STS 906/1997, 10 de Septiembre de 1997

En el inicial motivo de impugnación, por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de precepto penal de carácter sustantivo, y en su desarrollo, se examinan las declaraciones de los recurrentes, poniendolas en relación con las anteriormente prestadas en las que se autoinculpaban y acusaban además al Sr. Rogelioy a la Sra Encarna, y la retirada de acusación contra éstos, lo que estiman como una vulneración del principio de igualdad, y tras analizar las declaraciones de otras personas, concluyen manteniendo la procedencia de absolución del delito de revelación de secretos del artículo 497 del Código Penal, respecto a los apartados A y C del relato fáctico. El motivo, debe rechazarse. En efecto, una reiterada doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, ha declarado que no se produce quebranto alguno del principio de igualdad, cuando son condenados unos culpables, y no otros que hipotéticamente pudieran existir, pues la posible impunidad de algunas culpables, no significa que haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilicita, con independencia de lo que ocurra con otros. -Tribunal Constitucional Sentencia 17/84 y Tribunal Supremo 29 Septiembre 1992-.

Por otra parte, producida la retractación de los recurrentes respecto a sus declaraciones inculpatorias y como consecuencia de ello, la retirada de la acusación, y absolución de las dos personas incriminadas con anterioridad por aquéllos, ello no era óbice para que la Sala,. valorase, como tenía que efectuarlo, las declaraciones autoinculpatorias de los mismos, que califica de "clara confesiones"., ni le priva de la facultad, segun una doctrina constante de esta Sala -cfr. Sentencias 25-3-94; 15-4 y 4-2-97- ante la contradicción existente, de aceptar las declaraciones considerada más veraces y con mayor credibilidad,. y no necesariamente las últimas. Y en relación con tal valoración, el Tribunal de instancia, ha cumplido con la necesidad de motivación que exigen los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, expresando su plena convicción, sobre la veracidad de las autoinculpaciones efectuados en fase sumarial, examinando las continuadas declaraciones de Benedicto, concordantes con las de los otros acusados en diversos detalles, unidas al dato objetivo de la ocupación de las cintas, asi como las declaración del también acusado Serafin, y la modificación de las mismas en el acto del juicio oral, con la inmediación que proporcional tal diligencia, de la que carece esta Sala.

En el correlativo motivo, por la vía del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y secreto de las comunicaciones, a la defensa y proscripción de la indefensión; a la tutela judicial efectiva, y al procedimiento con todas las garantias; al Juez natural predeterminado en la ley; y a la intimidad domiciliaria.

El motivo, debe rechazarse en sus múltiples vertientes. Y así.

1. Respecto a las intervenciones telefónicas, el Tribunal a "quo", ante la que ya se planteó el tema, dió una adecuada respuesta , en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, distinguiendo, de una parte, entre la autorización y consiguiente realización de dichas intervenciones telefónicas, y de otra, el control judicial de la medida. Diferenciandose, pues, uno y otro momento, cual efectúa acertadamente el Tribunal de instancia, hay que resaltar, en cuanto a la primera cuestión, que las resoluciones acordandolas, se hallan suficientemente motivadas, aplicando correctamente sobre tal cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha concretado el contenido y significado de tal requisito, que afecta no solo a las sentencias a las que concretamente se refiere el artículo 120 citado de la Norma Constitucional,sino también a los autos, que según el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Procesal Penal, artículos 141 y 550, han de ser siempre fundados -Tribunal Constitucional Sentencias 159 y 175 de 1.992- Se insiste en que el derecho a una resolución motivada, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectivo que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, poniéndose así de manifiesto que no se ha obrado con arbitrariedad, y siendo las peculiares circunstancias del caso, asi como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito que se examina. Así, pues, ha de examinarse caso por caso, atendiendo a las peculiares circunstancias de cada uno y la clase de resolución de que se trate, lo que tiene excepcional importancia en supuestos como el presente en que se trata de autorizar una medida policial de investigación previa al descubrimiento del delito -Tribunal Supremo Sentencias 8 y 22 de Mayo de 1.995-. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -Sentencias 28 Junio 1.993, 10 Junio 1.994 y 1 Julio 1.997- como la del Tribunal Supremo -cfr. Sentencias 4 Marzo, 17 Abril 1.995 y 3 Octubre 1.996 y 16 Abril 1.997-, admiten la motivación por remisión, y esta doctrina viene siendo aplicada con frecuencia por esta Sala, cuando se trata de autorizaciones judiciales para entradas y registros en domicilios; así pues, el auto del juzgado dá respuesta a una determinada solicitud de la Policía, y queda completado por el contenido de la solicitud, de tal forma que han de considerarse constitucionalmente correctos, aunque procesalmente puedan reputarse viciados, los casos como el que se examina en que la resolución judicial es sucinta, pero no lo es el oficio policial de petición de autorización, y ello porque no se produce indefensión alguna a la parte que cuando tiene acceso al procedimiento, conoce al mismo tiempo el auto del juzgado , y la solicitud de la Polícia que le precede y sirve de fundamento -Tribunal Supremo Sentencias 26 Enero, 24 Febrero, 2 y 30 Abril 1.996-.

