STS, 4 de Noviembre de 2004

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2004:7109
Número de Recurso3108/2003
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 4 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AURELIO DESDENTADO BONETEBENIGNO VARELA AUTRANVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZANTONIO MARTIN VALVERDEMARIANO SAMPEDRO CORRALPABLO MANUEL CACHON VILLARLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOGONZALO MOLINER TAMBOREROJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZJOAQUIN SAMPER JUANJESUS GULLON RODRIGUEZMILAGROS CALVO IBARLUCEAMANUEL IGLESIAS CABEROJOSE MARIA BOTANA LOPEZLUIS GIL SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado D. JOSEP F. PITARCH RODA en nombre y representación de Dª Gloria contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 2998/2002, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Castellón, en autos nº 327/2001, seguidos a instancia de Dª Gloria contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO sobre PRESTACIÓN DE DESEMPLEO.

Ha comparecido en concepto de recurrido el SR. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de mayo de 2002 el Juzgado de lo Social nº Uno de Castellón dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora, Dª Gloria, con D.N.I. número NUM000, prestó servicios para la empresa Champión, S.A. desde el día 15-5-78, con la categoría profesional GR.PROF.II. 2º) Que desde el 26.12.98 al 27.12.99, permaneció en situación de excedencia por maternidad para el cuidado de su hija Asunción, y desde el 28-12-99 hasta la extinción de su contrato en fecha 5-12-00, en situación de reducción de jornada al 50% para atender al cuidado de su hija, en base al artículo 37.5 del E.T. 3º) Que en el acta de conciliación celebrada ante el SMAC en fecha 4 de diciembre de 2000, la empresa demandada reconoció la improcedencia del despido, llegando a un acuerdo con la trabajadora respecto a la indemnización, concediéndole 5.365.000 en concepto de indemnización por el despido y 242.978 pesetas en concepto de liquidación. 4º) Que la actora solicitó la prestación por desempleo, y le fue reconocida por el INEM, con los siguientes datos: 2160 días cotizados, 720 días reconocidos, período concedido, del 5-12-00 al 4.12.02, y base reguladora diaria de 3.394 pesetas. Disconforme con dicha resolución, en cuanto a la base reguladora, entendiendo que ésta era de 6.788 pesetas, correspondiente a su jornada completa, interpuso reclamación previa, la que le fue desestimada por resolución de fecha 7 de marzo de 2001."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Gloria contra el Instituto Nacional de Empleo, debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones en su contra ejercitadas ."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado D. JOSEP F. PITARCH RODA en nombre y representación de Dª Gloria ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2002, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gloria contra la sentencia de 29-5-02 del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

TERCERO

Por el Abogado D. JOSEP F. PITARCH RODA en nombre y representación de Dª Gloria se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 16 de mayo de 2003, en el que se denuncia infracción por interpretación indebida del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social, respecto de su apartado cuarto y normativa concordante del trabajo realizado a tiempo parcial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el criterio de equidad, y ello en relación con el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, según redacción dada por la Ley 39/99, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 26 de enero de 2001. (Rec. núm. 6820/2000).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de noviembre de 2003 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2004 se suspendió el plazo para la impugnación del recurso, solicitado por el Sr. Abogado del Estado, a efectos de recabar de la Sala del TSJ de Cataluña la traducción a la lengua castellana de los extremos que aparecen en catalán en la sentencia de contraste de 26 de enero de 2001.

SEXTO

Por providencia de esta Sala de 25 de marzo de 2004 y habiéndose verificado lo anterior se le dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que procediera a la impugnación del recurso y ello en los términos previstos en la providencia de 20 de noviembre de 2003, habiéndolo efectuado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 14 de abril de 2004

SÉPTIMO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de julio de 2004, señalamiento que por providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto y se acordó que, dadas las características de la cuestión planteada y su trascendencia procedía su debate en Sala General, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señalándose nuevamente para el día 27 de Octubre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La trabajadora, tras su reincorporación al finalizar la situación de excedencia por maternidad para el cuidado de un hijo menor, del 26 de diciembre de 1998 al 27 de diciembre de 1999, permaneció en situación de reducción de jornada al cincuenta por ciento para atender el cuidado de su hijo hasta el 5 de diciembre de 2000, fecha en la se extingue su contrato. Solicitada la prestación por desempleo la misma le es reconocida sobre una base reguladora de 3.394 pesetas diarias, resultado de su cálculo sobre el último período de seis meses cotizados. coincidente con la jornada reducida al cincuenta por ciento, situación en la que la actora se encontraba desde el 28 de diciembre de 1999 al reincorporarse a la empresa. La demandante reclamó que la prestación se calculara sobre una base reguladora de 6.788 pesetas, calculada sobre una jornada a tiempo completo. Su pretensión fue desestimada en la instancia y en suplicación.

