STS, 14 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 5182/09, interpuesto por don Simón , representado por la procuradora doña Fuencisla Martínez Mínguez, contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 443/07 , sobre derivación de responsabilidad tributaria a los administradores sociales. Ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO . - La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Simón contra la resolución dictada el 16 de mayo de 2007 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirmó en alzada la pronunciada por el Tribunal Regional de Castilla y León el 9 de noviembre de 2005.

Esta última resolución había desestimado la reclamación deducida frente al acuerdo de derivación de responsabilidad contra el recurrente, aprobado el 18 de septiembre de 2001 por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Castilla y León de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en calidad de administrador, por deudas de la entidad Centro Farmacéutico Salmantino, S.A., al amparo del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley 230/1963, de 29 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre). El montante total a que ascendió la deuda derivada se integraba por los siguientes importes y conceptos: (i) 16.828,34 euros como sanción del impuesto sobre sociedades de 1990; (ii) 906.689,13 euros en concepto de liquidación de dicho tributo por el ejercicio 1991, suma que se desglosa en 495.274,61 euros de cuota, 280.336,43 de sanción y 131.078.09 de intereses de demora; y (iii) 379.812,77 euros del impuesto sobre el valor añadido de los años 1990 y 1991, con una cuota de 159.094,38 euros, 79.547,19 de sanción y 141.171,20 de intereses de demora.

(1) Tras fijar en el fundamento segundo de su sentencia los términos del debate y los argumentos expuestos por el demandante, la Sala de instancia en el resto de los razonamientos analiza las circunstancias que dieron lugar al controvertido acuerdo de derivación de responsabilidad.

(2) Puntualiza en el tercer fundamento jurídico que:

[...]

Según se aprecia en el expediente, las actas de disconformidad se levantaron a la entidad Centro Farmacéutico Salmantino (folios 30 y ss del expediente), el 7 de septiembre de 1994, en presencia de D. Artemio , que actuaba como apoderado de la entidad.

Consta en la propia demanda que la entidad deudora confirió en 1991 poderes a favor de D. Artemio como representante de la sociedad, entre los que se encontraban el de firmar documentos públicos o privados. Como apoderado intervino ante la Inspección Tributaria, y por ello su actuación ante ella es válida y eficaz, dado, además, que las actas a las que se refiere las deudas derivadas no eran de conformidad.

Lo anteriormente expuesto supuso que el recurrente estuvo de acuerdo en considerar que a partir de la Junta de 1991 don Artemio fuera apoderado de la entidad, y como miembro entonces del Consejo de Administración pudo evitarlo si no estaba de acuerdo con ese nombramiento o con el contenido del poder, pero no lo hizo, por lo que aceptó el apoderamiento del mismo en su integridad. Por tanto, los actos realizado por D. Artemio ante la Inspección de los Tributos con base a dicho apoderamiento, que le habilitaba para ello, fueron plenamente eficaces al haberse efectuado en uso de sus facultades.

[...]

.

Continua expresando en el propio fundamento los requisitos que deben concurrir en el obligado tributario para que pueda ser derivada la responsabilidad, concluyendo que:

[...]

La entidad actora se constituyó en 1914. El 26 julio 1990 el hoy actor es nombrado vocal del Consejo de Administración de la entidad y el 2 de abril de 1991 se eleva a escritura pública dicha designación y se inscribe en el Registro Mercantil. El 29 de diciembre de 1995 se otorga escritura pública por la que se elevan a públicos los acuerdos sociales de disolución de la entidad y nombramiento de liquidador, de 7 de abril de 1995.