   Por lo que no es preciso -cfr. Sentencias T.C. 159 y 175 de 1.992 y de esta Sala -cfr. Sentencias 26-1; 24-2; 2 y 30-4-96-, que el juez detalle los diversas fases de su razonamiento, sino las lineas generales del mismo, bastando que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, de tal forma que una motivación escueta y concisa, no deja por ello de ser tal motivada, siendo igualmente admisible la motivación por remisión.

   Concurría, ademas la exigible proporcionalidad, para su adopción, aún cuando la actividad que se investigaba posteriormente resultara de menor entidad, y por último, se concretaba la materia objeto de investigación, referida a la presunta existencia de un grupo organizado para la realización de escuchas ilegales, por lo que la medida acordada, ha de considerarse ex ante, como necesaria. En cambio, por lo que se refiere al control judicial, es evidente, como efectúa el Tribunal sentenciador, que existen en aquél, graves defectos, lo que determina el que no puede reputarse medio de prueba, el resultado de tales intervenciones.

   Por tanto, y al igual que lleva a cabo la sentencia recurrida, si bien tal resultado no puede tener cabida en el proceso como medio probatorio, por el contrario, las intervenciones han de estimarse correctas y, en consencuencia, pueden otorgarsele el valor correspondiente a una linea de investigación, sin generar la nulidad de otros medios probatorios o actuaciones que tengan, en mayor o menor medida, relación con las mismas.

   Pero con posterioridad a la resolución judicial permisiva, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, constatado que la medida adoptada no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica.

   Ha de quedar claro al respecto que la prueba ilegítimamente obtenida puede no viciar a las restantes investigaciones siempre que sea posible la consiguiente desconexión causal entre unas y otras. Pudo, pues, existir una línea de investigación que no empece para otras pruebas, sin relación con la ineficaz, que acrediten suficientemente los hechos acaecidos, ya sea en la legalidad constitucional, ya sea en la legalidad ordinaria.

   La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 11.1 sólo previene la ineficacia de las pruebas obtenidas que, directa o indirectamente, violenten derechos fundamentales porque en tal caso, artículo 283.3, se supone que a la vez prescinden de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión.

   De todas formas es evidente, a) que como dice el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la nulidad del acto no implica la de los sucesivos que fueran independientes; y b) que cuando la ineficacia del acto se alegue en base a la legalidad ordinaria y procedimental, las prevenciones acabadas de señalar han de matizarse en los casos en los que el derecho fundamental no se infrinja, lo que no es óbice para que, con vulneración o sin vulneración de tal derecho, el acto nulo o el acto ineficaz deban transmitir también sus efectos a cuanto de ellos se deriven directa o indirectamente, como se viene diciendo - cfr. Tribunal Supremo Sentencia 11 Abril 1.997-.

2. Por lo que se refiere a las diligencias de entrada y registro, la pretensión de los recurrentes de que hayan de considerarse nulas, al haberse solicitado como consecuencia de los conocimientos alcanzados por la Policía, a virtud de las mencionadas intervenciones telefónicas, no puede aceptarse por lo expuesto con anterioridad, pues aunque tales intervenciones no constituyan prueba valorable en el proceso, al no haberse apostado al mismo de forma regular, segun reconoce la sentencia impugnada, en modo alguno impide el que se continúe a traves de registros autorizados, sin que puedan considerarse contaminados, en cuanto no son fruto de la irregular aportación del resultado de las intervenciones, sino de la regular práctica de las mismas.