SEGUNDO

La trabajadora recurre en casación para la unificación de doctrina, oponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2001. Se trataba de una trabajadora que desde el primero de octubre de 1998 pasó a desempeñar media jornada (20 horas semanales) por causa de la guarda legal de menores por maternidad.

La relación laboral se extinguió el 6 de octubre de 1999 por despido en el que las partes alcanzaron un acuerdo en conciliación y solicitada la prestación por desempleo, ésta fué reconocida sobre una base reguladora de 2.005 pesetas, a tenor de la jornada reducida. Su importe en jornada completa habría sido de 4.010 pesetas. La pretensión de incremento de la base reguladora fué desestimada en la instancia y la sentencia fué revocada por la dictada el 26 de enero de 2001 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia aportada de contraste.

Concurre entre ambas resoluciones el preceptivo requisito de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral al ser sustancialmente idénticos los presupuestos fácticos y divergentes las resoluciones judiciales.

TERCERO

La recurrente alega la infracción del artículo 211-1º de la Ley General de la Seguridad Social, respecto a su apartado 4º y la normativa concordante del trabajo a tiempo parcial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el criterio de equidad y ello en relación con el artículo 37.5º del Estatuto de los Trabajadores.

Invoca la recurrente un principio constitucional, el de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española que en modo alguno se ha visto vulnerado con la desestimación de sus pretensiones en anteriores etapas de la tramitación. La reclamación que la actora dedujo ha sido analizada y resuelta a la luz de las normas rectoras de la prestación por desempleo de manera formalmente impecable por lo que no cabe imputar a las resoluciones cuya impugnación finaliza en el presente recurso la vulneración de un derecho fundamental.

CUARTO

Entrando a examinar la infracción de legalidad ordinaria, significada en el artículo 211-4º de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 37-5º del Estatuto de los Trabajadores, una interpretación literal del primero de los preceptos citados impone que la prestación por desempleo parcial se determine, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo, y en cuanto al artículo 37.5º del Estatuto de los Trabajadores, la norma se limita a reconocer el derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Ninguna de las dos normas, abona, en principio la tesis de la recurrente de convertir una jornada, con aprovechamiento y salario parcial, así como la cotización, en una jornada a tiempo completo, de manera ficticia a fin de que la prestación por desempleo se calcule como correspondería a una jornada a tiempo completo.

No desconoce la Sala que nuestra sentencia de 6 de abril de 2004 ha acogido una solución a la cuestión planteada que se ajusta a la tesis del recurso. En efecto, esta sentencia considera que el resultado a que se llega con la aplicación del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social no resulta compatible con los principios de nuestro ordenamiento, que siguiendo las directrices del Derecho Social Comunitario (Directiva CE 96/34, en especial artículo 2.6) y de la OIT (Convenio 156), se orienta claramente al establecimiento de una protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, protección que se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999. Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Pero para que estas medidas logren plena efectividad entiende la sentencia citada que es importante que de ellas no se deriven efectos negativos sobre los derechos en curso de adquisición de los trabajadores y en este sentido se orientan, por una parte, el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que otorga la consideración del período de cotización efectiva al primer año de excedencia por cuidado de hijo, y el artículo 4 de la Ley 4/1995, que contiene la regulación ya mencionada, de la que puede deducirse una regla conforme a la cual el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo se podrá retrotraer descontando el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en excedencia. Con ello, si bien la base reguladora no podría integrarse con los valores a tiempo completo de la base de cotización en el momento de producirse la situación protegida, sí podría calcularse con los valores de esa base en el periodo de cómputo anterior a la iniciación de la reducción y en este caso de la excedencia que la precedió.

