STS, 30 de Abril de 2001

El 7 de octubre de 1.999 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en los autos nº 366/98, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra dicha recurrente, sobre reclamación por desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso y revocando la sentencia de instancia, debemos estimar y estimamos la demanda en su día interpuesta por el INEM, anulamos su resolución de 3 de diciembre de 1.992 y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a Dª Daniela a reintegrar a la entidad gestora la cantidad de 2.816.814 ptas. en concepto de cobros indebidos".

La sentencia de instancia, de 12 de abril de 1.999, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Con la categoría de secretaria de producción, la parte demandada suscribió contrato temporal para obra o servicio determinado con la empresa Eclipse Films, S.A., al amparo del R.D. 2104/1984, de 21 de noviembre, para la realización de los siete bloques en que se configuraba la producción televisiva "Alquibla", percibiendo un salario semanal bruto de 33.000 ptas. ----2º.- Sin solución de continuidad, ambas partes suscribieron contrato indefinido el día 1.10.88, con la categoría profesional de directora financiera y un salario anual bruto de 2.000.000 ptas. ----3º.- En dichos contratos actuó, como DIRECCION000 de la compañía Ignacio, esposo de la demandada. Ambos y un tercero constituyeron el día 21.9.87 la sociedad Eclipse Films, S.A., asumiendo la demandada la titularidad de 10 acciones de las 100 de igual valor en que quedó representado el capital social de 1.000.000 pesetas. Mas tarde, en ampliación de capital llevada a cabo el día 1.4.91, adquirió 190 acciones, y 100 más mediante compra al tercer socio en fecha 18.10.95. Su esposo, que fue nombrado DIRECCION001 de la compañía, adquirió 80 acciones en el momento de la constitución, 1520 en la citada ampliación de capital y 100 mediante compra al tercer socio en fecha 18.10.95. Mediante capitulaciones matrimoniales de fecha 25.9.97, Ignacio, adquirió el dominio de las 2.000 acciones correspondientes a la sociedad, por valor de 12.000.000 ptas. ----4º.- Consta a través de la prueba testifical que la demandada realizó efectiva prestación de servicios para Eclipse Films, S.A., con sumisión a horario; y que su despido, realizado el día 5.9.92 y conciliado días después en vía administrativa, coincidió con la finalización de la producción televisiva que llevaba a cabo la sociedad. ----5º.- El día 6.10.92, solicitó la demandada prestaciones por desempleo en el nivel contributivo, y el Instituto Nacional de Empleo dictó resolución estimatoria de fecha 3.12.92, reconociéndolas desde el día 3.10.92 hasta el 2.8.94, y sobre una base reguladora diaria de 8.560 pesetas, habiendo percibido la cantidad de 2.816.814 pesetas. ----6º.- A requerimiento del organismo demandante efectuado en febrero de 1.997, tras el conocimiento de la relación que la demandada y su esposo tenían con Eclipse Films, S.A., la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe de fecha 14.5.97, que obra en autos y se tiene por reproducido. A raíz del mismo, el INEM procedió a revisar el expediente de la demandada, llegando a la conclusión de que la prestación por desempleo se había concedido erróneamente, al entender que no debe computarse el tiempo trabajado por la actora para la citada sociedad como de ocupación cotizada a efectos de desempleo, por ser copropietaria de aquélla y no haber presentado servicios retribuidos por cuenta ajena. ----7º.- El INEM ha interpuesto la demanda origen de estas actuaciones el día 11.6.98".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de Empleo, absuelvo de sus pretensiones a Daniela".

El Letrado Sr. Monge Solano, mediante escrito de 4 de enero de 2.000, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.997. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 11 de enero de 2.000 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de marzo actual. Por providencia de 6 de marzo de 2.001 se suspendió el acto de votación y fallo previsto para hoy, señalándose nuevamente para el día 25 de abril de 2.001, convocando a formar Sala General a todos los Magistrados que la componen, en cuya fecha tuvo lugar.

