STS 1050/2008, 18 de Noviembre de 2008

Con fecha 15 de julio de 1999 se presentó demanda interpuesta por Dª Alejandra contra D. Carlos Manuel, como director de la revista Interviú y la compañía mercantil editora de esta misma revista, EDICIONES ZETA S.A., solicitando se dictara sentencia por la que se resolviera: "1º) Declarar que los demandados, con la publicación de las fotografías referidas a mi representada, han cometido una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y en el derecho a la propia imagen de Dª Alejandra.

2. ) Declarar que, como consecuencia de ello, la publicación de las fotografías ha ocasionado graves daños morales a Dª Alejandra.

3. ) Condenar a los demandados, con carácter solidario, a estar y pasar por tales declaraciones y a que publiquen en la revista Interviú, en el número inmediato posterior a la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que se dicte, su texto íntegro o la parte que el juzgador estime por suficiente, en lugar preferente de la mencionada revista, anunciándolo en su portada, y todo ello a costa de los demandados.

4. ) Condenar a los demandados a que abonen, con carácter solidario, a Dª Alejandra, como indemnización por los daños causados, la cantidad que se determinará en trámites de ejecución de sentencia, y cuyas bases de cuantificación han sido enunciadas en el Fundamento de Derecho V de la presente demanda, así como las costas del presente procedimiento.

5. ) Condenar a los demandados a que destruyan e inutilicen los clichés, planchas de imprenta o soportes de cualquier clase que contengan las fotografías de mi representada publicadas en el número 1.198, año 23, de la revista Interviú

6. ) Prevenir a los demandados para que, en lo sucesivo, se abstengan de realizar actos semejantes referidos a Dª Alejandra.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los demandados."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, dando lugar a los autos nº 495/99 sobre protección civil de los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, a sustanciar por los trámites de los incidentes de la LEC de 1881 con las especialidades establecidas en la Ley 62/78, el Ministerio Fiscal presentó escrito pidiendo se tuviera por contestada la demanda y anunciando que informaría en defensa de los derechos fundamentales una vez se practicara la prueba pertinente. Y los demandados contestaron a la demanda proponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva de Ediciones Zeta S.A., falta de legitimación pasiva de D. Carlos Manuel y falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la agencia que comercializó las fotografías conflictivas, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara la demanda declarándose la inexistencia de intromisión ilegítima en la intimidad e imagen de la demandante e imponiendo a ésta las costas.

Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal interesó que se rechazaran las excepciones propuestas por los demandados pero también que se desestimara la demanda en el fondo por no haberse producido intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen de la demandante.

La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2001 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que, con estimación de la demanda interpuesta en nombre de Dª Alejandra, declaro que los demandados D. Carlos Manuel, en su calidad de director de la revista gráfica "Interviú" y la compañía "Ediciones Zeta, S.A.", en su representación legal, como editora de dicha revista, son autores de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen de la demandante, como consecuencia de la publicación del reportaje y fotografías que aparecen en el número 1.198 de la citada revista, correspondiente a los días 12 y 18 de abril de 1.999; por lo cual condeno a dichos demandados en forma solidaria: primero, a estar y pasar por esta declaración; segundo, a publicar en la revista Interviú, en el número inmediato posterior a la fecha en que adquiera firmeza esta sentencia, el texto íntegro de este fallo, que deberá insertarse en la portada de dicha revista a costa de los demandados; tercero, a que destruyan e inutilicen los clichés, planchas de imprenta o soportes de cualquier clase de las fotografías que contengan la imagen de la demandante; cuarto, a que se abstengan en lo sucesivo de realizar cualquier acto semejante al que ha sido objeto de examen en este litigio; quinto, a indemnizar a la demandante por el daño moral que le han ocasionado con la cantidad de cinco millones de pesetas (5.000.000); todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a los demandados."

Interpuesto por los demandados contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 509/01 de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 2003 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por dicha parte demandada-apelante contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal al amparo del art. 477.2-1º LEC de 2000 articulándolo en dos motivos: el primero por infracción del art. 7.5 en relación con el art. 8.2, ambos de la LO 1/82, y el segundo por infracción del art. 20 CE y de la doctrina que lo desarrolla.

Personadas ante esta Sala la recurrente Ediciones Zeta S.A., por medio del Procurador D. Felipe Juanas Blanco, y la recurrida Dª Alejandra, por medio del Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández, por auto de fecha 19 de febrero de 2007 se acordó admitir el recurso de casación.

La parte recurrida formuló escrito de oposición al recurso pidiendo se declarase la improcedencia de todos y cada uno de sus motivos, la íntegra desestimación de aquél y la confirmación total de la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte recurrente, y el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando se desestimaran las pretensiones del recurso de casación.