Pero la Sala considera que el criterio de esa sentencia no se ajusta a la legalidad vigente y debe ser rectificado. Es cierto que el artículo 4 de la Ley 4/1995 prevé que en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos el periodo de cómputo podrá retrotraerse por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en situación de excedencia. Pero la aplicación de este precepto por vía analógica a la reducción de jornada no es posible, porque, según el artículo 4.1 del Código Civil, para que proceda esta aplicación es necesario que las normas no contemplen el supuesto específico debatido, pero regulen otro semejante con el que se aprecie identidad de razón, y ninguna de esas exigencias se dan entre la excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 del mismo texto legal. En primer lugar, no se cumple la exigencia de que exista una laguna, porque el supuesto de la reducción de jornada está regulado en el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social que establece el principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido como consecuencia del desempleo) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida. En segundo lugar, no hay semejanza entre los supuestos que se comparan, pues mientras que en el caso de la excedencia por cuidado de hijos la entrada en la situación de desempleo se produce desde una situación de no actividad en la que no hay percepción de una renta en el periodo de cómputo de la base reguladora, en la reducción de jornada por guarda legal hay una situación previa de empleo retribuido en ese periodo. Por último, no hay identidad de razón entre los supuestos, pues mientras que en la excedencia el empleo retribuido que se pierde -que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial- no tiene un término de referencia real en el periodo de cómputo, en la reducción de jornada esa referencia real sí existe -el empleo efectivo con reducción de jornada-, aunque la aplicación de esa referencia se considere inconveniente. Como consecuencia de esta falta de semejanza relevante de los supuestos comparados, la aplicación de la regla del artículo 4 de la Ley 4/1995 produce un resultado contrario a la lógica esencial de la protección social, que evidencia claramente la ausencia de identidad de razón, pues en la reducción de jornada la prestación otorgada -calculada a tiempo completo- será normalmente superior a la renta sustituida a tiempo parcial, fomentando así la opción por el paso a la situación de desempleo, pues el interesado ganará más con una prestación de desempleo a tiempo completo, que trabajando con reducción de jornada, lo que, unido a la presión de la atención familiar, fomentará la salida del mercado de trabajo de los afectados. Por otra parte, las diferencias de configuración entre las dos situaciones son también notables: la excedencia tiene una duración no superior a tres años, mientras que el límite máximo de la reducción de jornada no está definida, puede llegar hasta los seis años en el caso de guarda de menores o más si se trata del cuidado de un minusválido. Ello, unido a que el margen de reducción se mueve entre un tercio y la mitad de la jornada, podría llevar en determinados supuestos a resultados paradójicos si se aplicara la regla del paréntesis, pues la prestación calculada conforme al periodo anterior a la reducción podría ser inferior a la procedente conforme a la regla general, si el periodo de retroacción es muy amplio y la reducción de jornada, mínima.

QUINTO

Existe un importante acerbo normativo en orden a la conciliación de la vida laboral y familiar que opera descargando a la empresa del pago de los costes sociales y en caso supliéndolos. Como ejemplos concretos de su cabe citar: "El artículo 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, "La situación de excedencia por periodo no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo. Dicho periodo no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones de desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el periodo de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa", precepto que se mantiene en la Disposición Adicional 3ª ordinal 2, del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre. La Ley 12/2001, de 9 de julio, incorpora como medida tendente a fomentar el empleo de la madre que haya tenido un hijo, una bonificación del 100 por 100 de la cuota empresarial por contingencias comunes durante los 12 meses siguientes al inicio de la vigencia del contrato, cuando se contrata mujeres desempleadas, inscritas durante un periodo de 12 o mas meses en la oficina de empleo, que sean contratadas a los 24 meses a la fecha del parto. En esta misma línea, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, establece en su artículo 44, ordinal 1 apartado 4 y ordinal 3 apartado 9, la bonificación de la cuota empresarial por contingencias comunes del 100 por 100 durante los 12 meses siguientes a la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo tras el periodo de suspensión del contrato por maternidad y por excedencia del cuidado del hijo, siempre que la reincorporación se produzca durante los dos años siguientes a la fecha del parto. El Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, dictado en virtud de la autorización concedida por la Ley 39/1999, de 5 de diciembre, en el artículo 9.3, dispone en sus apartados 2º y 3º que "Cuando durante la percepción de un subsidio por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, se inicie un proceso de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia, podrá percibirse también simultáneamente el subsidio correspondiente a esta situación, de acuerdo con el régimen jurídico que le sea de aplicación. En tal caso, la base reguladora se calculará sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se viniere compatibilizando con el subsidio por maternidad.- En el supuesto previsto en el párrafo anterior, si, agotado el subsidio por maternidad, la madre o el padre continúan en situación de incapacidad temporal, se mantendrá la percepción del subsidio por esta contingencia en la cuantía que correspondiera al régimen de jornada completa, si bien a efectos de su duración y porcentaje se tomará como referencia la fecha de la baja médica en el trabajo en régimen de jornada a tiempo parcial".