En las presentes actuaciones el Instituto Nacional de Empleo solicita que se declare que la demandada "no ostenta el derecho a la prestación contributiva de desempleo" que le fue reconocida por resolución de 3 de diciembre de 1992 por el período de 3 de octubre de 1992 a 2 de agosto de 1994 y que se acuerde la devolución de los 2.816.814 pts. percibidas en este concepto. La sentencia recurrida estima el recurso del organismo gestor y, revocando la sentencia de instancia, estimó también la demanda por considerar que la participación en la sociedad de la demandada y su esposo excluyen la dependencia y ajenidad propia del contrato de trabajo. En el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se hace constar que la demandada y su esposo constituyeron con un 3º el 21 de septiembre de 1987 la sociedad Eclipse Films, S.A., asumiendo la demandada la titularidad de 10 acciones de las 100 de igual valor en que quedó representado el capital social de 1.000.000 pesetas. Mas tarde, en ampliación de capital llevada a cabo el día 1 de abril de 1.991, adquirió 190 acciones, y 100 más mediante compra al tercer socio en fecha 18 de octubre de 1.995. Su esposo, que fue nombrado DIRECCION001 de la compañía, adquirió 80 acciones en el momento de la constitución, 1520 en la citada ampliación de capital y 100 mediante compra el tercer socio en fecha 18.10.95; mediante capitulaciones matrimoniales adquirió ya en 1.997 el dominio de las 2.000 acciones de la sociedad. También se declara probado que "la demandada realizó efectiva prestación de servicios para Eclipse Films, S.A., con sumisión a horario, y que su despido, realizado el día 5.9.92 y conciliado días después en vía administrativa, coincidió con la finalización de la producción televisiva que llevaba a cabo la sociedad". La sentencia recurrida parte para fundar su decisión de que "la sociedad de gananciales de la demandada poseía más del 50% del capital social (en el momento inicial un 90%: el 10% la demandada y el 80% su esposo)" y considera que esta participación, unida a la condición de DIRECCION001 del esposo, determina que sin el concurso de los dos cónyuges no podían adoptarse decisiones sociales, aparte de que más de la mitad de los beneficios sociales repercutían en la sociedad de gananciales.

La sentencia de contraste es la de esta Sala de 22 de diciembre de 1997. En ella se decide el caso de una solicitante de la prestación contributiva de desempleo, que había sido contratada y cesada para prestar servicios para una sociedad de responsabilidad limitada, en la que su esposo era titular de 501 de las 1000 participaciones que integraban el capital social y había sido DIRECCION001 hasta un mes antes de la contratación de la actora, aplicándose al matrimonio la sociedad de gananciales. La sentencia de contraste estima el recurso de la demandante y le concede la prestación de desempleo solicitada, porque considera que ha acreditado el trabajo y la retribución, añadiendo que la participación del esposo de la actora no desvirtúa la nota de ajenidad a partir de la existencia de un patrimonio familiar común.

Tanto la parte recurrida, como el Ministerio Fiscal cuestionan la existencia de contradicción. Pero las diferencias que ponen de manifiesto no afectan a la identidad sustancial de las controversias. El hecho de que en el caso de la sentencia de contraste el esposo de la actora cesara como DIRECCION002 un mes antes de su contratación, no es transcendente, porque de lo que se trata es de valorar la participación a efectos de la ajenidad y aquella no varió, con lo que se mantuvo la situación de control derivada de contar con la mayoría de las participaciones (501 sobre 1000). Es cierto que en el supuesto decidido por la sentencia recurrida la participación es mayor, pero lo decisivo es que en los dos casos la posición del cónyuge es mayoritaria y en ninguno de ellos la imputación de la parte proporcional de la participación de aquél alcanza a determinar una posición mayoritaria "individual" de la esposa (25,5 % en el caso de la sentencia de contraste y el 45% en el caso de la sentencia recurrida).