3. En cuanto se refiere a la nulidad de las declaraciones prestadas ante la Policía y el Juzgado instructor, tienen la misma base que la examinada en el apartado precedente, que es rechazable por iguales fundamentos.

4. En relación con la nulidad de las declaraciones mencionadas, basandose en que en el acto del juicio oral, alegaron los declarantes, que las policiales fueron conseguidas mediante coacción, sosteniendose en el recurso que aunque el Juez instructor no fue participe de las mismas, si que las coacciones policiales y las declaraciones ante la Policía, condicionaron las posteriores ante el Juez, ha de señalarse que tales afirmaciones, no tienen más base probatoria que la de su mera invocación, valorable evidentemente por el Tribunal, que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, no considera satisfactorias, aludiendo a las "continuadas y firmes declaraciones de Benedicto", y su concordancia con otras, según se expresó con anterioridad al desestimar el primer motivo de impugnación.

5. La alegación de ilicitud de la diligencia de entrada y registro en DIRECCION010, ha de reputarse infundada, por cuanto la proporcionalidad resulta del Auto de 15 de Noviembre de 1.993, en que se decretó, y en que con claridad se expresa el amplio objeto de la misma. Su práctica se realiza, después de notificar dicha resolución al Sr. Rogelio, en su presencia, con su expreso consentimiento, y con asistencia del Secretario Judicial.

   Y es de señalar que la posible implicación de Ismael, ya se apuntaba en el oficio de la Policía, debiendo destacarse que la forma de efectuar el registro queda confiada a los funcionarios que lo realizan, sin que deban seguirse instrucciones del Director General Adjunto de DIRECCION010, a que se alude en el recurso.

6. La denuncia de vulneración del derecho al Juez predeterminado, se plantea en el recurso en una doble vertiente; en cuanto a lo actuado en el Juzgado Central de Instrucción nº 1, y respecto a lo actuado en el Juzgado de Instrucción de Barcelona. Tal cuestión ya fue propuesta como previa en el trámite previsto en el artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y nuevamente fue examinado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, cuya argumentación que se acepta, es suficiente para impugnar tal pretensión, toda vez que lo actuado por el Juez incompetente es plenamente valido, incluso cuando se ha promovido cuestión de competencia, conforme expresa el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por tanto, las actuaciones realizadas por el Juzgado Central de Instrucción número 1 de la Audiencia Nacional, gozaban de plena validez. Efectuada la inhibición por dicho Juzgado, correspondió por sorteo al Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona, cuando había diligencias en trámite en otros Juzgados, pero es lo cierto que, en todo caso, de existir infracción de las normas de reparto, ello no afectaba a la competencia de los Juzgados de Barcelona, puesto que el reparto solo supone una distribución de asuntos entre aquellos, que no puede afectar a su competencia objetiva y territorial, y en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional, sin que ello suponga tampoco menoscabo alguno del derecho de defensa de los recurrentes.

7. El derecho de defensa, también invocado como infringido, carece igualmente de fundamento, por los razonamientos expuestos ampliamente al inicio del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que se acogen, toda vez que como se ha dicho por esta Sala, cfr. Sentencias 26-3-93 y 5-5-97- que por la propia naturaleza de la medida solicitada, el conocimiento de tal intervención, por parte de la persona afectada la convertiría en una diligencia inútil.

8. Por último, sobre infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de referencia en el auto acordando la continuación como procedimiento abreviado a un delito de falsedad en documento mercantil, incluido a petición del Ministerio Fiscal, con independencia de que el objeto del proceso venga determinado por los hechos y por no su calificación jurídica, ha de tenerse en cuenta que ni ha recaído condena por tal delito, ni ha sido objeto de recurso por dicho Ministerio, lo que determina la falta de interés por parte de los recurrentes. El motivo, pues, en su integridad, debe ser rechazado.

Al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia denegación de diligencia de prueba, consistente en que se trajeran a los autos los documentos declarados secretos, reservados y confidenciales, segun certificación del Cesid, obrantes a disposición de la causa, a tenor de la aludida certificación. También citan los recurrentes, el artículo 851.2º de la propia Ley Procesal, aunque sin ulterior desarrollo. El motivo ha de rechazarse.