Por providencia de 23 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 28 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación, regido por la LEC de 2000 y amparado en su art. 477.2-1º, se interpone contra una sentencia que, en apelación, confirmó la condena de la compañía mercantil editora del semanario Interviú y del director de esta publicación por una intromisión ilegítima en "el derecho a la intimidad y a la propia imagen de la demandante", una conocida modelo española, de pasarela y fotográfica, de fama internacional (top model), por haberse publicado en el ejemplar de dicha revista correspondiente a los días 12 a 18 de abril de 1999 un reportaje ilustrado con varias fotografías de la referida modelo tomadas o captadas sin su conocimiento mientras se encontraba en una playa de Jamaica por razones ajenas a su actividad profesional, sin la pieza superior del biquini y en compañía de su novio, sobrino carnal de SM El Rey.

La sentencia de primera instancia consideró que en las fotografías litigiosas aparecía "la demandante en distintas actitudes normales y habituales en cualquier playa sola o con su acompañante, y que sólo atraería la atención por aparecer la demandante con el torso descubierto, en la forma ya corriente en cualquier playa del mundo occidental". Y desde este punto de partida, tras declarar que la playa en que se encontraba la demandante era "un lugar público", fundó su pronunciamiento condenatorio en la falta de consentimiento de la afectada y en el ánimo de lucro que presidió la publicación de las fotografías, elemento este último "que no puede ser confundido con el interés general" y que, por tanto, no permitiría amparar dicha publicación en ninguna de las excepciones del apdo. 2 del art. 8 de la LO 1/82.

La sentencia de apelación, por su parte, consideró que para resolver el caso era esencial el art. 7.6 de la LO 1/82 pese a no haberse mencionado en el recurso y no aparecer tampoco expresamente citado, aunque sí implícitamente aplicado, en la sentencia de primera instancia. Tras declarar el tribunal que la demandante, "muy conocida por su profesión como modelo, se encontraba en una playa de Jamaica, lugar al que podía acceder cualquier persona", y citar las sentencias de esta Sala de 17 de julio de 1993 y 29 de marzo de 1988, vuelve a considerar determinante el art. 7.6 LO 1/82 y lo aplica como fundamento principal para confirmar la estimación de la demanda porque "la compra del reportaje fotográfico objeto del procedimiento, por precio de 5.250.000 ptas. satisfecho en 30 de Abril de 1999 (f. 122), y su posterior publicación bajo el titular indicado de 'El top less de la top model', no respondieron al propósito de ejercer el derecho fundamental de información, sino a una finalidad puramente comercial o crematística, mediante el aprovechamiento específico del desnudo parcial en que se presentaba en ese momento la modelo, vulnerando con ello el derecho que ostenta toda persona, cuente o no con proyección pública, a impedir que se comercialice con su imagen".

Contra la sentencia de apelación recurren conjuntamente en casación los dos demandados, compañía editora y director de la revista, al amparo del art. 477.2-1º LEC 2000 y mediante dos motivos, el primero por infracción del art. 7.5 en relación con el art. 8.2, ambos de la LO 1/82 (Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), y el segundo por infracción del art. 20 de la Constitución y de la doctrina que lo desarrolla.

El primer motivo impugna la sentencia recurrida por no haber aplicado en favor de los demandados la excepción contenida en la letra a) del apdo. 2 del art. 8 de la Ley Orgánica 1/82, según la cual el derecho a la propia imagen no impedirá "su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público", norma ésta que a su vez debe ponerse en relación con el apdo. 5 del art. 7 de la misma Ley Orgánica en cuanto considera intromisión ilegítima en su ámbito de protección "la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 ".

Según la parte recurrente las fotografías publicadas no divulgaban "escenas con posturas o poses de los protagonistas en situaciones que requieran una especial intimidad", y el interés público habría de presumirse existente cuando la imagen "es de una persona de proyección pública que se encuentra en un lugar abierto al público".

La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por señalar, en primer lugar, que del texto de la sentencia recurrida no resulta claro si aplica o no el apdo. 5 del art. 7 de la LO 1/82, ya que expresamente considera como decisivo o "determinante" no dicho apdo. 5 sino el apdo. 6 del mismo artículo, es decir el que califica de intromisión ilegítima "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga"; y en segundo lugar, que en cualquier caso las fotografías litigiosas se han considerado por el tribunal sentenciador atentatorias no sólo contra la imagen sino también contra la intimidad de la demandante, pues su fallo confirma el de primera instancia que así lo declaraba.

