STS 237/2007, 21 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción número treinta y uno de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 210/2.002 contra Paulino y Silvia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo séptima, rollo 17/2.004) que, con fecha veinticinco de Mayo de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Paulino, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, en el año 1996 compró un ordenador y lo instaló en su casa, introduciendo su nombre de usuario y su propia contraseña. En julio de 2001 observó que las facturas mensuales de la compañía telefónica se incrementaban notablemente, porque se estaba disparando el consumo de internet, hasta 70 horas de consumo al mes, y a fin de averiguar quién utilizaba su ordenador, adquirió en su distribuidor legal en España, un programa llamado eBlaster para monitorizar la actividad informática y de internet desde una ubicación alejada, de forma que, desde su ordenados particular instalado en su domicilio, cada 30 minutos volcaba copia de todas las comunicaciones telemáticas a la cuenta de correo del ordenador que el acusado Sr. Paulino utilizaba en su oficina.- Al comprobar que la usuaria era su esposa Catalina, que entraba en chats como casados/infieles con conversaciones de contenido sexual y que además tenía otra pareja, contrató a una investigadora privada, la también acusada Dª Silvia, remitiéndose todos los correos interceptados aportando dicha información al juicio de separación que se avecinaba, ante la angustia y el temor a perder la custodia de su hija de tres años y que ésta se educara en un ambiente inadecuado.- Silvia, se limitó como investigadora privada a elaborar un informe con los correos que Paulino le remitía, aportarlo al juicio de familia y ratificarse en su informe, devolviendo personalmente la documentación a su cliente." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Paulino como autor responsable de un delito de descubrimiento de secretos, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.3 igualmente definida, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 6 euros, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de la mitad de las costas procesales.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Silvia del delito de revelación de secretos de la que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de ley, por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Paulino y Catalina, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos de Paulino y Catalina, mientras que al Ministerio Fiscal se le tuvo por desistido en auto de fecha veinte de Febrero de dos mil seis .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Paulino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley y doctrina legal, por aplicación indebida de los artículos 197.1 del Código Penal vigente.

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley y doctrina legal por inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal vigente.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Catalina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva al no resolverse todos los puntos objeto del debate.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de forma alternativa por infracción de Ley y por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 197.5 del vigente Código Penal, en relación con el artículo 197.1 del mismo texto legal.

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 197.3 primer inciso del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuante analógica recogida en el artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 21.3 del mismo texto legal.

6. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de Ley por inaplicación o aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal, las partes recurrentes entre si y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

En fecha dieciocho de Mayo de dos mil seis, por la representación de Catalina se presentó escrito solicitando se tuviera por desistido el recurso de casación interpuesto, dictándose, en fecha veintidós de Diciembre, auto por el que se tiene por desistida a la recurrente continuando la sustanciación del recurso interpuesto por Paulino .

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Marzo de dos mi siete.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de descubrimiento de secretos del artículo 197.1 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con la prevista en el apartado 3º del mismo artículo, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no ha quedado probado el elemento subjetivo. La prueba no ha permitido acreditar, dice, que su finalidad fuera descubrir los secretos de su mujer, ni tampoco que esa fuera la finalidad de su conducta cuando continuó recibiéndolos, puesto que lo que motivó su acción era el temor y la angustia de perder la custodia de su hija de tres años. Menciona el error de prohibición, niega la conexión entre los hechos y la supuesta autoría y niega el dolo.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional o manifiestamente errónea.

A través de la prueba deben quedar acreditados tanto los elementos del tipo objetivo como los atinentes al tipo subjetivo. Estos últimos, al ser hechos de conciencia, salvo en las ocasiones en las que se pueda disponer de una confesión del acusado que pueda ser aceptada como creíble en función del resto de la evidencia disponible, deben ser probados mediante un razonamiento inferencial. El mecanismo racional para estos casos, característico de la prueba indiciaria, permite considerar demostrada la existencia de un hecho subjetivo como resultado del razonamiento apoyado en otros hechos objetivos distintos, a su vez suficientemente acreditados. Para que la prueba de indicios pueda enervar válidamente la presunción de inocencia, la jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose por lo tanto a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados cuando se haya recurrido a ellos. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia.