La prueba que se solicitaba, no era posible dado el caracter de los documentos, ni se acredita su necesidad, y sabido es que,una reiterada doctrina de esta Sala, tiene declarado -cfr. Sentencias 3 Abril 1.992, 13 Setiembre 1.994, 3 Noviembre y 20 de Diciembre de 1.995, 10 de Diciembre de 1.996 Y 17 de Enero de 1.997- que es preciso diferenciar entre pertinencia y necesidad de la prueba, conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si pertinente, es lo oportuno y adecuado, necesario, quiere decir tanto como obligado y forzoso, teniendo ambas notas en común, un aspecto meramente objetivo que se halla en relación con el thema decidendi en toda su complejidad, y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de

cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo.

En definitiva, el Tribunal se vé forzado a posteriori a la

formulación de un juicio sobre la prueba que supera en intensidad al

emitido al tiempo de la admisión y que versa sobre la pertinencia.

Necesidad, por tanto, tiene relación con lo indispensable, lo

forzoso, en tanto que lo pertinente se queda solo en lo adecuado.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 7 Diciembre 1.983, 10 Abril 1.985, 1 Julio 1.986-, señala que no se produce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada aun siendo pertinente porque su contenido por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos y el punto concreto de que se trata se halla acreditado.

Todo ello, máxime cuando además los documentos que se enumeran en el recurso, no coinciden con los tenidos en cuanto en el relato fáctico.

2. Recurso de Ismael.

En el primer motivo del recurso, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 364.2 del Código Penal, por estimarse que no estaba acreditada la fecha de la sustracción, y en consecuencia, si el acusado era o no funcionario público, y por tanto, apuntandose la posibilidad de que la hubiera podido efectuar después de haber obtenido el pase a la reserva, y no haberse acreditado el daño a la causa pública.

Dada la via procesal elegida, ha de partirse de un respeto absoluto a los hechos declarados probados, y en los mismos, se expresa que el acceso a los documentos, tuvo lugar durante el ejercicio del cargo, y obviamente, resultaria indiferente el que extraidos del lugar de su custodia, antes de sacarlos materialmente del Centro, en un primer momentos los colocara entre sus efectos personales, o que directamente, sin ese momento intermedio en que se habia producido la sustracción, los sacara del Centro. Y el que los documentos se confiaban en consideración al cargo, que permitía asi el acceso a los mismos, lo evidencia la exigencia de la declaración jurada a que se refiere el relato fáctico en el apartado E-4.

Respecto al daño a la causa pública, que no tiene que ser económico, puede venir determinado por la producción, como dice la Sentencia de esta Sala de 28 de Octubre de 1.991, de un estado general de alarma y de desconfianza antes servicios del Estado. Y no cabe duda que tal daño ha de calificarse de grave, cuando la sustracción se realizó en un servicio oficial como es el Cesid, de documentos declarados secretos, reservados o confidenciales.

El motivo, pues, debe rechazarse.

Los motivos segundo y tercero de impugnación, se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los siguientes derechos constitucionales: derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones; derecho a la defensa y prescripción de indefensión; derecho a la tutela judicial efectiva; derecho al juez natural y derecho a la intimidad domiciliaria; y por quebrantamiento de forma, al amparo del 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma, al coincidir con los del mismo ordinal del recurso de los otros recurrentes, ya examinados, deben desestimarse por los mismos razonamientos expuestos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de esta resolución.

3. Recurso de Eusebio.

En el único motivo del recurso, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 d ela Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca el principio de presunción de inocencia, el principio "in dubio pro reo", y la indebida aplicación del artículo 254 del Código Penal. Respecto a la primera cuestión. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

En el supuesto que se examina, dicha presunción queda desvirtuada por la ocupación material del arma en el domicilio de Jesús Manuel, al que se lo había entregado el recurrente, aproximadamente dos años antes, habiendolo él recibido a su vez de un tercero, con anterioridad, lo que evidencia, no una esporádica tenencia, sino una larga posesión con posibilidades de uso y disposición, lo que es reconocido por uno y otro acusado.