Se hace constar en el expediente administrativo, y así se recoge en la resolución del TEAR de Castilla y León, lo cual no ha sido desvirtuado por la recurrente, que, respecto a la contabilidad de Centro Farmacéutico Salmantino SA, el Libro Diario o se ha legalizado con retraso o no lo ha sido; no aportándose el libro oficial de Inventarios y Balances. En 1990 la base declarada debe incrementarse como consecuencia de unos resultados extraordinarios negativos del ejercicio carentes de justificación. En 1991 la falta de ingreso obedece a la mayor base imponible respecto de lo declarado sobre los incrementos patrimoniales habidos en el ejercicio por la enajenación de elementos patrimoniales. Sobre el IVA de 1990, los hechos imponibles que originaron la regularización fueron entregas de bienes y prestaciones de servicios realizados en el 4º trimestre de ese ejercicio. Por ello, en el momento en que debieron contabilizarse y registrase en los libros del IVA como en el mes de enero de 1991, que era cuando el plazo de la presentación de la declaración que debió incluir los hechos regularizados y realizar el ingreso de las cuotas cuya falta constituyó la infracción tributaria tipificada, el hoy actor era administrador de esa sociedad, condición que ostentaba desde el mes de julio anterior.

Todo lo anteriormente expresado, y debidamente acreditado, da lugar a concluir que la sociedad deudora principal, de la que el actor era en esas fechas administrador, no cumplió con sus obligaciones tributarias al presentar declaraciones no acordes con la realidad por no consignar en las mismas todas las cuotas devengadas por ventas y prestaciones de servicios, de lo que se deduce que dicho administrador tampoco actuó con la diligencia que le era exigible, ni ha acreditado que se opusiera a dichas conductas si las mismas fueron realizadas por otros administradores.

En resumidas cuentas, en el presente caso, cuando se cometieron las infracciones tributarias el actor era miembro del Consejo de Administración, su comportamiento en el momento de cometerse las infracciones tributarias al menos ha sido negligente en cuanto que no realizó los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas por la sociedad, incurriendo ésta en infracciones graves, y dado que esas deudas no se abonaron y el sujeto pasivo fue declarado fallido, la derivación de responsabilidad impugnada se ajusta a Derecho, tanto en los aspectos sustanciales como en los formales.

[...]

(3) La Audiencia Nacional trata en el fundamento jurídico cuarto la controversia relativa al carácter solidario o mancomunado de la responsabilidad entre los diferentes obligados tributarios afectados por el acuerdo de derivación, puesto que sólo se indicó por la Administración que era de carácter subsidiario:

[...] dicha solidaridad, en estos casos de derivación subsidiaria, se incorpora con la Ley 31/1991 mencionada ( apartado 5 del referido artículo 37 de la LGT ), que entra en vigor, en lo que al presente caso concierne, en 1992, por lo que con anterioridad a dicho año esa responsabilidad entre los declarados responsables por derivación ha de ser mancomunada.

A la vista de dicha normativa y de los hechos recogidos en los anteriores fundamentos expuestos, la responsabilidad subsidiaria declarada en el acuerdo administrativo ahora impugnado sólo puede tener carácter mancomunado entre dichos responsables declarados en el mismo respecto de las deudas de la citada sociedad de los ejercicios, en el presente caso de 1990 a 1991, pronunciamiento éste que, aunque no supone expresamente una anulación de la resolución recurrida, y de las otras que confirma, sí constituye una aclaración necesaria que se ha de contener en el fallo de esta sentencia.

[...]

(4) A la pretensión de prescripción contesta la sentencia de instancia en el fundamento de derecho quinto, puntualizando que:

[...] la declaración de fallido no se produjo en 1996 sino el 21 marzo 2001, y hasta entonces no se pudo derivar la responsabilidad por cuanto contra las liquidaciones se interpusieron reclamaciones y recursos, y se inició la vía de apremio. El acuerdo de derivación de responsabilidad es del 18 septiembre 2001.

[...].

En el caso presente se trata de deudas tributarias derivadas del IVA 1990 y 1991 e Impuesto de Sociedades 1990 a 1991, levantándose acta de disconformidad el 7 septiembre 1994. En esta fecha no se encontraba vigente la Ley 1/98 respecto al periodo de prescripción de deudas tributarias, por lo que regía el periodo de prescripción de los 5 años. Tras el acuerdo de liquidación, contra éste se inició un proceso de impugnación de esas liquidaciones que en el caso del IVA llegaron al TEAC que dictó resolución desestimatoria el 28 abril 2000; y respecto al Impuesto de Sociedades hay resolución del TEAR de Castilla y León de 23 junio 1998.

