STS, 8 de Octubre de 2008

Con fecha 23 de mayo de 2006 el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor solicitó prestación por desempleo en la modalidad de pago único el 15.4. 04. 2º.- Mediante resolución de 11.6.04. se le reconoció la prestación en los siguientes términos: 1) cuantía de la aportación obligatoria a la cooperativa, 5.250 euros; 2) días a capitalizar según el importe bruto del derecho reconocido, 177 euros; 3) importe líquido del derecho reconocido, descontando el interés legal, 5.257,37 euros; 4 días de prestación pendientes de percibir, 119 euros. 3º.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada porque el abono de la prestación de pago único tendrá como límite máximo la cuantía que corresponda a la aportación obligatoria a la sociedad en el caso de cooperativas... siendo su aportación de 5.250 euros considerándose los importes que se deban aportar para la incorporación o la constitución de la sociedad o cooperativa, excluyendo el importe de futuros desembolsos. 4º.- La escritura de constitución de la sociedad cooperativa "Ariza Vending Ibérica S. Coop. And. " de 5.3.04., junto con el Acta de la constitución y los Estatutos; y la escritura de subsanación de 16.6.04. junto con los Estatutos constan unidas a los autos y su contenido lo damos por reproducido".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar la demanda formulada, condenando al INEM a pagar al actor la cantidad de 3.549,77 euros".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INEM ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2007, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Málaga con fecha 23/5/06 en autos sobre desempleo, seguidos a instancias de DON Luis Andrés contra dicho recurrente, confirmando la sentencia recurrida".

Por la representación del INEM se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 3 de julio de 2007, en el que se alega infracción del artículo 228.3 LGSS y del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, la Disposición Transitoria Cuarta.1.1ª párrafo segundo de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre precitada en relación con los artículos 12.6 y 13.2.f) de la Ley 2/1999 de Sociedades Cooperativas Andaluzas. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en fecha 6 de abril de 2006.

Por providencia de esta Sala de fecha 29 de enero de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de octubre de 2008, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión debatida en este recurso, interpuesto por el INEM, es la de si en un supuesto de desempleo contributivo en su modalidad de pago único, para constituir una Sociedad Cooperativa, el INEM debe abonar la prestación en su totalidad capitalizando aquella o solo la aportación obligatoria para adquirir la condición de socio.

En el caso de la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social de Málaga en 29 de marzo de 2007, consta de acuerdo con los hechos probados que la Sociedad Ariza Vending Ibérica Sociedad Cooperativa Andaluza, se constituyó el 5- 03-04, con un capital social -art. 2º de la escritura de constitución- de 63.000 euros, suscribiendo el actor 21.000 euros, desembolsando el 25% del total de la aportación obligatoria inicial para ser socio; que mediante escritura de subsanación y desembolso del capital social, de fecha 16-06-04, se señaló que con la aportación de bienes por los socios por valor de 47.520 euros, quedaba completamente desembolsado dicho capital social, modificando de este modo la previsión inicial en la que se manifestaba que el desembolso inicial era menor; el INEM mediante resolución de 11-06-04 reconoció la prestación de la cuantía correspondiente a 119 días de prestación, en total 5.275,37 euros de aportación obligatoria a la Cooperativa, en lugar del total de los días de capitalización; el 16-07-04 el actor amplió su petición de abono de la prestación dada la modificación llevada a cabo en los Estatutos, por lo que se acordó el desembolso total del capital social, cuyo pago inicialmente se había diferido cuatro años. La reclamación previa fue desestimada, estimándose la demanda, lo que se confirmó en suplicación, condenando al INEM al pago único de la prestación por su importe total. Lo que se justificó en el art. 36 de los Estatutos, del que se desprendía que aunque inicialmente la aportación que había que realizar en el momento de constituir la Sociedad era de 5250 euros (25% de la aportación mínima obligatoria de 21.000 euros), debiendo el resto, hasta completar la aportación mínima desembolsarse en un plazo máximo de cuatro años, ello significaba que para adquirir la condición de socio se exigía una aportación mínima obligatoria de 21.000 euros, aunque el pago del 75% restante te diferirá aplazándole lo que no desnaturalizaba el carácter obligatorio del mismo para adquirir la condición de socio cooperativista, añadiéndole a mayor abundamiento, que por escritura de 16-06-04, los propios socios acordaron desembolsar la totalidad del capital social, sin esperar el plazo máximo de cuatro años, por lo que el actor ha suscrito y desembolsado los 21.000 euros de capital social aportación obligatoria inicial para ser socio.

