STS, 4 de Abril de 2000

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 1998 el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La mercantil Construcciones y Contratas Melsio, S.A. fue constituída por escritura otorgada el 15-5-1985, siendo socios fundadores Dª M.J.M.S. (92% del capital), D.J.M.M.L.

(4%) y D. J.A.C.V. (4%), nombrándose ése mismo día (15-5-96), administrador único a D.J.M.M.L.. 2º) Que D.J.M.M.L. contrajo matrimonio con Dª María José M. el 19-12-1987, siendo el Régimen Económico matrimonial de Sociedad de Gananciales. 3º) Que tras sucesivas ampliaciones desde el 20-11-92, Dª María José M. ostenta el 98,30% del capital social y el demandante el 1,70%. 4º) Que el demandante administrador único de la sociedad otorgó poderes a favor de su cónyuge el 30-12-1989. 5º) Que el demandante figura afiliado al RGSS y de alta en la empresa "Construcciones y Contratas Melsio, S.A." desde el 2.9.85, figurando en las nóminas con categoría de Director Técnico. 6º) Que por ERE 213/95 de 21-7-96 se autorizó a la empresa demandada a rescindir las relaciones laborales con 16 trabajadores, incluido el demandante en fecha 26-7-95. 7º) Que el demandan te ha estado en situación de Incapacidad Temporal hasta el 30-4-97. 8º) Que el 16-5-97 el demandante solicitó prestaciones de desempleo que le son denegadas por resolución de fecha 29-5-97. 9º) Que contra dicha resolución el demandante interpuso reclamación previa que fué resuelta en sentido denegatorio en fecha 29-10-97."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta porJ.M.M.L.

contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, J.M.H., CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MELSIO, S.A., A.G.G. y J.C.S., debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado. Absolviendo a las demandadas y confirmando la resolución impugnada de fecha 29-10-97"

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por dicho actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 20 de abril de 1999, en la que consta el siguiente fallo: "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D.J.M.M.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vizcaya, de fecha 10 de julio de 1998, dictada en autos nº 811/97, seguidos a instancia del hoy recurrente frente al Instituto Nacional de Empleo, D. J.M.H., D. A.G.G., D.J.C.S. y Construcciones y Contratas Melsio, S.A., debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, declarando el derecho del recurrente al percibo de las prestaciones por desempleo, con condena a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al Instituto Nacional de Empleo al abono de dichas prestaciones. Sin condena en costas."

TERCERO.- Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18 de junio de 1999, en el que se denuncia infracción de los artículos 1-3-c) del Estatuto de los Trabajadores, artículos 205-1 y 2 y 208-1-1-a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y del artículo 6-4 del Código Civil. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de abril de 1998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

CUARTO.- Por providencia de fecha 24 de noviembre de 1999 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo de 2000.

PRIMERO.- 1 El presente recurso de casación lo ha interpuesto el Abogado del Estado en representación del Instituto Nacional de Empleo contra la sentencia de 20 de abril de 1999 (Rec.- 3299/98 ) que había reconocido al demandante el derecho a percibir prestaciones por desempleo, y en solicitud de que se revocara tal decisión por entender que el demandante, por ser el Administrador de una sociedad capitalista, no tenía derecho a percibir tales prestaciones. Los hechos probados de la sentencia declaran que el actor D. José Mª M.L., era titular del 4% del capital de la empresa Construcciones y Contratas Melsio S.A. cuando esta empresa se creó en 1985, posteriormente contrajo matrimonio en régimen de gananciales con la titular original del 92 % de las acciones, y tras sucesivas ampliaciones de capital, quedó éste en un 98´30 % en manos de su esposa y en un 1´7 % en manos del actor; por lo demás, éste siempre figuró como Administrador único de la entidad, y cobrando una nómina como Director Técnico. La relación laboral con la empresa se extinguió a consecuencia de un expediente de regulación de empleo en el que fue incluido, tras el cual, después de un proceso de baja por incapacidad temporal, reclamó las prestaciones por desempleo que el INSS le denegó, en resolución que el Juzgado de lo Social confirmó, pero que la Sala de suplicación le revocó, reconociendo al interesado aquella prestación.