Debe por tanto recordarse que según la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala el derecho a la propia imagen es, en nuestro ordenamiento, un derecho fundamental autónomo, distinto del derecho al honor y, en lo que aquí interesa, del derecho a la intimidad personal y familiar (SSTC 81/01, 156/01, 88/02 y 14/03 y SSTS 13-11-89, 5-7-04 y 13-7-06, entre otras ). La consecuencia de esta configuración autónoma, no coincidente con ordenamientos de otros Estados de nuestro entorno ni con el art. 8 del Convenio de Roma según su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según razonó esta Sala en su sentencia de 22 de febrero de 2006, es que la publicación de la imagen de una persona puede constituir intromisión ilegítima en su honor, en su intimidad o en su derecho a la propia imagen, aumentando el desvalor de la conducta enjuiciada si ésta vulnera más de uno de estos derechos (STC 14/03 ).

Pues bien, examinado el presente motivo desde la perspectiva antedicha debe concluirse que las imágenes enjuiciadas efectivamente son incardinables en la excepción contemplada en la letra a) del apdo. 2 del art. 8 de la LO 1/82 y que por tanto el motivo debe ser estimado.

Ante todo debe destacarse que la demanda daba por sentado que la playa en la que se encontraba la demandante era una playa privada, pero este hecho quedó desvirtuado por la prueba y, en consecuencia, el hecho probado es que la playa en cuestión era un lugar abierto al público, comprendido por tanto entre los que contempla la citada excepción del art. 8.2. Por otro lado, nunca se ha discutido la profesión de notoriedad o proyección pública de la demandante, una modelo española de fama internacional, perteneciente al selecto grupo de las conocidas como top model. También ha de resaltarse que en las fotografías la demandante y su acompañante no aparecen en actitudes que revelen momentos íntimos de su vida privada, sino en las habituales de cualquier pareja en un día de playa. Finalmente, el entorno que muestran las fotografías no es el de un espacio reservado, apartado o recóndito, buscado precisamente para preservar la intimidad o determinados aspectos de la imagen, sino el normal o habitual de cualquier playa próxima a un hotel.

Así las cosas, no se dan las circunstancias valoradas por la jurisprudencia de esta Sala para considerar ilícita la publicación de imágenes playeras de personas de notoriedad o proyección pública en lugares públicos, circunstancias básicamente consistentes en lo apartado o recóndito del lugar escogido para tomar el sol o pasar el día de playa (p. ej.. SSTS 29-3-88 y 1-7-04 en rec. 3912/98 ). Tampoco es equiparable este caso al de la sentencia de 7 de abril de 2004 (rec. 2903/00 ), ya que pese a ser entonces la demandante otra modelo de fama internacional fotografiada mientras tomaba el sol desnuda, resulta que ésta se encontraba en la cubierta de un yate, lugar por tanto privado. No menos aplicable es la jurisprudencia sobre personas fotografiadas en playas nudistas (SSTS 28-5-02 en rec. 3761/96 y 12-7-04 en rec. 1702/00 ), ya que en el caso aquí enjuiciado la playa no era espacio acotado para esa actividad, o la relativa a personas sin proyección pública que toman el sol sin la pieza superior del biquini y ven difundida su imagen sin haberlo consentido (SSTS 6-5-02 en rec. 3340/96 y 18-5-07 en rec. 292/03 ). Finalmente, tampoco se aprecia en las fotografías examinadas el carácter estrictamente privado y familiar que condujo a las SSTC 139/01 y 83/02 a apreciar intromisión ilegítima pese a la indudable relevancia pública de los personajes fotografiados.

En definitiva, la licitud o ilicitud de unas imágenes como las aquí enjuiciadas, de una modelo de fama internacional en una playa de libre acceso normalmente concurrida, no puede depender, sea desde la perspectiva del derecho a la propia imagen, sea desde la del derecho a la intimidad, del solo detalle de que dicha persona conserve o no la pieza superior del biquini. Y es que el art. 8.2 a) en relación con el art. 7.5, ambos de la LO 1/82, pero también en relación con el apdo. 1 de su art. 2, habría amparado la publicación de imágenes similares a las enjuiciadas si sus protagonistas hubieran estado completamente vestidos o la demandante hubiera tenido puesta la pieza superior del biquini.

La estimación del primer motivo del recurso no comporta que pueda prescindirse de examinar el segundo, fundado en infracción del art. 20 de la Constitución, ya que, como anteriormente se ha señalado, el precepto determinante para el fallo de la sentencia recurrida no es el apdo. 5, sino el 6, del art. 7 LO 1/82, y es este motivo el que más específicamente se dedica a impugnar esa razón causal del fallo recurrido.

