica y la correcta tramitación de los procedimientos- aseguran un adecuado desarrollo, en tiempo y forma, de las actuaciones".

De acuerdo con lo anterior la Comunidad Autónoma Valenciana promulgó la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica que reguló en el art. 5 las autorizaciones de las oficinas de farmacia que se ajustarán a lo dispuesto en esta Ley, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y lo que reglamentariamente se establezca en desarrollo de la legislación vigente, y que en su disposición derogatoria única dispuso la derogación total o parcial, de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opusieran a lo dispuesto en ella.

En definitiva lo que denuncia el motivo es que la no aplicación de las normas a las que vincula la pretendida infracción ha vulnerado el art. 9.3 de la Constitución cuando dispone que "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y la seguridad jurídica", así como el art. 2.3 del Código Civil que afirma que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario". Pero es claro que esos vicios no concurren en este supuesto. En modo alguno se ha aplicado una norma sancionadora no favorable o que restringiera derecho individual alguno de los recurrentes ni se les ha aplicado norma que no les fuera de aplicación. Una vez que se les concedió la autorización, y de conformidad con la normativa vigente, que ni por un momento mantuvieron que fuera más gravosa o perjudicial que la que sustituía, se les requirió para que designasen local hasta por dos ocasiones, negándose a hacerlo sino se les aplicaba la norma vigente en 1995. Posición desprovista de razón de ser y de difícil justificación y que finalmente desembocó en la pérdida por caducidad de la autorización conseguida.

En cuanto al segundo de los motivos como ya expusimos acogido al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sostiene que se ha producido infracción de la Jurisprudencia que establece que las normas que rigen el procedimiento son de orden público y considera que en este supuesto se ha infringido el art. 6.3 del Código Civil que dispone que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

Pretende el motivo con esa alegación responder a la afirmación de la Sentencia de que cuando se le dio una segunda oportunidad de designar local se les decía que habían de hacerlo conforme a la Ley 6/1998 del Parlamento Valenciano y no recurrieron esa decisión sino que la acataron y volvieron a designar un segundo local.

Tampoco este motivo puede estimarse. Como consecuencia de ese modo de proceder y pese a que otra cosa sostenga el motivo, es también correcta la conclusión que obtuvo la Sentencia de instancia al afirmar que cuando se les denegó la autorización en el primer local ofrecido y se les solicitó que designasen otro acorde con la Ley 6/1998 y de acuerdo con ello así lo hicieron, es claro que aceptaron la norma que se les aplicaba puesto que dejaron firme y consentido aquel requerimiento y la inicial denegación del primer local.

Un tercer motivo con idéntico amparo de los dos anteriores considera infringido por la Sentencia el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción referido a la imposición de costas a la recurrente que a su juicio se ha hecho de modo arbitrario, incurriendo en error patente o de modo irrazonable.

Tampoco este motivo puede prosperar; así la Sentencia en el párrafo primero del fundamento tercero expuso en torno a esta cuestión que: "En cuanto a la primera de las evidencias, que se desprende de las reiteradas maniobras dilatorias en el expediente administrativo, hasta el punto que no se comprende el denodado interés en obstaculizar la adecuada apertura de una oficina de farmacia en Torrevieja, pese a contar con la correspondiente autorización, deberá tener su adecuada traslación al ámbito de las costas procesales, puesto que no se comprende este proceso y su mantenimiento sino a partir del referido ánimo dilatorio, que supone temeridad y mala fe.

Y en el fundamento dedicado a las costas expresó que: "De conformidad a lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico, y apreciando temeridad y mala fe en la acción ejercitada en este proceso por los recurrentes, que de forma injustificada provocaron y mantuvieron un litigio sin viabilidad jurídica, procederá hacer una expresa imposición de las costas procesales a los recurrentes, en aplicación del artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ".

La Sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 27 de mayo de 2000, declaró que "es preciso señalar que, en términos generales, el pronunciamiento que sobre la condena en costas haya podido realizar la Sala de instancia, bien a instancia de parte, bien de oficio, es sin duda impugnable, a través de los recursos que procedan frente a la sentencia o auto de que dimane. Es más, la sentencia o el auto pueden ser recurribles exclusivamente para discutir la imposición de una condena en costas.

La Ley de la Jurisdicción de 1956, al igual que la de 1998, utiliza como uno de los criterios determinantes de la condena en costas, el de la temeridad. Y éste es el criterio que en primer término figura, a dichos efectos en el art. 139.1 de la actual Ley 29/1998, de 13 de julio, al igual que figuraba, junto al de la mala fe, en el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 ".

En el supuesto que nos ocupa ya hemos mencionado la declaración que sobre las razones que para la imposición de costas tuvo en consideración la Sala de instancia cuando se refería al denodado interés de la parte en obstaculizar la adecuada apertura de la oficina de farmacia que habían solicitado en Torrevieja y que se les había concedido, y que ponía de relieve un ánimo dilatorio del procedimiento y del proceso que a juicio de la Sala suponía temeridad y mala fe, y esa apreciación la trasladó al fundamento de costas para justificar su imposición afirmando que se interpuso un proceso y que de forma injustificada provocaron y mantuvieron un litigio sin viabilidad jurídica. Y en modo alguno esa apreciación y valoración del Tribunal se ha demostrado que haya sido arbitraria, o que haya incurrido en error patente o sea irrazonable.

Por último en cuanto al cuarto de los motivos que se acoge al apartado c) del núm. 1 del art. 88 se invoca que la Sentencia ha infringido el deber de motivación vulnerando de ese modo los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución y los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero también esa falta de motivación tiene que ver con la condena en costas y cita en defensa de esa posición la Sentencia de 28 de abril de 2001 en la que la Sala expuso que era preciso que el Tribunal llene suficientemente de contenido tales conceptos indeterminados, temeridad o mala fe, aportando junto a su motivación elementos objetivos que sean expresión de que la parte actuó de ese modo.

Como expusimos más arriba esa situación concurre en este caso en el que ya nos hemos referido a las razones que llevaron al Tribunal a hacer efectiva la condena como fueron la dilación inexplicable para dar cumplimiento a algo que le favorecía y el hecho de que como consecuencia de ello se mantuviese un proceso carente viabilidad jurídica razones que le llevaron a entender que se incurría en temeridad y mala fe procesal de modo tal que la Sentencia poseía la motivación precisa y necesaria aún cuando no resultase satisfactoria para la parte.

Al desestimarse íntegramente el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 hacer expresa condena en costas al recurrente si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 #), que se distribuirán a favor del Letrado de la Generalidad en cuantía de mil euros y en relación con el de los recurridos codemandados en dos mil euros, y ello porque siendo útiles ambos escritos de oposición para la resolución del recurso, sin duda el de los codemandados supuso un mayor esfuerzo argumental en pro de la desestimación del mismo.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN