STS, 18 de Febrero de 2002

PonenteRamón Trillo Torres
ECLIES:TS:2002:1090
Número de Recurso10207/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. RAMON TRILLO TORRESD. MANUEL GODED MIRANDAD. JUAN JOSE GONZALEZ RIVASD. FERNANDO MARTIN GONZALEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dos.

VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 10207/97, ante la misma pende de resolución, interpuesto por .. representado por la Sociedad Anónima de Mantenimiento, Obras y Servicios (SAMOS, S.A.), representada por el Procurador de los Tribunales don Santos Gandarilla Carmona contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 1997 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, recaída en el recurso número 1860/94, contra el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 19 de octubre de 1993, que declaró desierto el concurso del servicio de mantenimiento, conservación y reparación del pavimento de aceras, plazas y espacios peatonales, así como de los elementos estructurales y ornamentales de la vía pública del municipio de Bilbao. Siendo parte recurrida Ayuntamiento de Bilbao.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo nº 1869/94, interpuesto por la Procuradora Sra. Paula Basterreche en representación de SAMOS, en relación con el acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Bilbao en sesión de 19 de octubre de 1993, estimatorio en parte del recurso de reposición interpuesto contra anterior acuerdo del mismo órgano de 20-9-92, que declara nulo, resolviendo declarar desierto el concurso. Sin imposición de las costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior resolución, la representación procesal de SAMOS, S.A. presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Procurador de los Tribunales don Santos Gandarilla Carmona en nombre y representación de la parte recurrente, así como el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas en nombre y representación de la parte recurrida.

TERCERO

En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala dicte sentencia en la que se declare su admisión por los motivos que dejamos formulados, entregue copia del recurso a las partes recurridas y personadas para que formulen escrito de oposición en el plazo de treinta días y transcurrido el mismo, hayándose o no presentado escrito de oposición, la Sala señale día y hora para la votación y fallo, y así en su lugar otra por la que se declare: 1.- La disconformidad a Derecho de Bilbao de 19 de octubre de 1993, por el que se acordó declarar desierto el concurso del servicio de mantenimiento, conservación y reparación del pavimento de aceras, plazas y espacios peatonales, así como elementos estructurales y ornamentales de la vía pública de Bilbao. 2.- El derecho a haber sido declarado adjudicatario del concurso y por tal razón ser pertinente y ajustada a derecho la reclamación que por responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento se efectúa, en el importe de 93.086.924 pesetas en razón a la lesión antijurídica ocasionada a la sociedad SAMOS, S.A. por la actuación municipal. 3.- Ser igualmente pertinente el abono a la compañía mercantil SAMOS, S.A. de los intereses legales que devenguen dicha suma, desde la fecha en que se formuló la reclamación hasta el momento de su efectivo pago .

CUARTO

Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación procesal del Ayuntamiento de Bilbao ésta formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala dictar sentencia por la que: 1.- Se declare no haber lugar al recurso interpuesto por SAMOS, S.A. con confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos. 2.- Se imponga las costas al recurrente.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 8 de enero de dos mil dos en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ayuntamiento de Bilbao adjudicó, en 25 de septiembre de 1992, a SAMOS, S.A., el concurso convocado para contratar el servicio de mantenimiento, conservación y reparación del pavimento de aceras, plazas y espacios peatonales, así como de los elementos estructurales y ornamentales del municipio.

Contra este acuerdo interpuso recurso de reposición la empresa FHIMASA, S.A., que fue resuelto el 19 de octubre de 1993, en el sentido de declarar desierto el concurso, rechazar la petición de FHIMASA de que se le adjudicara el contrato e iniciar los trámites tendentes a una contratación directa y urgente del mantenimiento objeto del contrario por un plazo máximo de seis meses, mientras se redactaban los pliegos del nuevo concurso que habría de convocarse.

Desestimado el recurso de reposición que SAMOS, S.A., había formulado contra este último acuerdo, frente a esta desestimación interpuso recurso contencioso-administrativo, que ha sido desestimado en la sentencia que ha impugnado en casación la sociedad demandante, fundándose para ello en cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del artículo 95-1- 4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956.

SEGUNDO

En el primer motivo se denuncia la infracción del artículo 54-2 de la Ley 30/1992, por interpretación errónea de la jurisprudencia que lo ha desarrollado en cuanto a la motivación como requisito formal del contenido del acto.