2. - Como sentencia de contraste ha aportado el recurrente una sentencia de 29 de abril de 1998 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Rec.- 203/98) en la cual se desestimó la pretensión de reconocimiento de la prestación de desempleo al demandante que era titular del 33% del capital de una S.A., de la que el resto de titulares eran sus hijos, y todos ellos Administradores solidarios de la sociedad, figurando el actor en nómina como Jefe de 1ª Administrativo; también cesó al servicio de la empresa por medio de un expediente de regulación de empleo, desestimando la prestación por considerar que en tales condiciones el interesado no podía ser calificado de trabajador por cuenta ajena

3. - Como puede apreciarse, estamos en presencia de dos sentencias que contemplan la misma situación de socios de sendas Sociedades Anónimas, con participación minoritaria en el capital, y con funciones de Administradores, que son cesados en ellas como consecuencia de sendos expedientes de regulación de empleo, y que reclamaron las prestaciones correspondientes a la situación de desempleo, con la particularidad de que en la sentencia que se recurre le fueron reconocidas y no lo fueron en la sentencia de contraste, en la primera por considerar que se trataba de un trabajador por cuenta ajena, y en la segunda por estimar lo contrario. Podemos afirmar por ello que nos encontramos ante sentencias contradictorias en tanto en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se les ha dado tratamiento judicial diferente, con lo que procede la admisión a trámite del recurso, para entrar en su resolución con la correspondiente fijación de la doctrina de la Sala sobre el particular, de conformidad con lo que se prevé en los arts. 217 y sgs. de la Ley de Procedimiento Laboral.

   SEGUNDO.- 1.- El recurrente denuncia como infringidos por la sentencia recurrida los arts. 1.3. c) del Estatuto de los Trabajadores, y 205.1 y 2, así como el 208.1.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 en cuanto considera que el demandante no tiene la condición de trabajador por cuenta ajena al servicio de la empresa demandada, y por consiguiente no le corresponde percibir unas prestaciones por desempleo que están previstas y reconocidas en los preceptos citados, exclusivamente para los trabajadores por cuenta ajena que pierden su empleo por causas ajenas a su voluntad, de conformidad con los supuestos contemplados por el art. 108.1.1 que se denuncia como infringido. Igualmente considera que conceder una prestación por desempleo a quien, aun teniendo sólo el 1´70 % del capital social de la empresa está casado con quien tiene la titularidad del resto, cuando, además es Administrador único de la empresa, supondría avalar una situación de fraude de ley contraria a las previsiones del art. 6.4 del Código Civil. Y, finalmente, apela a las reformas que sobre encuadramiento de los Administradores y Directivos de empresa se introdujeron en la LGSS por medio de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, y 50/1998, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

2. - Se trata de resolver, en definitiva, si el demandante de aquella prestación puede ser considerado trabajador por cuenta ajena de la empresa con la que tenía aquellas especiales connotaciones societarias antes señaladas, a la vista de las previsiones legales antes citadas, y de la doctrina interpretativa de las mismas llevada a cabo por esta Sala. Si bien, lo primero que hay que señalar es que, en cuanto el hecho causante de la prestación se produjo antes de las reformas de 1997 y 1998 indicadas, puesto que fue en 1997 cuando el demandante solicitó las prestaciones que ahora se discuten, deben de quedar al margen de la presente resolución aquellas previsiones legislativas.

3. - En relación con supuestos semejantes al que aquí se ha planteado, existe una doctrina reiterada de esta Sala que, en resumen viene a señalar lo siguiente: a) El elemento determinante del derecho a percibir prestaciones por desempleo lo da el tener una relación de trabajo dependiente con la empresa, de forma que si esa circunstancia concurre, carece de trascendencia la circunstancia de ser titular de un porcentaje minoritario de la entidad capitalista, o la de ser familiar de los socios mayoritarios. Así puede apreciarse en sentencias como las siguientes en las que se concedieron al interesado las prestaciones por desempleo: STS

   14-VI-1994 (Rec.- 3493/93) - trabajador con el 10 % de participación, con el resto de socios familiares del interesado, pero con trabajo dependiente de un Jefe de Administración -; STS 19-X-1994 (Rec.- 3050/94) - trabajador con un 20% del capital, y el resto sus padres, desarrollando un trabajo ajeno por completo a la Administración de la Sociedad -; STS 14-IV-97

   (Rec.- 2723/96) - socio fundador de una SL con un 20 % del capital, en la que trabajaba como oficial, y no en la administración -; STS 25-XI-1997

   (Rec.- 771/97) - trabajador ordinario al servicio de una SA, titular del 10% del capital, y del resto sus padres - ; STS 9-XII-1997 (Rec.- 1048/97)