La doctrina correcta es la que ya ha sido unificada por la sentencia de contraste, cuyo criterio ha de mantenerse en virtud del principio de unidad de doctrina. Para el debido enjuiciamiento de la cuestión planteada hay que tener en cuenta que no son aplicables en el presente caso las normas contenidas en la disposición adicional 43ª de la Ley 66/1997, ni en el artículo 34 de la Ley 50/1998. Los preceptos aplicables son el artículo 205 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 7.2 de la misma ley y con el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores. El primero refiere la protección por desempleo a los trabajadores por cuenta ajena y los restantes delimitan el ámbito de la exclusión del trabajo familiar de la Seguridad Social y del ordenamiento laboral, de acuerdo con el principio general de que se presume que este trabajo no es laboral, salvo que se demuestre la condición de asalariado del miembro de la familia que lo realiza. En el presente caso se han probado los datos relativos a la realización de un trabajo retribuido y dependiente para la sociedad, con lo que la presunción habría de ceder, salvo que por la prueba de otros hechos -en concreto, la participación familiar en la sociedad- se desvirtuase esa conclusión.

El problema es, sin embargo, más complejo, porque el empleador formal de la demandada es una sociedad anónima, con la que, como es obvio, no puede existir un vínculo familiar (sentencia de 25 de noviembre de 1.997). Se trata, sin embargo, según la posición del Instituto Nacional de Empleo, que comparte la sentencia recurrida, de un vínculo indirecto similar al que contempla hoy la disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social; norma, que, como ya se ha dicho, no estaba vigente en el momento en que se produjo el hecho causante de la prestación controvertida. Desde esta posición, existiría un control familiar de la sociedad que impediría apreciar la nota de ajenidad. En este sentido, hay que señalar que, de conformidad con la doctrina de esta Sala, en el marco de las sociedades mercantiles capitalistas hay en principio una plena compatibilidad entre la condición de socio y la de trabajador al servicio de la sociedad, porque, en términos de la sentencia de 18 de marzo de 1991, las dos relaciones tienen sustantividad propia y la aportación a la sociedad, que es necesariamente una aportación de capital y no de trabajo (artículos 36 de la Ley de Sociedades Anónimas y 18 LSRL), queda al margen del trabajo prestado para la misma, con lo que "el trabajo se presta por cuenta ajena, ya que se ceden anticipadamente los frutos del mismo a una persona jurídica que no pierde aquí su posición de ajenidad en virtud de la participación (significativa, pero minoritaria) que, por título distinto al trabajo, tiene el demandante en su gestión y en los resultados de la actividad social". Pero esta regla general cede cuando quien presta el trabajo tiene un participación mayoritaria en la sociedad, pues en ese caso falta la ajenidad y nos encontramos materialmente ante un trabajo por cuenta propia, pues "el fruto o resultado de su trabajo, o al menos la parte principal del mismo, acaba ingresando, por vía de beneficio o por vía de incremento del activo de la empresa, en su propio patrimonio" (sentencia de 29 de enero de 1997 y otras posteriores). El límite a partir del cual se pierde la ajenidad es, según la sentencia de 29 de enero de 1997, el 50% del capital, si la participación no alcanza ese porcentaje se mantiene la ajenidad; en otro caso, el trabajo es por cuenta propia.

