STS, 7 de Febrero de 2008

PonenteJOAQUIN SAMPER JUAN
ECLIES:TS:2008:802
Número de Recurso857/2007
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil ocho.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal contra sentencia de 3 de noviembre de 2006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 3 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla nº 9 en autos seguidos por el Servicio Público de Empleo Estatal frente a ACEINAZA SL, Carina, Magdalena y María Milagros sobre reintegro.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de enero de 2006 el Juzgado de lo Social de Sevilla nº 9 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por el INEM contra ACEINAZA SL, Carina, Magdalena y María Milagros absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- La empresa ACEINAZA SL, tiene como actividad la producción de aceitunas de mesa, publicando antes del 15 de diciembre de cada año, los escalafones de los fijos discontinuos. Segundo.- Las tres codemandadas venían suscribiendo cada temporada contratos de obra o servicios determinados, en los periodo que obran al hecho 2º de la demanda, que a tal efecto se reproduce, como personal de almacén. Tercero.- Este año existen en el escalafón de la empresa 15 fijos discontinuos, entre ellos, las codemandadas Cuarto.- Magdalena solicitó reanudación de prestaciones por desempleo contributiva con fecha 07/09/2005, Carina solicitó prestación por desempleo contributiva con fecha 16/08/2005, María Milagros solicitó prestación por desempleo contributiva con fecha 05/08/2005, como consecuencia del cese de la actividad a 31.8, 31.7 y 31.7.05 respectivamente. Quinto.- Las codemandadas fueron beneficiarias de prestaciones de desempleo en las fechas y cuantías que se detallan al hecho 3º de la demanda, que a tal efecto se reproduce. Sexto.- Carina, Magdalena y María Milagros se encuentran prestando servicios para la empresa contra la que se dirige esta demanda desde el 17/10/2005, 01/09/2005 y 01/09/2005 respectivamente con sujeción a sendos contratos temporales de obra o servicios determinados. Séptimo.- El INEM formula demanda al amparo del art. 145 bis TRLGSS, por supuesto fraude de los contratos".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por del Servicio Público de Empleo Estatal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2006 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso formulando por el letrado sustituto del Abogado del Estado en representación del Servicio Público de Empleo Estatal y confirmamos la sentencia dictada en los autos 843/05 por el Juzgado de lo Social número nueve de Sevilla, promovidos por el Servicio Público de Empleo Estatal contra ACEINAZA S.L., Dª Carina, Dª Magdalena y Dª María Milagros ".

CUARTO

Por la representación procesal del Servicio Público de Empleo Estatal se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 1 de abril de 2005.

QUINTO

Por providencia de fecha 12 de julio de 2007 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se debate en este recurso si los sucesivos contratos temporales que la empresa demandada "Aceinaza S.L." suscribió con las tres trabajadoras codemandadas en este pleito, instado por el Servicio Publico de Empleo Estatal (SPEE), deben declararse abusivos o fraudulentos, a los efectos previstos en el artículo 145 bis 1. de la Ley de Procedimiento Laboral.

El supuesto que contempla la sentencia de 3 de noviembre de 2.006 (rec. 1258/06) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, es el de empresa que teniendo como actividad ordinaria el aderezo de aceitunas de mesa conforme a los pedidos que recibía, suscribió con las tres trabajadoras codemandadas numerosos contratos para obra o servicio determinado como personal de almacén durante los años 2.001 a 2.005, dos de ellas, y 2,004 a 2005 la restante, cesándolas en cada ocasión en que concluía su actividad empresarial, pasando las trabajadoras a percibir prestaciones contributivas de desempleo hasta la formalización del siguiente contrato.