En relación con la segunda, repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que el principio in dubio pro reo no puede ser entendido como un derecho del acusado que los Tribunales duden en ciertas circunstancias. De ello se ha derivado una clara consecuencia. La ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación -cfr. Sentencias 18 Noviembre 1.985, 7 Junio 1.986 y 20 Octubre 1.996-.

Por el contrario, esta Sala ha sostenido también repetidamente que cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio in dubio pro reo, que -según la STC 30/81- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 C.E. -cfr. Sentencias 20 Octubre 1.996-.

Por ultimo, en relación con el precepto penal cuestionado, un posible error sobre la ilicitud de la conducta, ha de probarse por quien lo alega, lo que no se ha producido en el caso que se examina, ni resulta del relato de hechos probados, al no aparecer dato fáctico alguno en que apoyarlo. El motivo debe desestimarse.

4. Recurso del Ministerio Fiscal.-

Desistidos por el Ministerio Fiscal, de los tres primeros motivos de su recurso, procede examinar, el cuarto de los mismos, en el que al amparo del artículo 302.4 del Código Penal, respecto de los hechos descritos en el apartado E.4 de los Antecedentes de Hecho del relato fáctico, referente a Ismael, puesto que al expresarse en aquellos, que consta una declaración jurada realizada por el acusado en el que dice literalmente.."4) no conserva en su poder ningún documento impreso o grabado que contenga información del Centro superior de Información de la Defensa, ni material alguno que tuviera a su custodia", siendo asi que en el registro efectuado en el despacho que el mismo ocupaba en DIRECCION010fueron hallados los documentos secretos reservados y confidenciales referidos en el párrafo anterior. El motivo, debe rechazarse.

En efecto, como dice la sentencia recurrida, el documento presuntamente falsario, carece de un destino concreto, no puede afectar al trafico jurídico, y se trata del cumplimiento de una simple formalidad que exige el Cesid a las personas que dejan de prestar sus servicios en el Centro, porque tal mendacidad exigiría que fuera productora de consecuencias jurídicas distorsionadas en el ámbito del derecho y del tráfico, en que por su naturaleza, estaba llamado a surtir efectos.

Por otra parte, dicho documento carecería del carácter de documento oficial y por otra, solo lo son, aquellos provenientes de un funcionario público en el ejercicio de su cargo, y obviamente, cuando el acusado suscribió el mismo en fecha 30 de julio de 1.993, habia causado baja en el Cesid en 27 de Julio del mismo año.

La doctrina jurisprudencial, de modo pacífico y terminante, vino declarando que la incorporación de documentos inicialmente (o por su origen) "privados" a los procedimientos judiciales o a los expedientes administrativos, producía en los mismos un cambio de naturaleza transformándolos (por destino) en "oficiales" o "públicos" (sentencias de 27 de junio de 1.983, 21 de mayo de 1.984, 29 de mayo de 1.985, 15 de diciembre de 1.986, 8 y 26 de julio de 1.988, 9 de febrero de 1.989, 9 de febrero y 16 de marzo de 1.990). A partir de 1.990 se ha operado un giro radical en el sentir jurisprudencial. Han de citarse las sentencias de 11 y 25 de octubre de 1.990 como las iniciales y más cualificadas que optaron por aceptar este nuevo orden interpretativo transido de racionalidad y buen sentido. Se comenta en las mismas que la doctrina mayoritaria había expresado una y otra vez sus reservas frente a la exégesis antes indicada, pareciendo oportuno replantearse la cuestión dentro del respeto progresivo al principio de legalidad y de un entendimiento más estricto de los tipos legales implicados en el problema. El tenor literal del artículo 306 del C.P. contempla el supuesto de que las falsedades designadas en el artículo 302 se cometan en documento privado, mientras que en el artículo 303 se requiere que dichas modalidades falsarias recaigan en documento público u oficial o en letra de cambio u otra clase de documentos mercantiles, de manera que lo determinante es la naturaleza del documento en el momento de soportar las manipulaciones o acoger el contenido inveraz. Aunque se aceptase que el documento privado falso se transmute después en público oficial o mercantil, lo que no se alteraría nunca es la realidad de que se falsificó un documento privado. El artículo 306 del C.P. tipifica un delito que, incluso entendido como de resultado (según el sentir doctrinal mayoritario) se consuma con el fin de la propia maniobra falsaria y la concurrencia simultánea del ánimo de causar perjuicio a tercero (como infracción de resultado cortado) o del perjuicio mismo, sin que a partir de ahí pueda "enriquecerse" con elementos ulteriores que quizá se encuentren temporalmente muy lejanos. Cosa distinta es que la presentación en juicio o el uso del documento permita descubrir su falsedad y perseguir a su autor (y demás posibles responsables) conforme al repetido artículo 306 y no por el 307 que excluye expresamente a quienes hubieran tomado parte en la falsificación. En referida línea prosiguen las sentencias de 21 de noviembre de 1.991, 15 de febrero, 12 de marzo, 5 y 19 de octubre de 1.992, 10 de marzo, 21 y 28 de mayo de 1.993, 17 de mayo y 28 de septiembre de 1.994 y 19 Septiembre 1.996.