En consecuencia, para el deudor principal la prescripción no se había producido. Y tampoco respecto al deudor secundario. Hubo actuaciones tendentes al cobro de la deuda tributaria al deudor principal pero la sociedad en 1995 había acordado la disolución y liquidación. La declaración de fallido del deudor principal se produjo el 21 marzo 2001 y el acuerdo de derivación de responsabilidad se dictó el 18 septiembre 2001. En consecuencia, tampoco se ha producido la prescripción para el deudor secundario.

(5) El séptimo fundamento resuelve la denuncia sobre la eventual indefensión causada por la falta de documentación obrante en el expediente administrativo:

[...] se ha de señalar que la actora, no obstante denunciar que faltaba diversa documentación del expediente administrativo, lo cierto es que la misma, como a continuación se expondrá, ha podido impugnar las actas sin haber la misma ejercitado su derecho de poder solicitar que se completara el expediente administrativo, por lo que en ningún caso se ha producido indefensión.

[...]

(6) Por último, el fallo de la sentencia impugnada se expresa en los siguientes términos:

DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de D. Simón , contra la resolución del TEAC, de fecha 16 de mayo de 2007, DEBEMOS declarar dicha resolución y las que la misma ratifica conformes al ordenamiento jurídico, si bien se ha de ACLARAR que la derivación de responsabilidad subsidiaria que se declara es mancomunada entre los responsables subsidiarios que se mencionan en el acuerdo de derivación; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

SEGUNDO .- Don Simón preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito registrado el 28 de septiembre de 2009, en el que invocó seis motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y los otros cuatro con arreglo a la letra d) del mismo precepto legal .

(1) En el primero denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia contenidas en el artículo 70.2, en relación con el 71, apartados 1.a ) y 1.b), de dicha Ley . Afirma que la sentencia recurrida, en su parte dispositiva, acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo y declara los actos conformes al ordenamiento jurídico; sin embargo, en el cuarto fundamento jurídico confirma que el acuerdo de derivación de responsabilidad debía ser mancomunado y no solidario, circunstancia que no había expresado dicho acuerdo.

En consecuencia, si lo procedente era la mancomunidad de la responsabilidad parece indudable que las resoluciones objeto de impugnación debieron anularse, con la estimación del recurso, ordenando a la Administración la adopción de nuevos acuerdos en base al principio de mancomunidad.

(2) En segundo lugar, se queja de que la infracción del mencionado artículo 71.1.a) de la Ley 29/1998 determinó que se le causase indefensión. Explica que la parte dispositiva de la sentencia hace la salvedad de que «la derivación de responsabilidad [...] es mancomunada entre los responsables subsidiarios». Tal declaración, sin el ineludible soporte de la nulidad de la resolución recurrida, carece de efectividad. En una eventual resolución para liquidar las deudas tributarias en aplicación del artículo 104.1 de la Ley de esta jurisdicción , la Administración sólo contemplará el hecho cierto de que el recurso ha sido desestimado y la resolución confirmada.

(3) Como tercer motivo, esta vez ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 , denuncia la infracción del artículo 37 de la Ley General Tributaria de 1963, en relación con el 1137 del Código Civil . Afirma que, si la Audiencia Nacional determinó que la responsabilidad era mancomunada, debió actuar en consecuencia, anulando los acuerdos de derivación de responsabilidad para que la Administración emitiera nuevos actos exigiendo a cada responsable una parte de la deuda y no su totalidad.

(4) En cuarto lugar, denuncia la infracción del artículo 40 de la Ley General Tributaria de 1963, en relación con el 24.2 de la Constitución española , al no haberse destruido la presunción de inocencia en la parte del acuerdo de derivación que constituye sanción.