En el caso de la sentencia de contrate de la Sala de lo Social también de Málaga de 6 de abril de 2006 (Rec.520/06 ), dictada en un procedimiento seguido a instancia de uno de los socios de la Cooperativa La Montanera Sociedad Cooperativa Andaluza, el actor igualmente solicitó del INEM el pago único de la prestación por desempleo siéndole parcialmente reconocida por Resolución del INEM en cuantía de 5.000 euros, como capitalización de las prestaciones por desempleo reconocidas con fecha de inicio 1-08-03. Contra dicha resolución se interpuso demanda reclamando que la capitalización se extienda a la cuantía del capital suscrito y no desembolsado; el Juzgado de lo Social y la Sala desestimaron la demanda razonando que de la Ley 2/1999 de las Sociedades Cooperativas Andaluzas, solo se deduce la necesidad de desembolsar un 25% inicial para adquirir la condición de socio, sin perjuicio de que después se desembolse el resto en la forma y plazo fijado dada la finalidad del plazo único que es solo de fomentar el autoempleo, siendo ajustada a derecho la decisión del INEM.

Es evidente que coincide la identidad exigida en el art. 217 LPL porque existe contradicción entre ambas sentencias al tratarse de decisiones dispares sobre una misma cuestión planteada por dos trabajadores que se integraron en Cooperativas, que suscribieron el 25% del capital social inicialmente. No es relevante el hecho de que en la recurrida, en virtud de una modificación posterior de los Estatutos de la Cooperativa se acordara adelantar el desembolso del resto del capital social, lo que no consta en la de contraste, pues ello no afecta a la controversia a resolver, como razona la recurrida a mayor abundamiento, aparte de que en la referencial también consta en la fundamentación jurídica, que un día antes de la reclamación previa se desembolsó el resto del capital pendiente, ascendente a 15.000 euros, aparte que en este caso, al mes se otorgó, también, una escritura que cambió los Estatutos exigiendo el desembolso total de las participaciones suscritas por el actor y otro socio.

La cuestión de fondo planteada por el Abogado del Estado en su recurso, en el que se denuncia infracción del art. 228-3 LGSS, y R.D. 1044/1985 de 19 de junio, así como de la Disposición Transitoria 4ª 1-1ª, párrafo 2º de la Ley 45/02 de 12 de diciembre en relación con los Art. 12-6 y 13-2 f) de la Ley 2/1999 de Sociedades Cooperativas Andaluzas, ya ha sido resuelta por la Sala en su sentencia de 4-10-07 (R-3925/06) y de 16-01-08 (Rec. 908/07 ), dictadas ambas en supuestos de hecho sustancialmente idénticos al de autos, en los que se alegó la misma sentencia de contraste con la particularidad de que en la última de ellas las aportaciones se hacían a la misma cooperativa que en el presente caso por una persona con los mismos apellidos que el demandante en estas actuaciones. No existen motivos que justifiquen un cambio de criterio mantenido en esas sentencias donde se decía lo siguiente:

"SEGUNDO.- 1.- Siendo varios los preceptos reguladores de la materia que se somete a nuestro enjuiciamiento, ofreciendo los mismos una cierta complejidad -cuando menos en lo que a la cuestión debatida se refiere- y habiendo sido reformados poco antes de que se hubiese producido el hecho causante de la prestación, parece de elemental sistemática que la argumentación de esta sentencia sea precedida por la reproducción literal del texto normativo, tanto del vigente a la fecha del desempleo de que tratamos [año 2004], cuanto de su precedente objeto de reforma; lo que resulta clave para determinar el sentido y alcance de la modificación legal producida.

2. - Con carácter general -y escaso detalle, pero en expresión reveladora- dispone el actual art. 228.3 LGSS que «Cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo, la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir. Asimismo, podrá abonar a través de pagos parciales el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador para subvencionar la cotización del mismo a la Seguridad Social». A destacar que el texto reformado era expresivo de que «cuando así lo establezca algún programa de fomento de empleo, la entidad gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual de la prestación de nivel contributivo, correspondiente al periodo a que tenga derecho el trabajador en función de las cotizaciones efectuadas». Obsérvese que la nueva redacción introduce la expresión «total o parcial» para referirse al valor actual del importe de la prestación por desempleo; y que se contempla ex novo que parte de la prestación sea destinada a «subvencionar la cotización» del trabajador.