La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ), de forma que pudieran obtenerse alternativas fácticas igualmente sólidas.

En el caso, en realidad no son discutidos los hechos subjetivos. El recurrente reconoce haber instalado un programa en el ordenador de su propiedad con la finalidad de descubrir quien lo utilizaba, dado que habían aumentado de forma injustificada, en su opinión, los gastos correspondientes, sospechando de la asistenta del servicio doméstico. Reconoce asimismo que pudo comprobar que quien lo utilizaba era su esposa. Y reconoce que, a pesar de ello, al percatarse del contenido de las conversaciones, correos y otras comunicaciones de aquella con terceras personas, continuó apoderándose de las referidas comunicaciones con la finalidad de aportarlas al procedimiento de separación en el intento de proteger a su hija menor y evitar que no le fuera concedida su custodia.

Por lo tanto, de los hechos probados y del mismo reconocimiento del recurrente se desprende que conocía los aspectos relevantes de su conducta, es decir, los referidos al acceso a las comunicaciones privadas de su esposa con terceros mediante el programa instalado en su ordenador, de manera que actuó conociendo los elementos del tipo objetivo, lo que acredita la existencia del dolo, y además, que con su conducta pretendía acceder a dichas comunicaciones, lo que permite considerar cumplido el requisito finalista de la conducta expresado en la frase "para descubrir los secretos", aun cuando su actuación tuviera como último objetivo emplear tales conversaciones en el procedimiento de separación matrimonial, como efectivamente hizo.

Por lo tanto, no se ha vulnerado la presunción de inocencia en cuanto a la existencia de prueba respecto de los elementos del tipo subjetivo, lo que determina la desestimación del motivo.

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 197.1 del Código Penal, pues considera que no concurren los elementos subjetivos del delito de descubrimiento de secretos, pues nunca tuvo la finalidad de descubrir los mensajes de su mujer con su amante, sino de asegurar el bienestar de su hija de tres años.

El delito de descubrimiento de secretos del artículo 197.1º del Código Penal se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 CE, que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho que "es propio de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE e implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana»" (STC 89/2006 ).

El tipo requiere del dolo, es decir, del conocimiento por el autor de los elementos del tipo objetivo, y además de un especial elemento subjetivo consistente en que la acción se ejecuta con la finalidad ("para") de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No solo, pues, dolo genérico. Es indiferente a los efectos de este primer apartado la finalidad ulterior del autor, aunque la existencia de un propósito lucrativo tiene su reflejo en el apartado sexto del mismo precepto.

El recurrente confunde dos aspectos de los hechos de trascendencia diferente. De un lado, la parte de la acción consistente en la instalación de un programa que permite conocer los movimientos u operaciones realizados desde un determinado ordenador. En principio, en cuanto se trata de un acto de protección de la propiedad privada que no afecta a derechos de los demás, es un acto legítimo, pues parece claro que el propietario del ordenador puede instalar un programa que le permita verificar el uso que se da a ese instrumento, cuando sospecha razonablemente que está siendo utilizado de forma no autorizada. Es cierto, como argumenta, que en el momento de la instalación del referido programa no puede establecerse que su finalidad fuera conocer los mensajes o conversaciones de aquellos terceros que utilizaran el ordenador y la línea de internet sin estar autorizados por quien era su propietario, pues no se declara probado que desde el primer momento supiera que el programa facilitara el contenido íntegro de las comunicaciones de una forma que hiciera inevitable su conocimiento. Esa acción no puede reputarse inicialmente ilícita. Pero esta valoración no permite ir más allá. Y desde luego no autoriza a invadir la privacidad ajena.