Alega la recurrente que los argumentos aceptados por la sentencia de instancia para justificar la declaración de desierto del concurso (existencia de informes contradictorios de los órganos técnicos y conveniencia de redactar nuevos pliegos) no constituyen motivación suficiente para enervar su derecho a resultar adjudicataria del mismo.

En cuanto a la contradicción entre informes, porque tal contradicción pudo existir tal vez en la primera fase del procedimiento, pero desapareció cuando, tras los informes de la Asesoría Jurídica Municipal, se emitieron nuevos informes mediante el método de puntuación indicado en la cláusula 12ª del pliego, que concluyeron que la oferta más conveniente para el interés público era la suya.

Por lo que respecta a la supuesta conveniencia de redactar nuevos pliegos, porque se trata de una apreciación subjetiva que, si se aceptase, podría inhabilitar siempre lo actuado.

Para rechazar el motivo basta señalar que no debe confundirse la inexistencia de la motivación con el desacuerdo o discrepancia hacia la misma. Que la motivación de la actuación administrativa existe se acredita por el largo escrito de demanda, en el que la actora, con pleno conocimiento de las circunstancias concurrentes en el caso, razonó en extenso sobre la inconsistencia -a su juicio- de los motivos aducidos por la Corporación para justificar su decisión, En el mismo sentido, la Sala a quo razona ampliamente su pronunciamiento desestimatorio del recurso, a la vista del contenido del acuerdo municipal impugnado, respecto del que destaca que en él se expresan de modo claro las dos razones que sostienen la resolución de declarar desierto el concurso: la existencia de informes contradictorios en el expediente, en los que se proponía la adjudicación a distintas ofertas de SAMOS, S.A., o no se proponía la adjudicación a ninguna de las empresas concursantes y el hecho de que la mayoría municipal que sostenía el acuerdo considerarse que debían ser redactados nuevos pliegos de condiciones, que permitiesen efectuar la contratación con mejor alcance de interés público.

TERCERO

El segundo motivo de recurso invoca la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, consagrado en el artículo 9-3 de la Constitución. por entender la empresa recurrente que las razones aducidas por la Administración para justificar la declaración de desierto del concurso carecen de operatividad para fundamentar tal conclusión.

Este motivo encuentra su auténtico desarrollo en el tercero, en el que se denuncia la infracción de los artículos 15 y 21 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y 36 de la Ley de Contratos del Estado, por interpretación errónea de la jurisprudencia que los ha desarrollado en cuanto a la discrecionalidad de la Administración en la contratación vía concurso público.

Reconoce la actora que la Administración dispone de un margen de discrecionalidad en el procedimiento de adjudicación del concurso, bien para resolver su adjudicación en favor de una de las licitantes, bien pare declarar desierto el concurso, pero esa discrecionalidad no puede degenerar en arbitrariedad, como ocurre cuando la decisión administrativa es caprichosa o incongruente con los hechos determinantes, cual sucedió en el caso de autos, en que las razones pretendidamente justificativas de la declaración de desierto del concurso no pueden fundamentar esa decisión, pues su oferta era -a juicio de los órganos técnicos municipales- acorde con el pliego, era la mejor de las presentadas y de hecho prestó el servicio para el Ayuntamiento demandado durante dos años -periodo correspondiente a la larga sucesión de actuaciones administrativas desde la adjudicación inicial del concurso hasta su final declaración de desierto- a plena satisfacción de los intereses municipales. por lo que siendo su oferta la "más ventajosa", y siendo este en puridad un "concepto jurídico indeterminado", la cuestión no se situaba en la doctrinalmente denominada "zona de penumbra o incertidumbre" característica de este tipo de conceptos, sino en la zona de certeza positiva, en la que se excluye la omnímoda libertad de apreciación en favor de la única solución posible y ajustada al caso.