   - trabajador de una SA en la que su madre es socio mayoritario y su esposa Administradora única -; STS 22-XII- 1997 (Rec.- 571/97) - trabajadora al servicio de una SA cuando su esposo es titular del 50 por 100 de las acciones-; STS 18-III-1998 (Rec.- 2361/97) - trabajador, socio de una SA con un 12´5 de participación en el capital, y cuyos padres son titulares del resto - STS 5-X-1998 (Rec.- 300/98) - trabajador que es titular del 33% del capital, y Secretario del Consejo de Administración sin facultades de dirección ni administración-. En todas ellas se parte de un trabajador que prestó servicios laborales para la entidad y era por lo tanto trabajador por cuenta ajena, de donde dedujeron que se hallaba protegido por las previsiones legales en materia de desempleo, que prevalece sobre la titularidad de un pequeño paquete de acciones o de un parentesco con los verdaderos titulares de la entidad, entendiendo por otra parte que el hecho de prestar un trabajo remunerado impide, por ello solo, considerar la relación como familiar (aunque esa relación familiar concurriera), de conformidad con lo que dispone al respecto el art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores. b) En contraposición con dicha previsión, se ha mantenido que no genera derecho a prestaciones quien presta servicios para la empresa exclusivamente como Administrador, cualquiera que sea su participación en el capital social, pues en tal supuesto se considera que la condición de Administrador, aunque su encuadramiento adecuado a efectos de otras percepciones de la Seguridad Social haya de ser el Régimen General, no genera derecho a prestaciones por desempleo, por tener con la Sociedad una relación que no es estrictamente la de trabajador por cuenta ajena sino una relación de naturaleza mercantil prevalente que impide considerar las rentas del mismo como salariales a los efectos de la percepción de prestaciones por desempleo. Así puede apreciarse la doctrina de la Sala en STS 14-V-1997 (Rec.- 1143/96) - dictada en Sala General, y las que en ellas se citan -, y también STS 26-V-1997 (Rec.- 1434/96), - en cuyas dos sentencias se dan las razones por las que, a pesar de hallarse incardinados los Administradores Sociales dentro del campo de aplicación del Régimen General, no deben considerarse beneficiarios de las prestaciones por desempleo- , razones que se concretan en las siguientes:

   "Es incuestionable que la prestación por desempleo está incluida en el ámbito protector del Régimen General de la Seguridad Social, pero de ello no cabe deducir que toda persona incardinada en este ámbito goza de tal beneficio. La prestación de desempleo tiene por objeto cubrir el riesgo de la pérdida de empleo, o más exactamente el riesgo de la pérdida de las rentas de trabajo que el cese en el empleo conlleva; y siendo esta la cobertura básica de esta prestación, es lógico que la misma se reconozca tan sólo a los trabajadores comprendidos en el radio de acción del Derecho Laboral, sin perjuicio de que también pueda aplicarse, por mandato expreso de la ley, a ciertas situaciones que no están incluidas en este radio de acción; pero esas especiales situaciones no tienen nada que ver con los administradores societarios. Los caracteres que configuran la condición de estos administradores, tanto en el aspecto interno de su relación con la entidad para la que actúan, como desde el punto de vista de la estructura s ocial en que se incardinan, así como los perfiles que delimitan el nexo jurídico que les une con tal compañía, hacen incompatible su relación profesional con los fines y objetivos, e incluso con la propia razón de ser, de la prestación por desempleo. Los referidos administradores sociales no es que se limiten a ostentar un determinado cargo directivo de la empresa de que se trate, es que en ellos se encarna y hace realidad el poder de dirección de la compañía; son el órgano societario en el que, por disposición legal, se asientan las facultades rectoras o de mando, ejecutivas y gestoras que son propias de la misma. La remuneración que los administradores perciben no es un salario, como destaca precisamente la mencionada sentencia de 29 de Enero de 1997, y siendo ésto así no parece que pueda cumplirse la finalidad esencial de la prestación comentada de cubrir la pérdida de las rentas salariales. Por otro lado, reconocer el derecho a la prestación de desempleo a personas en las que se residencia el poder de mando y dirección de las sociedades, es abrir una amplia brecha en la que se dificulta en gran medida el control que sobre el correcto reconocimiento y la gestión de la prestación ha de efectuar la entidad gestora; y ello precisamente, en un tipo de prestación en el que, por desgracia, los niveles de fraude son particularmente elevados."

4. - A la hora de aplicar la doctrina antes expuesta a la situación del demandante nos encontramos con la siguiente circunstancia: a) El actor fue Administrador único de la entidad si bien a la vez figuraba en nómina como Director técnico; b) La sentencia recurrida, le atribuye la condición de trabajador por cuenta ajena, apoyándose para ello de forma sustancial en la circunstancia concreta de que constaba en el Expediente de Regulación de Empleo como tal, y bajo el argumento de que si el interesado figura como trabajador por cuenta ajena en un expediente autorizado por la Autoridad Laboral no cabe que con posterioridad el INEM diga lo contrario, apoyándose en doctrina de esta Sala en el mismo sentido mantenida en SSTS de 19-X-1994 (Rec.- 3050/94) o 18-III-1998 (Rec.-

   2361/97) que consideran como presunción a favor de la laboralidad de la relación el hecho de que el empleado en cuestión haya sido incluido en la lista de un expediente de regulación de empleo aprobado por la Autoridad Laboral.