De otro lado, es relevante la conducta del recurrente consistente en apoderarse del contenido de las conversaciones y comunicaciones privadas de su esposa, una vez que había comprobado que era ella quien utilizaba el citado ordenador para comunicarse con terceros. La cuestión no permite albergar duda alguna una vez que el recurrente conoció el contenido del primero de los correos, pues desde ese momento pudo tener, y sin duda tuvo, la seguridad de que se trataba de comunicaciones íntimas de su esposa, que afectaban al ámbito de su intimidad más estricta, a las que no podría pretender tener acceso legítimamente aun cuando se realizaran desde su ordenador personal, a pesar de lo cual continuó apoderándose de las dichas comunicaciones. Es esta segunda fase de la conducta la que la sentencia ha considerado delictiva en cuanto comprendida en las previsiones del artículo 197.1 del Código Penal, pues la acción del acusado recurrente, una vez que conoció la naturaleza del contenido de las comunicaciones interceptadas e identificó a los comunicantes, se orientó con claridad al apoderamiento de datos relativos a la intimidad estricta de otra persona que constituían secretos de ésta en cuanto no resultaban accesibles a terceros de forma indiscriminada.

A los efectos del delito, es indiferente que el fin último del autor fuera utilizar el contenido de esas conversaciones, que él valoró como negativas para su esposa, en el procedimiento de separación matrimonial para con ello impedir que se acordara por el Juez la privación de la custodia de la hija. No existe duda alguna que la finalidad de la continuación en el uso del programa informático era precisamente continuar apoderándose de las comunicaciones privadas, aunque después pretendiera darles una u otra utilidad, de donde resulta el dolo específico referido a la finalidad de descubrir los secretos de otro o de vulnerar su intimidad.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en anteriores Sentencias. En la STS nº 1641/2000, de 23 de octubre, se decía que "lo relevante a efectos de la configuración del tipo no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador, extremo éste que ha quedado acreditado por prueba de cargo demostrativa de que la acusada hizo suya la misiva enviada al marido por la Seguridad Social utilizándola como prueba contra éste en un proceso civil y en beneficio propio".

Por lo tanto, concurre en la conducta del recurrente el elemento subjetivo exigido por el artículo 197.1 del Código Penal, y por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo denuncia la inaplicación indebida del artículo 14 del Código Penal, pues sostiene que instaló el programa en el ordenador con el pleno convencimiento de que era legal y que no estaba cometiendo ilícito alguno. No ha podido traer como testigo al Abogado que lo asesoró en ese sentido, pero la existencia del consejo ha venido avalada por tres testigos. Afirma que desconocía la antijuricidad del hecho.

El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica; por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. (STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre, y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

Parece evidente que cualquier persona sabe que el acceso a las comunicaciones íntimas y personales de otra afecta a su intimidad, e igualmente, que la esfera más íntima del sujeto está protegida por la ley de la invasión de terceros no autorizados. Asimismo es notorio que las cuestiones relativas a la vida sexual de la persona constituyen parte del núcleo del concepto de intimidad. Es evidente también que la relación conyugal, o las equiparables a ella, incluso aunque no se encuentre en trámites previos a la separación, no autoriza el acceso a los secretos del otro integrante de la pareja. Desde este punto de vista no puede aceptarse la alegación del desconocimiento de la ilicitud.

El recurrente afirma, por otro lado, que no era su intención invadir la intimidad sino proteger a la hija de ambos. El dolo de consecuencias necesarias es suficiente para el tipo subjetivo. El recurrente sabía que actuando de esa forma, es decir, accediendo al contenido de las comunicaciones privadas de su esposa, invadía su intimidad, de forma que su intención final no era relevante respecto del dolo. De otro lado ya ha sido tenida en cuenta por el Tribunal, que ha apreciado una atenuante como muy cualificada al estimar una menor culpabilidad en el hecho.

Finalmente, afirma que se había asesorado técnicamente consultando a su abogado. Sin embargo, esta es una cuestión de hecho que no ha sido declarada probada por el Tribunal, entre otras razones por la imposibilidad de contar con el testimonio del mencionado letrado. Aun cuando el Tribunal pudiera entender que había mediado una consulta jurídica, no consta debidamente si se refería a la utilización del programa, aspecto respecto del que argumenta reiteradamente el recurrente, o si se refería más concretamente al acceso al contenido de los correos y comunicaciones íntimas y personales de su esposa. Es decir, que no consta precisamente el contenido y alcance del asesoramiento. En cualquier caso, finalmente, la ilicitud de la conducta es de tal claridad que un eventual consejo de terceros no excluiría la culpabilidad del acusado.

Por todo ello, el motivo se desestima.

III.