La doctrina jurisprudencial consolidada sobre la cuestión debatida se resume en la sentencia de 7 de junio de 1999, que acogiéndose a la contenida en la de 20 de febrero de 1996, dice que la facultad de la Administración de adjudicar el contrato a la proposición mas ventajosa o declarar desierto el concurso implica que el hecho de la elección de una de esas dos opciones -planteadas normativamente en términos de alternativa- constituye el ejercicio de una potestad discrecional, lo que desde luego no autoriza la arbitrariedad administrativa -objeto de interdicción en el artículo 9-3 de la Constitución-, y, por ello, tal discrecionalidad es susceptible de control por esta jurisdicción. Mas aún, en la adjudicación del concurso, la Administración, según se desprende de los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado, si bien tiene la facultad de declararlo desierto, una vez que haya optado por la adjudicación, la otra de sus alternativas, debe necesariamente adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa según los criterios básicos precisados en los pliegos de cláusulas de los concursos, lo que implica que no nos hallemos aquí ante una discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de elección ante alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurídicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración, sino ante un concepto jurídico indeterminado, "proposición más ventajosa", referencia legal a una esfera de la realidad cuyos límites no se dejan bien precisados en su enunciado pero los que se intenta delimitar en un supuesto concreto, cuya aplicación es un caso de aplicación de la Ley que trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas.

En la misma línea, la sentencia de 21 de julio de 2000 señala que la facultad de dejar desierto el concurso, concedida en el último párrafo del precitado art. 36 , interpretada a la luz de la prohibición de arbitrariedad que proclama el art. 9-3 de la Constitución, autoriza ciertamente a considerar que tal facultad no es absoluta, y que, consiguientemente, toda decisión que en ejercicio de la misma sea adoptada deberá estar legitimada con una motivación que consigne las concretas razones de interés general que la determinen. Sobre esta base, los criterios de adjudicación que se incluyan en el pliego del concurso de que se trate tienen el valor que a ese concepto corresponde: servir de pauta u orientación a la decisión que haya de adoptarse, ahora bien, dentro de ese espacio de libertad legalmente reconocido en cuanto a la alternativa de adjudicar o declarar desierto el concurso. Es decir, esos criterios cumplen el papel de directriz de la decisión que haya de tomarse, pero no predeterminan su necesario contenido. Como consecuencia de lo anterior, la declaración de un concurso como desierto será válida cuando incluya las concretas razones de interés general que la aconsejen, y, además, estas razones sea coherentes con esas pautas que representan los criterios de adjudicación del pliego de condiciones.

CUARTO

Para aplicar esta doctrina al caso de autos, debemos considerar la argumentación sustancial en que la sentencia de instancia funda su criterio favorable a que la Administración demandada no incurrió en ilegalidad alguna al declarar desierto el recurso.

En efecto, en su fundamento de derecho tercero viene a decir que la decisión entiende la Sala de instancia que el argumento de la contradicción de los informes tiene fiel constatación en los sucesivos informes que obran unidos en los folios 180 y siguientes, 203 y siguientes y 345 del expediente ...... Así, el informe unido al folio 345, de la sección de viabilidad concluye que la oferta más ventajosa es la oferta base de SAMOS, en el precio de 210 millones de pesetas, mientras que el informe unido al folio 326 concluye que lo es la oferta de la misma empresa pero en su variante primera por el precio de 224 millones; y, por el contrario, el informe de la misma sección que obra unido a los folios 180 a 188, que es el emitido con antelación al acuerdo plenario de 22-10-92, no concluye expresamente a cual de los contratistas concursantes se debe adjudicar el concurso.

No se ha de tener en cuenta tampoco, a los efectos de aquí interesa, el informe del Director de Obras y Servicios unido al folio 203, que se inclina por la primera variante, puesto que este informe -así consta en el expediente en los sucesivos informes de la Asesoría Jurídica Municipal y es admitido por todos- se funda en criterios extraños a los que contiene la cláusula 12ª del pliego.

A todo ello se han de añadir otros dos datos relevantes y no desvirtuados. De un lado, las ofertas de FHIMASA y SAMOS no son homogéneas, aunque ambas empresas tienen capacidad técnica, empresarial y experiencia en servicios similares, pues mientras que la propuesta de FHIMASA incluye una mejora sustancial de las prestaciones mínimas exigidas, la de SAMOS está dotada de menor número de medios y de menor prestación del servicio (informe del Jefe de negociado de viabilidad -folio 188 del expediente). De otro, a la oferta de SAMOS le faltan por incluir los capítulos correspondientes al canon de escombrera y control de calidad que no figuran en su oferta (mismo informe -folio 185-).