Son tales prestaciones de desempleo, con exclusión de las correspondientes al último contrato temporal de cada trabajadora, y por un importe total de 7.655,23 €, las que el SPEE reclama a la empresa en su demanda. La sentencia recurrida, comienza por afirmar que el vínculo que debe unir a las trabajadoras codemandadas con la empresa "Aceinaza S.L." no es el contrato para obra o servicio determinado, suscrito entre las partes, sino el de carácter fijo discontinuo, puesto que la actividad desarrollada por ellas se corresponde con los trabajos habituales de la empresa, de carácter intermitente o cíclico y a realizar en fechas inciertas, dependientes de la evolución de los pedidos. Pero, remitiéndose a sentencias anteriores de la propia Sala, confirma el pronunciamiento absolutorio de instancia, por entender que si las actoras hubieran sido formalmente contratadas como fijas discontinuas, habrían tenido también derecho al desempleo que percibieron al concluir cada uno de los contratos para obra o servicio determinado, por lo que ningún perjuicio se ha causado al SPEE.

SEGUNDO

El Servicio recurrente ha elegido como sentencia referencial la dictada el 1 de abril de 2.005 (rec.88/05 ) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja que obra en autos, y es firme. Resolvió ésta el caso de una trabajadora que había sido contratada por un Centro de enseñanza mediante sucesivos contratos para obra o servicio determinado, para prestar servicios como profesora de actividades extraescolares, ajenas por tanto a las actividades permanentes del sistema educativo. A la finalización de cada contrato, que se produjo siempre dentro de los 10 últimos días del mes de Junio, la actora solicitó y obtuvo prestaciones por desempleo que percibió en los años 1.999 a 2.004 hasta el inicio de la nueva contratación, que tenía lugar en fechas variables de los meses de octubre y noviembre de cada año. El INEM demandó a la empresa al amparo del artículo 145. bis LPL para que le reintegrara 3.150,7 euros correspondientes al importe de las prestaciones de desempleo abonadas a la trabajadora.

La sentencia referencial desestimó el recurso de suplicación de la empresa, por considerar que la contratación para obra o servicio determinado coincidente con cada curso escolar, no era la que correspondía efectivamente, como argumentaba la empresa, sino el contrato de temporada, o fijo-discontinuo y en consecuencia, debía reputarse fraudulenta; y confirmó el pronunciamiento de instancia que la había condenado a abonar al INEM el importe de las prestaciones de desempleo que éste había satisfecho a la trabajadora en los periodos de inactividad anteriores a la última contratación temporal.

Lo expuesto evidencia que las sentencias comparadas, pese a enfrentarse a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, han llegado a pronunciamientos distintos. Concurre pues el presupuesto exigido por el art. 217 LPL que habilita para examinar la cuestión de fondo planteada, no siendo obstáculo para ello que sean distintas las actividades empresariales en cada caso, puesto que lo determinante para decidir en uno y otro es si resulta suficiente para amparar la demanda del SPEE que el contrato temporal suscrito no sea el legalmente correcto, o si es preciso, además, que con el que se debió formalizar no se tenga derecho a desempleo. Y respecto de esto último si hay identidad, puesto que en el supuesto contemplado por la sentencia de contraste se llega a la conclusión de que debió formalizarse un contrato de fijo-discontinuo, con tesis por cierto coincidente con la de nuestras sentencias de 1-10-01 (rcud. 3286/00) y 27-3-02 (rcud. 2267/01 ); y en el que examinamos ahora es también ese tipo de contrato, como luego veremos, el que debió vincular a las partes.

TERCERO

La parte recurrente en el motivo dedicado a fundamentar la infracción legal, denuncia la del art. 145 bis LGSS en relación con los arts. 15.1.a) y 3 ET y 1.a), 2, 8,1,a) y 9 del Real Decreto 2720/98 ; y con apoyo en dichos preceptos argumenta que el empresario está obligado al reintegro siempre que quede acreditado que los contratos han sido celebrados en fraude de ley, al margen y con independencia de que el trabajador tenga o no derecho al desempleo, ya que este requisito es ajeno al art. 145 bis LPL. Entiende sin embargo la Sala, que ya se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en sus sentencias de 10-10-07 (rcud. 3782/06) y 26-12-07 (rcud. 4831/06 ) que la solución correcta es la que ha sido aplicada por la sentencia recurrida, por las razones que expusimos en las nuestras anteriores y que ahora pasamos a reiterar, en lo que resulta de interes.