Razona que la circunstancia de que el administrador pueda repetir contra la sociedad, como dice la sentencia discutida, no puede representar un argumento para mermar los derechos y garantías constitucionales propias del sancionado, ya que prácticamente existe la certeza de que el administrador no podrá resarcirse por la sanción satisfecha. Expone que, al tiempo de producirse las actuaciones inspectoras, no era miembro del Consejo de Administración de Centro Farmacéutico Salmantino, S.A., ni tenía relación con la sociedad deudora. Consta acreditado en el expediente que el administrador nombrado era don Nemesio . Añade que no participó en el procedimiento inspector seguido contra la sociedad deudora ni tuvo conocimiento del mismo, efectuándose la Inspección con un apoderado que carecía de poder para firmar las actas en que desembocó.

Expone que resulta inexcusable la existencia de una mínima actividad probatoria por parte de la Administración para establecer como razonablemente acreditado que el administrador deba asumir la sanción impuesta a la persona jurídica. En fin, estima que se ha respetado la presunción de inocencia que asiste al responsable de una sanción cometida por el deudor principal.

(5) En quinto lugar, afirma que se han conculcado los artículos 66 y 67 de la Ley General Tributaria de 1963 al no declararse la prescripción de las deudas derivadas. Indica que las actas de la inspección se levantaron el 7 de septiembre de 1994, en la persona de don Artemio (quien no tenía facultad ni apoderamiento suficiente para tales actuaciones), siendo así que la derivación de responsabilidad no se acordó hasta el 18 de septiembre de 2001 (más de siete años después).

(6) En sexto y último lugar denuncia la infracción del artículo 45 de la Ley General Tributaria de 1963 , afirmando que las actas de inspección se firmaron en disconformidad el 7 de septiembre de 1994 por don Artemio , quien ostentaba un apoderamiento reducido, que no le facultaba para la firmarlas, por lo que han de reputarse nulas.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, anule las actas levantadas a Centro Farmacéutico Salmantino, S.A., por insuficiencia del poder ostentado por quien actuaba en su nombre, declarando que la responsabilidad derivada es mancomunada y, en cualquier caso, la nulidad de esa derivación por haber prescrito la potestad administrativa para acordarla.

TERCERO .- La Sección Primera de esta Sala, en auto de 11 de marzo de 2010 , acordó admitir el recurso de casación únicamente en relación con la liquidación del impuesto sobre sociedades de 1991, rechazándolo a limine en lo referente al resto de las liquidaciones.

CUARTO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el día 21 de junio de 2010, en el que solicita su desestimación.

A los motivos primero y tercero, opone que el fallo de la sentencia recurrida y el auto de aclaración dictado con posterioridad a su publicación eran claros en el sentido de que la derivación de responsabilidad subsidiaria que se declara era mancomunada entre los responsables subsidiarios que se mencionan en el acuerdo de derivación. En cuanto al motivo segundo del escrito de interposición lo vincula, por su relación, con el anterior.

Respecto del cuarto, sostiene que la cuestión es abordada en el sexto fundamento de la sentencia impugnada, sin que se afirme que no se haya respetado la presunción de inocencia del responsable.

En relación al quinto motivo, dice que basta con señalar la interrupción de la prescripción que representó la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León de 23 de junio de 1998.

Por lo que se refiere al sexto y último, considera que la sentencia recurrida da en el fundamento jurídico tercero cumplida respuesta a la suficiencia del poder de representación.

QUINTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 24 de junio 2010, señalándose al efecto el día 9 de mayo de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Don Simón combate la sentencia dictada el 27 de abril de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que ratificó la decisión administrativa, y las resoluciones económico- administrativas que la confirmaron, de derivarle la responsabilidad por las deudas tributarias de la compañía Centro Farmacéutico Salmantino, S.A., con arreglo al artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria de 1963 . Debe recordarse que este recurso de casación sólo ha sido admitido en cuanto atañe a la liquidación del impuesto sobre sociedades de 1991, por un importe de 906.689,13 euros, suma que se desglosa en 495.274,61 euros de cuota, 280.336,43 de sanción y 131.078.09 de intereses de demora.