QUINTO

La existencia cierta de informes contradictorios no excluye, sin embargo, el hecho también cierto de que la resolución administrativa objeto del recurso se tomó sobre una decisión previa consistente en haber adjudicado el contrato a la empresa recurrente SAMOS, S.A., a presencia de las siguientes circunstancias: primera, que cualesquiera que fuesen las diferentes conclusiones a que llegaron los distintos informes, en ningún momento se puso en duda la calidad técnica de las ofertas realizadas por SAMOS, S.A.; segundo, que la decisión de declarar desierto el concurso no se adoptó como consecuencia de algún informe o criterio técnico que se expresara en ese sentido, sino que se hizo al resolver el recurso de reposición que otra concursante, FHIMASA, había interpuesto contra el acuerdo de adjudicación a SAMOS, recurso en el que se sometía a debate no una eventual declaración de desierto del concurso, sino que se basaba en una supuesta inidoneidad del informe que había seguido el Ayuntamiento para justificar que la propuesta a la que se había adjudicado el recurso fuese la más ventajosa, por lo que solicitaba su nulidad y la correspondiente retroacción de las actuaciones; tercero, que fue el examen de esta petición el que, sin que mediara información técnica ad hoc alguna, determinó que -como se dice en la sentencia impugnada- "la mayoría municipal que sostiene el acuerdo considera que han de ser redactados nuevos pliegos de condiciones que permitan efectuar la contratación con mejor alcance de interés público".

A la vista de estas circunstancias, se observa que un problema de valoración de informes, a los efectos de señalar que proposición podrá considerarse más ventajosa, que era la cuestión controvertida en el recurso de reposición, se transformó por la Administración en el aserto apodíctico, sin apoyo técnico alguno, de que nuevos pliegos de condiciones darían mejor satisfacción al interés público, originando así un cambio sustancial en el debate carente de apoyo argumental adecuado, ya que del problema debatido de adjudicar el contrato a uno de los concursantes y, por tanto, del presupuesto de dar por buenas las condiciones del concurso preexistente para satisfacer el interés público, pasó, sin ninguna base razonada, a decir que era mejor redactar otras nuevas, siendo así que nadie había informado ni propuesto tal solución, siendo de notar en este sentido que la discrecionalidad de que goza la Administración para contratar o declarar desierto el concurso no impide el examen de racionalidad y motivación de lo decidido, que en este caso esta ausente, por lo que debemos estimar el motivo, porque no guarda relación alguna de causa o efecto el hecho de que pueda haber duda sobre cual sea la oferta más ventajosa y la decisión de declarar desierto el recurso para redactar otras condiciones, cuando resulta que aquella duda no deriva de la inidoneidad de las antiguas condiciones, sino de los informes emitidos para adjudicar el contrato con arreglo a las mismas.

SEXTO

Al estimarse el motivo tercero, procede que resolvamos lo que corresponda, dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102-3º de la ley de la Jurisdicción de 1956).

La posición mantenida por la parte demandante en el recurso contencioso-administrativo es la de que se declare la nulidad del acuerdo de 19 de octubre de 1993, por el que se anulaba la adjudicación hecha a favor de SAMOS en el de 25 de septiembre de 1992 y se declaraba desierto el recurso.

Respecto al contenido del citado acuerdo de 14 de octubre de 1993, es necesario distinguir dos aspectos: el que se refiere a declarar desierto el concurso y el que anula la adjudicación ya realizada, aunque ésta no había ganado firmeza como consecuencia del recurso de reposición que contra la misma había formulada FHIMASA.

Por lo que se refiere al primer aspecto, las razones para su anulación han quedado explícitas en la parte de esta sentencia en que hemos argumentado sobre la estimación del motivo tercero del recurso de casación.

Por eso nuestra reflexión se dirige ahora a fijar el debate en torno al tema de si, conforme a la pretensión principal a SAMOS, S.A., debemos considerar ajustada a derecho la adjudicación que se le había hecho en 25 de septiembre de 1992 o si, conforme al criterio sostenido por FHIMASA en su recurso de reposición y patrocinado también por SAMOS, S.A., como petición subsidiaria en el recurso de reposición que había formulado contra el acuerdo de 19 de octubre de 1993, lo procedente sería retrotraer las actuaciones para que se dictase un nuevo acto de adjudicación, que por supuesto la sociedad actora entiende que debería otorgarse a favor de la misma.

SÉPTIMO

Para pronunciarnos sobre esta cuestión, es conveniente que examinemos los hitos fundamentales de los actos administrativos concernidos, en lo que se refiere a la valoración de los diversos informes, cuya contradicción se acusa en el acto impugnado como decisivo en orden a fundar la resolución de anular la adjudicación hecha a favor de SAMOS, S.A.