   Hay que decir que la tesis sobre la que sustenta la sentencia recurrida la consideración de trabajador por cuenta ajena del demandante, en concreto la referida al hecho de que figurara en el "expediente de regulación de empleo" carece en la actualidad de toda consistencia si se tiene en cuenta que aquella doctrina según la cual el hecho de figurar en un expediente de regulación de empleo constituía una presunción de laboralidad únicamente destruida por prueba en contrario, ha quedado totalmente arrumbada a partir de la STS de 4-XI-1999 (Rec.- 3630), en la que la Sala ha reconsiderado la situación para llegar a la conclusión contraria, o sea, a la de que el hecho de figurar en un expediente de aquella naturaleza no prejuzga en modo alguno la real calificación de la naturaleza jurídica de la relación, al decir que: "hay que revisar el criterio al que se refirió incidentalmente la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 1.994 y luego las sentencias de 14 de abril de 1.997 y 18 de marzo de 1.998 y que no debería considerarse esencial en orden a la decisión, pues en todas estas sentencias se trataba de personas que habían prestado servicios retribuidos por cuenta de una sociedad capitalista con una participación minoritaria en el capital y sin desempeñar cargos de administración social. En primer lugar, hay que aclara r que la gestión de la prestación de desempleo de la Seguridad Social corresponde por imperativo de la Ley al Instituto Nacional de Empleo (artículo 226 de la Ley General de la Seguridad Social), entidad con personalidad jurídica propia y distinta de la Administración estatal o autonómica, y ese organismo es el único competente para el reconocimiento del derecho y, por tanto, para pronunciarse sobre la existencia de la situación legal de desempleo, como requisito necesario para causar derecho a la correspondiente prestación, aparte de que en el presente caso no se discute propiamente esa situación, sino el carácter de la relación entre el actor y la empresa Barcenilla, S.A. El artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social, al igual que el anterior artículo 6 de la Ley 31/1984, no atribuye a la Administración laboral la declaración de la situación legal de desempleo, sino que se limita a establecer que existe una situación legal de desempleo cuando "la relación laboral se extinga ...en virtud de expediente de regulación de empleo" y el artículo 1.1.a) del Real Decreto 625/1985, en la redacción del Real Decreto 43/1996, prevé que la situación legal de desempleo "se acreditará por resolución de la autoridad laboral competente dictada en expediente de regulación de empleo". Es cierto que en la redacción anterior de este precepto se establecía que la resolución de la autoridad laboral declaraba la situación legal de desempleo. Pero tal previsión, que ya no rige en la actualidad, no se ajusta a los artículos 6.1.1.a) y 21 de la Ley 31/1984 y, por tanto, su aplicación debe excluirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Administración laboral no puede declarar la situación de desempleo, porque, aparte de las razones ya señaladas, esa situación no surge con la autorización administrativa, sino con la comunicación empresarial de cese, que podría no producirse o, al menos demorarse."

   Razón por la cual el argumento utilizado en la sentencia para reconocer al actor la condición de trabajador por cuenta ajena con derecho a prestaciones por desempleo desaparece.

5. - El hecho de que el demandante fuera Administrador de una Sociedad, no se ensombrece por el hecho de que figurara en nómina como Director Técnico cuando esta denominación no se ha acreditado en ningún momento que se correspondiera con la realidad de un trabajo dependiente. Por lo que a todos los efectos, la condición real del demandante es la de Administrador único de la SA demandada y por lo tanto, debe de quedar fuera del grupo de los trabajadores por cuenta ajena protegidos por las prestaciones de desempleo, de conformidad con toda la argumentación jurídica que se contiene en las sentencias antes citadas y que se da aquí por reproducida. Sin que sea en modo alguno determinante de ese derecho el que el encuadramiento de estos Administradores con capital social minoritario sea en el Régimen General, como también se dice en aquellas resoluciones.

   CUARTO.- De conformidad con lo indicado, procederá dar lugar al recurso del Abogado del Estado y casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el sentido en que se pronunció la sentencia de instancia que, por lo tanto, procederá confirmar. Sin que proceda pronunciamiento de condena en las costas del presente recurso.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia de fecha 20 de abril de 1999 (rollo 3299/98), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de julio de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 811/97, seguidos a instancias de D. J.M.M.L. contra INTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, J.M.H., CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MELSIO, S.A., A.G.G.

y J.C.S. sobre prestaciones.Casamos y anulamos la sentencia recurrida; y. resolviendo el debate en términos de suplicación procede desestimar el recurso de tal naturaleza interpuesto por el demandante contra la sentencia de instancia, y confirmar en todas sus partes la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vizcaya, que desestimó la pretensión del demandante J.M.M.L.. Sin costas.