Por último, lo efectuado por el acusado seria un acto posterior impune porque lo pretendido sería ocultar un perjuicio anterior, la infidelidad en la custodia de documentos, por el que ha sido condenado, cuyo reproche punitivo absorbe y consume al falsario, pues el reproche de antijuricidad que se formula a la conducta falsaria, viene ya contemplado por la lesión al bien jurídico de la infidelidad por el que resultó condenado.

El quinto motivo del recurso, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 309 párrafo 2º del Código Penal, en relación con el párrafo 1º y a los artículos 308 y 69 bis del mismo Cuerpo legal, en cuanto a los hechos descritos en el apartado D) del relato fáctico, respecto de Benedicto.

La sentencia recurrida, afirma la existencia del primero de los requisitos que exigen los preceptos penales invocados, esto es, la alteración de un elemento sustancial y básico del documento, pero se plantea la probabilidad de que los mismos fueran expedidos con fines de protección, es decir, la denominada identidad de seguridad realizada con conocimiento del Estado y con una finalidad legítima, lo que le impedía apreciar la existencia del elemento intencional que exige toda falsedad, y excluye la atipicidad, lo que debe mantenerse, ya que en el acto del juicio oral, se corroboró la especial protección de que gozaba el acusado, por las manifestaciones de diversos testigos, Leonardoy Luis Miguel, asi como queda acreditado que dichos documentos fueron expedidos por una Comisaría de Policía de Pamplona, como lo confirma el oficio remitido por la Dirección General de Policía, sin que pudiese podido prestar declaración, al haber fallecido, el Comisario Jefe de la misma, es por lo que procede rechazar el motivo.

En el motivo sexto de impugnación, por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación del artículo 497 del Código Penal, respecto de los hechos descritos en el apartado E.5 del relato fáctico de la sentencia, respecto de Ismael.

A tenor del factum, lo único que resulta acreditado es haberse encontrado durante la diligencia de entrada y registro practicada en la sede del periódico DIRECCION010en su despacho, una caja de cartón cerrada en el interior de una caja fuerte, conteniendo dicha caja las grabaciones que constan en dicho relato fáctico. Es evidente, que dichas grabaciones se refieren a interceptaciones telefónicas efectuadas antes de que empezara a trabajar el acusado en dicho periódico, constando además que en el momento del hallazgo, el acusado manifestó desconocer el contenido de dicha caja. La argumentación del Ministerio Fiscal respecto a la conducta de Ismael, encaja en la previsión típica de utilización de los instrumentos, ya que el destino de las cintas era su audición, siendo la actuación de aquel intermedia, pero esencial. Se pretende, pues, equiparar la posibilidad potencial de reproducción que se produce con la tenencia, con la efectiva reproducción. Sin embargo, no existe ningún hecho probado, referido a un acto positivo de aquella reproducción , y la presunción por inferencia de su mera tenencia, sin otro dato objetivo que lo corrobore, no permite estimarla ajustada a las normas de la experiencia.

El Tribunal de instancia, en su fundamento de derecho séptimo, no afirma que en todo caso, el acusado conociera la existencia de la caja y de su contenido, por el tiempo transcurrido desde que se efectuaron las interceptaciones hasta la incorporación del acusado a una de las empresas del DIRECCION022, y por las divergencias que ponen de relieve las diferentes pruebas periciales caligráficas de los datos escritos que constan en las carátulas de las cintas. Es por ello, que el motivo, debe desestimarse.III.