Como ejemplo de beneficio expreso en favor de la empresa, el artículo 1 del Real Decreto Ley 11/1998 de 4 de septiembre, al establecer una bonificación del cien por cien de las cuotas empresariales de la seguridad social, incluidas las de los accidentes de trabajo, y de recaudación conjunta, de los contratados como interinos, para sustituir a los trabajadores que disfrutan del permiso de maternidad con independencia de quien de los cónyuges ejerciera el derecho. A la fórmula de desplazamiento de cargas se adscribe el artículo 180-b) de la Ley General de la Seguridad Social que otorga el carácter de cotización efectiva al año de duración de excedencia forzosa para el cuidado de un hijo.

La evidente voluntad de protección de las consecuencias de la maternidad que habitualmente se traducen en una mayor necesidad de tiempo disponible para el cuidado del menor y la recuperación física de la madre se manifiesta en la concesión de períodos de descanso, de excedencia y de reducción de jornada, posibilidad extensible al padre cuando el objetivo es el cuidado del menor.

Pero en todo caso, las medidas excepcionales de protección desplazan una carga social del empresario a las Instituciones públicas, tanto en el caso de la bonificación de cotizaciones como en el de reputar "efectivas" las que no se han producido. El propósito es que la cobertura dada a descansos y excedencias no incremente los costes de la empresa ejerciendo una presión disuasoria en la contratación femenina. Sin embargo, la excepcionalidad que ello supone, requiere que toda carga adicional recaída sobre fondos públicos en virtud de una política específica, deba estar expresamente contemplada pues en definitiva, lo que se pretende por la recurrente es que se presuma etapa de cotización efectiva al cien por cien la que únicamente lo fue al cincuenta por ciento. porcentaje de cotización, correspondiente al tiempo de jornada a tiempo parcial, ya que no existe la previsión de que la empresa asuma la totalidad del coste de la cotización ni se cuenta con mención alguna de su bonificación. Lo excepcional de dicho desplazamiento y la ausencia de norma que incremente, bajo esa orientación, el conjunto de iniciativas estatales protectoras de la conciliación de vida familiar y laboral, impide que por vía interpretativa se introduzca un nuevo mandato, que debería resolver, creándolo, el vehículo compensatorio del cincuenta por ciento de las cotizaciones que no se han satisfecho por no corresponder a la jornada efectivamente realizada.

Dado el carácter contributivo de la prestación, su base reguladora deberá calcularse sobre las bases de cotización que corresponden al trabajo efectivamente realizado, como así resulta del artículo 222.1º de la Ley General de la Seguridad Social, en relación a la cuantía de la prestación de desempleo establece que: "La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior", y, se ha de concluir que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida pues si bien es cierto que la Ley 39/1999, de 5 de diciembre, tiene como finalidad promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras al establecer la aplicación de la reducción de la jornada o excedencia para atender el cuidado de familiares que por razón de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, lo hace con la reducción proporcional del salario y no modifica lo establecido en el artículo 209-1º de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto establece que "la base de cotización para todas los contingencias y situaciones comparadas por la acción protectora del Régimen General, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado.

SEXTO

Lo anterior determina que deba unificarse lo resuelto de acuerdo con la doctrina de la sentencia recurrida y en consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas dada la condición de trabajadores de la demandante.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado D. JOSEP F. PITARCH RODA en nombre y representación de Dª Gloria contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 2998/2002, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Castellón, en autos nº 327/2001, seguidos a instancia de Dª Gloria contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO sobre PRESTACIÓN DE DESEMPLEO. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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