(i) Los tres primeros motivos están íntimamente ligados entre si y tildan de incongruente la sentencia discutida porque, pese a considerar que la responsabilidad subsidiaria era mancomunada, no anuló los actos recurridos en cuanto la estimaron solidaria. En su opinión, la Sala de instancia, de acuerdo con tal conclusión, debió acoger el recurso en parte, anular los actos recurridos y ordenar la adopción de nuevos acuerdos de conformidad con ese principio de mancomunidad entre los diferentes administradores. (ii) En el cuarto motivo, considera infringido el principio de presunción de inocencia respecto de la derivación de la responsabilidad en el pago de las sanciones. (iii) La quinta queja denuncia la prescripción de la potestad administrativa para acordar la derivación de responsabilidad y (iv) la última la nulidad de las actas de inspección por insuficiencia del poder de quien las firmó en representación de Centro Farmacéutico Salmantino, S.A.

SEGUNDO .- Debemos principiar nuestro análisis afrontando la queja relativa a la incongruencia de la sentencia a la que se refiere el primer motivo de casación, estrechamente ligado a la segunda y tercera de las denuncias formuladas por el recurrente.

En el fundamento cuarto de su sentencia, la Sala de instancia sostuvo que «la responsabilidad subsidiaria declarada en el acuerdo administrativo ahora impugnado sólo puede tener carácter mancomunado entre dichos responsables declarados en el mismo respecto de las deudas de la citada sociedad de los ejercicios, en el presente caso de 1990 a 1991, pronunciamiento éste que, aunque no supone expresamente una anulación de la resolución recurrida, y de las otras que confirma, sí constituye una aclaración necesaria que se ha de contener en el fallo de esta sentencia». De acuerdo con estas consideraciones, el fallo incluyó una referencia aclaratoria al respecto, pero no estimó el recurso ni anuló los actos impugnados.

Existe incongruencia interna cuando hay contradicción entre los pronunciamientos de una misma resolución judicial, su motivación y la parte dispositiva [véanse las sentencias de esta Sala de 4 de febrero de 1991 (recurso extraordinario de revisión 318/89, FJ 1 º) y las más próximas en el tiempo de 23 de junio de 2008 (casación 729/05 , FJ 3º), 29 de septiembre de 2008 (casación 920/05 , FJ 5º), 16 de marzo de 2009 (casación 9911/04, FJ 4 º) y 15 de junio de 2009 (casación 3594/03 FJ 3º)]. Este vicio, que afecta a la estructura racional exigible a todo enjuiciamiento, se produce cuando el discurso lógico de la sentencia conduce a un resultado paradójico, que sorprende y deja perplejo a sus destinatarios.

En el presente caso, tenemos que coincidir con el recurrente sobre la incongruencia denunciada. A juicio de la sentencia de instancia, se cometió una infracción del ordenamiento jurídico, pues, a tenor del régimen jurídico aplicable, la Administración debió puntualizar el alcance de la responsabilidad derivada a los administradores, que sólo podía serlo mancomunadamente (en realidad, como se arguye en el escrito de formalización del recurso, llevaba implícita una declaración de solidaridad, pues la Administración se dirigió contra los cinco administradores de la compañía, exigiendo a cada uno el importe total de la deuda). Sin embargo, el fallo no anula el acto impugnado, limitándose a realizar una aclaración sobre cómo debía ser interpretado el alcance de la responsabilidad mancomunada, que a la luz de la argumentación de la sentencia era el procedente. La aclaración tiene como objeto despejar cualquier duda sobre errores, conceptos poco claros o no correctamente expresados por la sentencia, como se desprende del artículo 267 de la 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), pero manteniendo intacta la resolución dictada; nunca puede suplirse o alterarse el sentido del fallo bajo una pretendida aclaración.

De poco sirve reconocer la infracción del ordenamiento jurídico si se confirma el acto administrativo, supliendo la falta del pronunciamiento anulatorio que exige el artículo 71.1.a), en relación con el 70.2, de la Ley de esta jurisdicción , con una aclaración que jamás puede alterar lo que fue la desestimación de una pretensión oportunamente deducida por el demandante.