El segundo punto que hay que abordar es si en el presente caso pueda apreciarse esta participación. Es claro que la participación de la demandada está por debajo del límite fijado por la doctrina de la Sala. Pero la negación de la laboralidad por la sentencia recurrida se produce desde la consideración de la sociedad de gananciales y, constatando la existencia de un control familiar mayoritario, se niega la existencia de ajenidad e incluso de dependencia. En realidad, la existencia de un régimen de gananciales no afecta a la dependencia en el marco de la relación laboral. El contrato de trabajo se ha celebrado con la sociedad anónima y las funciones directivas de ésta se ejercen por sus órganos. Las acciones que dan la mayoría están además a nombre del marido, con lo que éste tiene las facultades de disposición que le concede el artículo 1384 del Código Civil, aunque se tratara de bienes gananciales y es también el marido el que ostenta el cargo de DIRECCION002, cuyas funciones no están afectadas por la sociedad de gananciales. Si se aceptara la tesis de la sentencia recurrida, no sería posible en ningún caso la existencia de un contrato de trabajo entre cónyuges con régimen de gananciales frente al principio general del artículo 1323 del Código Civil, a tenor del cual el marido y la mujer pueden celebrar entre sí toda clase de contratos, y frente a la posibilidad abierta por el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores.

Lo que determina el régimen de gananciales es que "se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla" (artículo 1344 del Código Civil) y que, mientras se mantenga dicho régimen, esas ganancias se afectarán a las finalidades comunes del artículo 1362 del Código Civil. Como ha señalado la doctrina científica, la sociedad de gananciales es un sistema de comunidad limitada, en el que persisten separados los patrimonios personales de los cónyuges (los bienes privativos), pero en el que se crea un patrimonio colectivo que se atribuye a los dos cónyuges como miembros del consorcio conyugal, sin que exista una asignación individual por cuotas y con un sistema de cogestión relativa, en el que si bien la gestión y disposición corresponde conjuntamente a los dos cónyuges (artículo 1375 del Código Civil), son "válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero y títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren" (artículo 1384) y "los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquél de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos" (artículo 1385 del Código Civil).

En lo que aquí interesa la ganancialidad puede afectar a la nota de ajenidad desde diversas perspectivas. La primera y la más importante es la imputación a la sociedad de gananciales del conjunto de las acciones a efectos de establecer una situación de control del capital social. En este punto la tesis de la sentencia recurrida no puede aceptarse, porque, aunque se ha dicho que la sociedad de gananciales es una comunidad en mano común, en la que no cabe durante su vigencia, una atribución individual por cuotas a cada uno de los cónyuges, lo cierto es que esta calificación es relativa, pues el régimen matrimonial es modificable y está abocado a su disolución y liquidación (artículos 1392 y 1404 del Código Civil) y conforme a las reglas orgánicas de gestión -en concreto, el artículo 1384 del Código Civil- el poder de disposición sobre las acciones que dan la mayoría corresponde al cónyuge a cuyo nombre figuran y en este sentido sólo de éste sería predicable la situación de control. Por otra parte, y como ya se ha indicado, la sociedad de gananciales es un sistema de comunidad limitada que debe conciliarse con el principio de autonomía de los cónyuges y de la licitud de las relaciones patrimoniales entre los mismos (artículo 1323 del Código Civil y artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores) y en este sentido la existencia de ajeneidad debe valorarse, como hizo la sentencia de contraste, teniendo presente idealmente una asignación por cuotas de los bienes gananciales y en este caso la participación de la actora también sería inferior al límite que fija la doctrina de esta Sala a la que se ha hecho referencia en el fundamento anterior. Esta asignación ideal de cuotas permite superar otras objeciones, pues aunque la utilidad patrimonial del trabajo se incorpore a la sociedad de gananciales -cuando la empresa tiene esta consideración- y sea ésta la que abone la retribución que tiene además la consideración de bien ganancial (artículo 1347.1 del Código Civil), siempre subsistirá parcialmente la ajenidad, pues una parte del trabajo se habrá realizado para otro y se habrá retribuido con cargo a su parte. Esto es más claro en supuestos como el presente, en el que la relación con la sociedad de gananciales es indirecta, pues se trabaja para una sociedad anónima, en la que ha habido otro accionista, aparte de los cónyuges.

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, desestimando el recurso del Instituto Nacional de Empleo y confirmando la sentencia de instancia. Todo ello sin costas en este recurso, ni en suplicación por tener reconocido el organismo recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.