La incorporación del artículo 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre "de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad" no ha convertido a la Entidad Gestora del desempleo, ahora Servicio Publico de Empleo Estatal (antes INEM), en una especie de custodio o garante de la legalidad de la contratación laboral en general.

Nada explica la Ley en su exposición de motivos sobre cual ha sido la razón que le ha llevado a implantar esta modalidad procesal. Pero es evidente que la decisión de crearla no ha sido la de legitimar a la Entidad Gestora del desempleo para impugnar todos los contratos temporales supuestamente abusivos o concertados en fraude de ley, al margen de las consecuencias que puedan tener respecto de la prestación de desempleo. El objetivo, parece claro, es menos ambicioso y está en sintonía con el general que persigue dicha Ley. Y ha sido proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales -- y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1 ) -- que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir (art. 6. 4 del Código Civil ). En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino también "errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas, como sucede en los supuestos de contratos de fijos discontinuos y contratos de eventualidad para empresas de actividad estacional o discontinua", se manifestó ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 (rcud. 704/01 ).

En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145.bis.1 LPL únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no hubiera estado obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta.

CUARTO

De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. De modo que si queda de manifiesto que las trabajadoras también habrían tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento (aquí, el de obra o servicio determinado por tiempo coincidente con las necesidades para el trabajo ordinario de la empresa), hubieran celebrado el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.

La aplicación de la anterior doctrina al caso, conduce a la desestimación del recurso del SPEE. Es evidente que, en el caso, el vínculo que debió unir a las trabajadoras codemandadas con la empresa "Aceinaza S.L." no era el contrato para obra o servicio determinado, suscrito entre las partes sino, como con todo acierto razona la sentencia recurrida, el de fijo discontinuo previsto en el art. 15.8 ET puesto que la actividad desarrollada por ellas se corresponde con los trabajos habituales de la empresa de aderezo de aceitunas, de carácter intermitente o cíclico y que no se repiten en fechas ciertas, puesto que dependen de la evolución de los pedidos.

Tal tipo de contrato genera en los periodos de inactividad productiva derecho a desempleo, como señala el art. 1.5 del RD 625/1995, y sin necesidad de expediente de regulación de empleo, como señaló la doctrina unificada que sentó esta Sala en sus sentencias de 5-2-03 (rcud. 2361/02) y 29-9-04 (rcud. 6032/03 ) dictadas también en relación con fijos-discontinuos, y al interpretar el artículo 208.1.4 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción anterior a las reformas operadas por el Real Decreto Ley 5/2002 y la Ley 45/2002 que finalmente incluyó en dicho precepto una precisión, "en los periodos de inactividad productiva" que clarificó definitivamente la cuestión.

Siendo ello así, es claro que la decisión empresarial al optar por el contrato para obra o servicio determinado, y al margen de que hubiera sido o no simplemente errónea o deliberada, no ha generado ningún derecho a desempleo nuevo o distinto del que hubiera correspondido de haberse suscrito el adecuado contrato de fijeza discontinua; y por consiguiente no ha existido un lucro indebido de prestaciones imputable a la actuación de la empresa, ni por ende, un perjuicio real para la Entidad Gestora. Por ello la empresa, como con todo acierto entendió la sentencia recurrida, debe ser absuelta de la pretensión deducida en su contra por el Servicio Publico de Empleo Estatal. Procede por tanto la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por dicho Servicio. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra sentencia de 3 de noviembre de 2.006 (rec. 1258/06) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, que confirmamos y que, a su vez, desestimó la demanda de reintegro de prestaciones deducida por aquel frente a la empresa "Aceinaza S.L." y las trabajadoras codemandadas. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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