Por ello debe ser acogido favorablemente este motivo de queja, el primero, con la consiguiente estimación del presente recurso de casación y la anulación de la sentencia de instancia, sin que resulte preciso entrar a conocer el resto de los motivos alegados.

TERCERO .- La estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional nos obliga a resolver, en los términos del artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , el recurso contencioso-administrativo planteado por con Simón , si bien es preciso tener presente que la parcial admisión del recurso de casación, por auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 11 de marzo de 2010 , sólo nos permite entrar a conocer de las resoluciones impugnadas en la medida en que afecten a la liquidación del impuesto sobre sociedades relativo al ejercicio del año 1991, pues la casación de la sentencia unicamente puede afectar a dicha liquidación, al ser firme en el resto de sus pronunciamientos. Debemos, pues, preterir los argumentos de la demanda en cuanto se refieran a la derivación de responsabilidad en el pago de las sanciones o a la que atañe al impuesto sobre el valor añadido de los años 1990 y 1991.

Retomando el litigio como fue planteado en la instancia, el actor pide la revocación de las resoluciones de los órganos de revisión y del acuerdo de derivación de los que traen causa. Podemos concentrar los 103 folios en que articula el interesado su prolija argumentación, en los siguientes motivos de impugnación:

(1) La nulidad de la derivación de responsabilidad porque no fue llamado el responsable al procedimiento de inspección desde el inicio, circunstancia que le ocasionó indefensión; no era administrador de la sociedad cuando sucedieron los hechos; los principios del derecho sancionador exigían que se le llamara desde el inicio, puesto que el apoderado de la entidad tampoco se lo comunicó, lo que determina una vulneración del artículo 24 de la Constitución y la eventual inconstitucionalidad del artículo 40 de la Ley General Tributaria de 1963 ; (2) la insuficiencia del poder de quién actuó frente a la Administración tributaria en la firma de las actas; 3) la infracción del principio de mancomunidad de la responsabilidad subsidiaria de los administradores; (4) la improcedencia de las sanciones y de la derivación de responsabilidad por prescripción, denunciando que existieron dos derivaciones de responsabilidad, mediando entre ellas más de cuatro años; (5) las deficiencias en las actas de inspección incoadas a la sociedad; y, por último, (6) la devolución de los gastos de los avales que tuvo que presentar para obtener la suspensión de la ejecución de los actos impugnados.

El abogado del Estado, por su parte, solicitó la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO .- El primero de los argumentos de la demanda se centra esencialmente en la denuncia de la indefensión ocasionada al Sr. Simón por no haber intervenido desde el principio en el procedimiento de inspección.

Debemos partir de determinados extremos, que se desprenden del expediente administrativo y que no han resultado desvirtuados por el demandante:

  1. El 26 julio 1990 don Simón fue nombrado vocal del Consejo de Administración junto con otras cuatro personas, además del presidente y el secretario, de Centro Farmacéutico Salmantino, S.A., constituida desde el 30 de junio de 1914.

  2. El 2 de abril de 1991 se elevó el nombramiento a escritura pública y se inscribió en el Registro Mercantil. El 29 de diciembre de 1995 se otorgó escritura pública elevando a públicos los acuerdos adoptados el 7 de abril anterior sobre disolución de la entidad y nombramiento de liquidador.

  3. El 20 de octubre de 1993 fue notificada a la sociedad el inicio de actuaciones inspectoras, entre otros conceptos, por el impuesto sobre sociedades del año 1991.

  4. El 7 de septiembre de 1994 se firmó acta en disconformidad, dictándose liquidación el 16 de noviembre de ese año confirmando la propuesta cuyo importe ascendía a 82.406.762 de pesetas de cuota, 46.644.057 de sanción, 21.809.559 por intereses de demora y 30.172.076 en concepto de recargo de apremio.

  5. El 7 de diciembre de 1994 se interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, que en resolución de 23 de junio de 1998 redujo las sanciones.

  6. Transcurrido el periodo de pago voluntario, se dictó el 21 de diciembre de 1994 providencia de apremio en relación a la deuda correspondiente al impuesto sobre sociedades del año 1991, siendo notificada el 10 de marzo de 1995.