3. - En aplicación del art. 228 LGSS, la DT Cuarta de la Ley 42/2002 [12 /Diciembre], reproduciendo literalmente su homónima del RD- Ley 5/2002 [24 /Mayo] establece como reglas:

   1. La Entidad Gestora podrá abonar el valor actual del importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma estable y a tiempo completo, como socios trabajadores o de trabajo, en cooperativas [...] en las que previamente no hubieran cesado, o constituirlas [...] En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de una sola vez por el importe que corresponda a la aportación obligatoria establecida con carácter general en cada cooperativa [...] en lo necesario para acceder a la condición de socio [...]. No obstante, si no se obtiene la prestación por su importe total, el importe restante se podrá obtener conforme a lo establecido en la regla 2ª siguiente. [...]

   2. La Entidad Gestora podrá abonar trimestralmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto: a) La cuantía de la prestación a abonar corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social, calculada en días completos de prestación. b) El abono se realizará trimestralmente por la Entidad Gestora, previa presentación por los trabajadores de los correspondientes documentos acreditativos de la cotización».

   Se ha de tener en cuenta que tal texto deja sin efecto en gran medida [Disposición Derogatoria Única] el RD 1044/1985 [19 /Junio], que regulaba el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe, y en cuyo art. 1 se preceptuaba que los «titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo [...], podrán percibir de una sola vez, el valor actual del importe de la que pudiera corresponderles en función de las cotizaciones efectuadas»; añadiéndose en el 4 que «El INEM abonará a los trabajadores [...] el 100 por 100 de la aportación del trabajador en las cotizaciones del correspondiente régimen de la Seguridad Social, durante el tiempo que se hubiera percibido la prestación por desempleo de no haberse percibido en su modalidad de pago único». Con lo que es destacable que reforma operada en 2002 excluye el abono íntegro de la prestación capitalizada [ahora se limita a la aportación obligatoria y necesaria para adquirir la cualidad de socio], a la par que las cuotas a la Seguridad Social a satisfacer por el trabajador, y que antes eran objeto de subvención adicional -por parte de la Entidad Gestora- añadida al pago único, ahora pasan a ser satisfechas por la parte no entregada de la prestación por desempleo capitalizada.

   Y ni que decir tiene que esta nueva ordenación del abono de las cotizaciones debidas por el trabajador integrado en la Cooperativa o Sociedad laborales, deroga absolutamente la OM de 13/04/94, por la que se establecían las bases reguladoras de la concesión de las subvenciones consistentes en el abono de cuotas a la Seguridad Social; bases de completa divergencia con el régimen actual.

4. - Por su parte, el art. 12 de la Ley 2/1999 [31 /Marzo] de Sociedades Cooperativas andaluzas, dispone que «Los Estatutos de las sociedades cooperativas deberán regular, como mínimo, las siguientes materias: [...] 6.- Aportación obligatoria inicial para ser socio y la parte de la misma que debe desembolsarse en el momento de la suscripción, así como la forma y plazos de desembolso del resto de la aportación». el art. 13 de la misma norma señala que «2.- La escritura de constitución deberá contener: [...] f.- Manifestación de los otorgantes de cada uno de los fundadores ha desembolsado, al menos, el 25 por 100 de la aportación obligatoria inicial para ser socio, fijada en los Estatutos...»; y en términos prácticamente idénticos, el art. 78.1 dispone que «Los estatutos sociales fijarán la aportación obligatoria inicial para adquirir la condición de socio de la cooperativa. El importe de las aportaciones obligatorias iniciales deberá desembolsarse, al menos, en un veinticinco por ciento en el momento de su suscripción, y el resto en las condiciones y plazos que fijen los estatutos con el límite máximo de cuatro años».

5. - Finalmente, el art. 36 de los Estatutos de la Sociedad Cooperativa dispone que «2.- El capital social mínimo asciende a ochenta mil euros... Estará representado por títulos nominativos de un valor de un euro (1 euro) cada uno, debiendo poseer cada socio, al menos, veinte mil títulos... Los socios que no hubiesen desembolsado en su totalidad el capital suscrito, deberán realizarlo mediante aportación dineraria en el plazo de cuatro años... 4.-... Las aportaciones voluntarias para integrar el capital social deberán ser desembolsadas, al menos, en un veinticinco por ciento en el momento de su suscripción, y el resto en las condiciones y plazos que fije el acuerdo social, que no podrá exceder de un año... 6.- El socio o asociado, en su caso, que no desembolse las aportaciones en los plazos previstos, incurrirá en mora por el solo vencimiento del plazo y deberá abonar a la cooperativa el interés legal y resarcirla de los daños y perjuicios causados por morosidad».".