Con arreglo a este criterio de exposición, nos encontramos con que el 16 de septiembre de 1992, la Sección de Vialidad y Alumbrado del Área de Obras y Servicios de la Corporación emitió un informe en el que, después de afirmar que las cuatro empresas licitantes tenían capacidad técnica y empresarial y experiencia en servicios semejantes, así como solvencia económica para ejecutar las obras requeridas en el contrato, se puntualizaba, en lo relativo a la calidad técnica y coherencia del estudio técnico presentado, que las ofertas de SAMOS y FHIMASA destacaban considerablemente sobre las otras dos, si bien en cuanto a la oferta económica matizaba que la propuesta de FHIMASA era técnica y económicamente aceptable, llevando consigo una mejora en la prestación y desarrollo del servicio que implicaba una mejora sustancial sobre las prestaciones mínimas exigidas y que la de SHAMOS era técnica y económicamente admisible y la más económica en su conjunto, aunque estaba dotada de menor número de medios y una menor prestación del servicio con relación a la de FHIMASA. Concluía este informe diciendo que "las dos ofertas que deben ser consideradas por el Ayuntamiento para una propuesta definitiva son las de SAMOS y FHIMASA.

En la misma fecha y a la vista de este informe, el Director del Área de Obras y Servicios, dictaminó que en el apartado relativo a la mano de obra, era más ventajosa la oferta de SAMOS y en el de materiales las ofertas de ámbas empresas eran similares, por lo que propuso la adjudicación a aquella en la variante primera de las tres que había ofrecido, consistentes en una oferta base, una mejorada -1ª variante- y una con mínimos -2ª variante-.

Fue en contemplación a estos informes, que se adoptó el acuerdo -luego anulado- de adjudicar el contrato a SAMOS, en los términos de la llamada variante primera, por un canon anual de 224.915.241 pts..

Posteriormente, con ocasión de tramitar el recurso de reposición planteado por FHIMASA y como la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento hubiera dictaminado que los informes citados no expresaban los criterios de la cláusula duodécima del pliego de condiciones económico-administrativas a que se habían atenido para elaborar sus conclusiones y que en el del Director del Área de Obras y Servicios se echaba en falta una comparación de las ofertas de SAMOS y FHIMASA con base a los mencionados criterios, el Área de Obras y Servicios emitió con fecha 16 de septiembre de 1993 un nuevo informe, indicando que los órganos técnicos del Área habían elaborado uno conjunto, complementario de los anteriormente emitidos, en el que se ratificaban en la conclusión de que la oferta más ventajosa era la de SAMOS, por lo que proponían nuevamente la adjudicación del contrato a la variante primera ofrecida por ésta.

Disconforme otra vez la Asesoría Jurídica, por entender que debía realizarse un análisis comparativo de las distintas ofertas presentadas, sobre la base de cada uno de los criterios establecidos en la citada cláusula 12ª, los órganos técnicos del Área de Obras y Servicios emitieron un nuevo informe, con fecha de 14 de octubre de 1993, en el que consideraban que la oferta más ventajosa para los intereses municipales era la base presentada por SAMOS, por un canon anual de 210.315.225 pts.

OCTAVO

Existiendo, sin duda, vacilaciones en los diversos informes que los órganos competentes, del Ayuntamiento suscribieron sobre las ofertas presentadas al concurso, sin embargo de todas ellas surge una triple evidencia: la primera, que SAMOS, S.A. , figura en todos ellos como una de las dos empresas que podían ser aconsejadas como merecedoras de la adudicación; la segunda, que en los dos informes en que los órganos técnicos hacen una afirmación concreta en favor de una de las dos sociedades, ésta siempre lo es a favor de SAMOS, S.A., aunque se pronuncien por dos variantes distintas de sus tres ofertas; tercero, que incluso en el primer informe, en el que no hay pronunciamiento explícito sobre cual de las dos sociedades había hecho la oferta más ventajosa, se dice que la de SAMOS, S.A. era la más económica en su conjunto.