  7. Tras la práctica de algunas diligencias tendentes al cobro de las deudas tributarias apremiadas, la entidad Centro Farmacéutico Salmantino, S.A., fue declarada fallida por acuerdo de 21 de marzo de 2001.

  8. El 18 de septiembre de 2001, se dictó acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, al amparo del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria de 1963 , contra don Simón , por las deudas tributarias y sanciones correspondientes al impuesto sobre sociedades de los ejercicios 1990 y 1991 y por el impuesto sobre el valor añadido de los periodos impositivos incluidos en los años 1990 y 1991.

A la vista del descrito acontecer, el motivo de impugnación invocado por el demandante no puede prosperar, puesto que fue llamado al procedimiento de recaudación con ocasión de la declaración de fallido del deudor y sujeto pasivo de los impuestos impagados. Como se desprende del artículo 14.1.a) del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento General de Recaudación (BOE de 3 de enero), la exigencia de la deuda tributaria al responsable sólo cabe una vez fallida la deuda del principal y una vez declarada la responsabilidad y su alcance. Es a partir de ese momento cuando interviene y participa el responsable en el procedimiento de recaudación. Ninguna indefensión se ocasiona a este último por lo que en la demanda se considera una tardía incorporación al procedimiento, puesto que a partir de ese momento se le da traslado de las actuaciones, con lo que puede alegar y discutir todos los extremos que a su derecho conviniere, en los términos establecidos en el artículo 14.2.b), «tanto contra la liquidación practicada como contra la extensión y fundamento de su responsabilidad», como de hecho así fue.

Por lo tanto, ni el artículo 40 de la Ley General Tributaria es inconstitucional ni la interpretación y la aplicación que de él ha hecho la Administración tributaria son contrarias a derecho, puesto que el acuerdo de derivación justifica y explica el alcance de la responsabilidad y la condición que el recurrente tenía para exigírsele el pago de la deuda reclamada.

En cuanto a su falta de intervención en la gestión societaria de los impuestos que generaron las deudas y sanciones que son objeto de derivación de responsabilidad, como se indica en la relación de hechos, fue nombrado el 26 de julio de 1990 miembro del consejo de administración de la compañía Centro Farmacéutico Salmantino, S.A., junto con otras cuatro personas. Por lo tanto, le es imputable cualquier irregularidad o falta de diligencia en el desarrollo de las funciones propias de su cargo relativas al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1991.

QUINTO .- En cuanto a la insuficiencia de poder de quién se entendió con la Administración tributaria durante el procedimiento de inspección, debemos recordar que la liquidación relativa al impuesto sobre sociedades del año 1991, que fue incluida en el acuerdo de derivación de responsabilidad, procedía de un acta firmada en disconformidad. Esta circunstancia, por si sola, es suficiente para desestimar esta denuncia. Nos consta la existencia de poder expreso (circunstancia que no se cuestiona), sólo se ataca su insuficiencia para firmar el acta. Sin embargo, en las que son firmadas en disconformidad no hay renuncia alguna de derechos ni con ello perjuicio o indefensión para la entidad, que una vez notificada la liquidación hizo uso de los medios de impugnación que le reconocía nuestro ordenamiento jurídico, [sirvan como referencia las sentencias de 20 de noviembre de 2008 ( casación 8999 / 03, FJ 3º), 25 de febrero de 2009 (casación 10285 / 2004, FJ 3 º) y 18 de marzo de 2010 (casación 4457 / 04, FFJJ 3º y 4º)].