   " TERCERO.- 1.- Ciertamente se ha destacado en doctrina que la reforma operada por el RD- Ley 5/2002 y por la Ley 45/2002 implicó un giro -negativo- en la política favorecedora del fomento del empleo y activación de la prestación, siendo así que -se argumenta- el pago inicial único es el que verdaderamente fomenta la inversión en un proyecto empresarial, de manera que la limitación de su cuantía a la cantidad precisa para adquirir la cualidad de socio, prescindiendo del real importe que corresponda a la inversión necesaria para desarrollar la actividad [como con el RD 1044/1985], a la par que la desvirtuación de emplear la restante capitalización de las prestaciones en el abono -trimestralmente aplazado- de las cuotas a la Seguridad Social correspondientes al trabajador [pagos que en la OM 13/04/94 eran una prestación adicional añadida al pago único, como compensación al hecho de que la Entidad Gestora dejaba de abonar las cotizaciones debidas en la situación de desempleo], llevan a la paradójica consecuencia de que cuanto más importante sea la prestación capitalizada, en igual medida se incrementa el perjuicio del trabajador al percibir aquélla en la modalidad de pago único, hasta el punto de que con ello se desincentiva una medida de fomento del empleo autónomo y de la participación financiera de los trabajadores en la empresa que incluso ha sido recomendada por la Comisión Europea, llegándose a afirmar que «la reforma penaliza más que fomenta la constitución de empresas de economía social o el trabajo autónomo, salvo en caso de minusválidos».

2. - Ahora bien, tales consideraciones de censura en forma alguna pueden ser tenidas en cuenta por este Tribunal, cuya misión -en la hermenéutica aplicativa del Derecho- ha de ser escrupulosamente respetuosa con el mandato legal (arts. 9 y 117 CE ); y si las traemos a colación es únicamente para destacar la uniforme lectura -siquiera pronunciadamente crítica- que los operadores jurídicos han llevado cabo sobre la reforma operada en el año 2002 en torno a la prestación de desempleo en su modalidad de pago único; interpretación que por fuerza nos ha de llevar a las conclusiones que acto continuo pasaremos a exponer, y que ni siquiera pueden obviarse con el «principio de valoración positiva del trabajo en nuestro ordenamiento constitucional, con el fin de no frenar las iniciativas de ocupación por cuenta propia de los desempleados con posibilidad de aliviar las obligaciones de protección del sistema de la Seguridad Social» (SSTS-SG 18/03/98 (R-2381/97); 24/03/98 (R-2975/97); y 11-07-01 (R-2638/00 ); la claridad de la norma excluye otras interpretaciones favorables para el beneficiario.

3. - Las precedentes indicaciones normativas, convencionales y doctrinales nos llevan a las siguientes conclusiones: a) tal como evidencia el art. 12.6 de LSCA es perfectamente diferenciable la «aportación obligatoria inicial para ser socio» y la «parte de la misma que debe desembolsarse en el momento de la suscripción», de manera que en principio no parece factible identificar aquélla con ésta; b) aclarado este extremo, un recto entendimiento de la norma nos lleva a considerar que la cualidad de socio se adquiere por la suscripción de la aportación obligatoria y el desembolso que en la misma fecha ha de realizarse de la parte correspondiente de aquélla, sin perjuicio de la obligación que tal socio tiene para llevar a cabo el pago aplazado de los siguientes reembolsos, hasta cuya fecha ejerce -desde luego- los derechos inherentes a la condición de socio; c) la distinción se proyecta sobre la DT Cuarta de la Ley 42/2002, de forma que la frase «aportación obligatoria establecida [...] en lo necesario para acceder a la condición de socio», no puede sino entenderse razonablemente alusiva al concreto desembolso inicial que consiente ejercer los derechos sociales, no a la totalidad de aporte dinerario que se suscribe y que ha de ingresarse aplazadamente, pues de interpretarse en esta última forma el sentido del precepto, resultaría absolutamente superfluo el segundo inciso [particularmente la adjetivación «en lo necesario»] y bastaría con la referencia la «aportación obligatoria establecida» ; y d) en el caso de autos, la aportación inicial [obligatoria para ser socio] es la cantidad fijada en los Estatutos, pero la condición de socio se ostenta desde el momento en que se suscriben la totalidad de los títulos que integran aquélla [veinte mil] y se abona el importe fijado como primer pago [cinco mil]. Por ello es correcto que la EG satisfaga en pago único la cantidad -inicialmente desembolsada- de 5.000 € y que destine la restante prestación capitalizada a atender los futuros devengos cotizatorios del trabajador; tal como inequívocamente norma la regla segunda de la DT Cuarta de la Ley 42/2002.".

Conforme a todo lo indicado y en plena coincidencia con lo afirmado por el Ministerio Fiscal en su estudiado informe, la Sala resuelve que la doctrina ajustada a Derecho es la contenida en la decisión de contraste, debiendo ser revocada la recurrida. Sin costas en ninguno de los trámites [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.