Reconociendo, desde luego, que podían haberse despejado las dudas suscitadas mediante actuaciones complementarias que la Administración podría haber solicitado a sus servicios, incluidas las de poder justificar técnicamente el declarar desierto el concurso, sin embargo lo cierto es que no lo hizo, sino que anuló un contrato que cabía razonablemente en el supuesto de "proposición más ventajosa" querido por el artículo 36 de la Ley de Contratos del estado, pues en este sentido venía respaldada por los diversos informes técnicos, por lo que las dudas que tuviera la Administración sobre el particular debió despejarlas de forma distinta a como lo hizo, sin que su omisión en este aspecto pueda hacerse recaer sobre quien durante un período de dos años prestó el servicio y que por eso resulta titular, en concepto de responsabilidad patrimonial, de los daños derivados de que las prestaciones del contrato que se le había adjudicado el 25 de septiembre de 1992 se extinguieran el 31 de octubre de 1994 a consecuencia de la anormal actuación administrativa.

NOVENO

La cuantificación económica de dicha responsabilidad cabe establecerla a partir de los elementos de prueba y las alegaciones contenidas en el proceso de instancia, distinguiendo entre el lucro cesante y el daño emergente que se le ha seguido a SAMOS, S.A.

Por lo que se refiere al primero, es de aceptar la cifra expresada en la demanda, de 57.568.003 pesetas, por estar dentro de la ligeramente superior considerada como correcta por la prueba pericial evacuada en el proceso.

En cuanto al daño emergente, en el escrito de conclusiones se remite por la parte actora a siete partidas, por un total de 31.486.924 pesetas, que en el mencionado informe pericial se considera que efectivamente fueron abonadas por SAMOS, S.A,, y que se referían a contrataciones vinculadas al servicio contratado, que se habían realizado a la vista de la duración prevista del mismo, de modo que corresponden a gastos habidos durante el resto de período de su vigencia, de no haber mediado el acuerdo de su anulación.

Estos gastos se agrupan en tres categorías: por alquiler de maquinaria 26.830.172 pts., por arrendamiento de locales 1.358.428 pts. y por extinción de relaciones laborales 3.298.324 pts.

Por lo que se refiere a la primera categoría, de su importe total debe sustraerse la suma de 19.639.,677 pts, correspondientes al alquiler de maquinaria a la sociedad ALQUIOBRAS, por constar en la prueba testifical declaración del representante de esta empresa en el sentido de que era utilizada aún después de la extinción del contrato y por eso le realizaban tareas de mantenimiento, circunstancia que viene avalada por la afirmación del informe del perito procesal sobre el aumento de la facturación, lo que supondría una utilización efectiva de dicha maquinaria, si bien esta declaración no puede hacerse extensiva a la arrendada TRANGA, por no haber respecto a ella la concurrencia de pruebas sobre esta circunstancia que existe para la antes mencionada.

Tampoco pueden ser admitidas las cantidades gastadas en el arrendamiento de los locales alquilados a Construcciones Zurbarán y Guridi Hermanos, al no constar que SAMOS ejercitare a su debido tiempo la facultad contractual de extinguirlos antes del plazo pactado.

Finalmente, sí procede incluir la partida de la indemnización de los tres trabajadores que la empresa se vió obligada a despedir, por le importe total que antes hemos indicado.

Salvo error u omisión material, la suma total por la que el Ayuntamiento debe indemnizar a la entidad demandante asciende a la cifra de sesenta y ocho millones cincuenta y seis mil ochocientas veintidos pesetas, con los intereses legales desde la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, a la que debemos referir la liquidación de la deuda que hacemos en ésta.

DÉCIMO

No ha lugar a especial declaración sobre las costas, ni respecto a las causadas en la instancia ni las originadas por el recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero, estimamos el recurso de casación interpuesto por Sociedad Anónima de Mantenimiento, Obras y Servicios (SAMOS, S.A.), contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País vasco, de 30 de septiembre de 1997, dictada en el recurso 1860/94, que casamos;

segundo, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por aquella sociedad contra el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 19 de octubre de 1993, que declaró desierto el concurso del servicio de mantenimiento, conservación y reparación del pavimento de aceras, plazas y espacios peatonales, así como de los elementos estructurales y ornamentales de la vía pública del municipio de Bilbao, cuya nulidad declaramos;

tercero, condenamos al Ayuntamiento de Bilbao a que abone a la sociedad demandante la suma de sesenta y ocho millones cincuenta y seis mil ochocientas veintidos pesetas (s.e.u.o), a la que se sumarán los intereses legales desde la notificación de la sentencia de instancia;

cuarto, ordenamos que cada parte satisfaga sus costas, tanto de la instancia como del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico.

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