SEXTO .- En cuanto la prescripción invocada, los términos en que ha sido formulada la queja pone de manifiesto el desconocimiento de nuestra jurisprudencia [por todas, sentencias de 17 de octubre de 2007 (casación 4803/02 , FJ 2º), 17 de marzo de 2008 (casación 6738/03 , FJ 6º), 25 de abril de 2008 (casación 6815/02 , FJ 4º), 25 de abril de 2008 (casación 8361/02, FJ 4 º) y 1 de marzo de 2010 (casación 7493 / 04, FJ 2º)], conforme a la que la prescripción respecto del responsable subsidiario principia cuando se puede ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de la actio nata , y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación que fija la obligación del sujeto pasivo. La prescripción del derecho de la Administración a exigir la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal y como establecen los artículos 64.b ) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 , pero ha de entenderse referida al obligado principal. Si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos de interrupción a los que se refiere el artículo 66 de la citada Ley , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción sigue corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

Existen, pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable subsidiario, teniendo incidencia dentro de cada uno de dichos periodos las actuaciones con capacidad para interrumpir el correspondiente plazo de prescripción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley General Tributaria de 1963 .

La Ley General Tributaria que se encuentra en vigor en la actualidad [ Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre)] despeja toda duda sobre el particular, ya que en el artículo 67.2 , último párrafo, se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios indicando que empieza a contarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios. Este precepto, por lo demás, no se opone al régimen imperante bajo la vigencia de la Ley de 1963, en el que, con arreglo al artículo 164 del Reglamento General de Recaudación , la declaración de fallido de los deudores principales y, en su caso, solidarios constituía el dies a quo para iniciar las actuaciones respecto de los subsidiarios.

Teniendo en cuenta esta doctrina y a la luz de los hitos temporales que se han puesto de manifiesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, resulta evidente que la prescripción que se pretende no ha tenido lugar, tanto si la referimos a las actuaciones dirigidas frente al obligado principal, como si tomamos en consideración las entendidas con el subsidiario.

SÉPTIMO .- Por lo que se refiere al carácter mancomunado de la responsabilidad subsidiaria que se impugna, tampoco esta pretensión puede tener una favorable acogida. Debemos tener presente que la acción de cobro contra el responsable subsidiario no podía iniciarse hasta la declaración de fallido del deudor principal, acto que no tuvo lugar hasta el 21 de marzo de 2001. Ya desde la reforma llevada a cabo por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre (BOE de 31 de diciembre), el apartado 5 del artículo 37 decía que «cuando sean dos o más los responsables solidarios o subsidiarios de una misma deuda, ésta podrá exigirse íntegramente a cualquiera de ellos». La Ley 25/1995, de 20 de Julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria (BOE de 22 de julio), no modificó la redacción del precepto, simplemente l o pasó del apartado 5º al 6º, hecho que pone de manifiesto que la responsabilidad subsidiaria, cuando fue derivada en el presente recurso, no era mancomunada como se pretende [así lo hemos en dicho en nuestra sentencia 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02 FJ 6º)].

OCTAVO .- Por último, se queja el recurrente de la falta de determinada documentación en el procedimiento de inspección. En primer lugar, en la denuncia relativa al impuesto sobre sociedades del ejercicio 1991 no se indica ni puntualiza qué documentación no se aportó o no consta. En segundo lugar, tampoco se expone en qué términos se ha producido la supuesta indefensión o limitado el derecho a la defensa del demandante, cuando de hecho tanto la sociedad como él mismo han hecho uso de los oportunos recursos, pudiendo discutir el fondo de las liquidaciones. En tercer lugar, no se pidió que fuera completada o apartada por la Administración en la instancia.

De lo dicho hasta ahora se desprende que el recurso contencioso- administrativo debe ser íntegramente desestimado, sin que proceda, por tanto, la devolución de los gastos de los avales, reclamada en la demanda.

NOVENO .- El éxito del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , que no proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

FALLAMOS

Acogemos el recurso de casación interpuesto por don Simón contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2009 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 443/07 , que casamos y anulamos.

En su lugar:

  1. ) Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Simón contra la resolución dictada el 16 de mayo de 2007 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, confirmando en alzada la pronunciada por el Tribunal Regional de Castilla y León el 9 de noviembre de 2005 frente al acuerdo de derivación de responsabilidad, decisiones que confirmamos por ser ajustadas a derecho, en cuanto se refieren a la liquidación del impuesto sobre sociedades de 1991.

  2. ) No hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.

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