Es cierto que, como opone la parte actora-recurrida, el motivo omite citar en su encabezamiento el art. 7.6 LO 1/82. Pero no lo es menos que su alegato permite deducir sin ningún género de dudas que el art. 20 de la Constitución se cita en relación con aquel otro precepto: de un lado, porque de los dos pasajes de la sentencia recurrida que se transcriben literalmente en el alegato del motivo, uno es precisamente el que considera "determinante" para la estimación de la demanda el art. 7.6 LO 1/82 ; y de otro, porque la última parte del alegato de este segundo motivo se dedica a rebatir que las fotografías enjuiciadas sean encuadrables en dicho precepto, por predominar en cualquier caso la finalidad informativa sobre la comercial.

Entrando por tanto a conocer del motivo en cuanto fundado en infracción del art. 20 de la Constitución en relación con el art. 7.6 LO 1/82, debe concluirse que también procede estimarlo, porque de ningún modo puede compartirse el juicio del tribunal sentenciador de que las imágenes de la demandante se utilizaran para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

Tanto en la jurisprudencia de esta Sala como en la doctrina del Tribunal Constitucional se ha procurado deslindar el derecho a la propia imagen como derecho fundamental o con dimensión constitucional del derecho de toda persona a la explotación económica, comercial o publicitaria de la propia imagen, de suerte que si bien este último derecho también está protegido por la LO 1/82 no lo sería como derecho fundamental (SSTC 231/88, 99/94 y 81/01 y SSTS 20-4-01 y 28-11-07 entre otras ).

Pues bien, sin desconocer las dificultades que esta doble dimensión comporta, señaladas por la doctrina científica hasta el punto de proponerse por sectores muy autorizados reservar la imagen como derecho fundamental únicamente a aquellos casos en que mediante la misma se vulnere la intimidad o el honor de la persona afectada, lo cierto es que no puede confundirse el legítimo objetivo de obtener beneficios económicos, propio de cualquier actividad mercantil y por tanto también de las empresas de comunicación, con los fines publicitarios, comerciales o análogos a que se refiere el art. 7.6 LO 1/82. De ser así, resultaría que cualquier información ilustrada con imágenes inconsentidas de una persona de proyección o notoriedad pública en un lugar público nunca podría ampararse en el art. 8.2 a) LO 1/82, a no ser que la empresa titular del medio informativo excluyera totalmente de sus objetivos el beneficio económico, algo difícilmente imaginable en sociedades anónimas editoras, como es la codemandada-recurrente, desde el momento en que el art. 1-2º del Código de Comercio considera comerciantes a las compañías mercantiles.

Así las cosas, las imágenes enjuiciadas no son encuadrables en el art. 7.6 LO 1/82, normalmente reservado a imágenes consentidas en su captación pero sin consentimiento simultáneo o posterior para su publicación (p. ej. SSTS 9-5-88 y 3-10-96 ), o bien a imágenes inconsentidas también en su captación pero de personas sin relevancia pública alguna (así, STC 99/94 y SSTS 9-5-03 en rec. 2882/97, 17-6-04 en rec. 1754/00, 2-7-04 en rec. 1293/00 y 19-7-04 en rec. 3735/00 ), pues no son fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga los consistentes en obtener beneficios económicos mediante el ejercicio de la actividad mercantil propia de la empresa titular de un medio informativo, en este caso un semanario de información general.

En consecuencia, la sentencia recurrida infringió el art. 20.1.a) de la Constitución, en relación con el art. 7.6 LO 1/82, porque el derecho constitucional a comunicar libremente información veraz no desaparece ni se debilita por la circunstancia de que mediante la transmisión de la información se obtengan beneficios económicos, como parece consustancial a toda empresa del sector, ni por el hecho, también consustancial al mundo de la información, de que una primicia o exclusiva aumente la tirada o la audiencia, y por tanto también los beneficios económicos, de la empresa titular del medio.

Cuestión distinta es que las imágenes enjuiciadas tuvieran o no un interés informativo protegible con arreglo al art. 20.1 a) de la Constitución. Pero también a este punto debe darse una respuesta afirmativa, porque si se admite que no toda información tiene que ser necesariamente política, económica, científica o cultural sino que también existe el género más frívolo de la información de espectáculo o de entretenimiento, algo por demás notorio, habrá de concluirse que las imágenes enjuiciadas, de una modelo española de fama internacional acompañada de un sobrino carnal de SM El Rey, tenían un indudable interés informativo que cuadraba al tipo de semanario en que se publicaron, y además un valor informativo propio en cuanto reforzaban la veracidad de la información transmitida en el texto del reportaje. Entender lo contrario, en suma, equivaldría a que los medios no dedicados estrictamente a la información política, científica, cultural o económica sólo pudieran publicar imágenes consentidas por sus protagonistas, lo cual no resulta compatible con la excepción que contempla el art. 8.2 a) LO 1/82 ni tampoco con la relevancia que el art. 2.1 de la propia Ley Orgánica atribuye a los usos sociales para delimitar la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen.

La estimación de los dos motivos del recurso determina, conforme al art. 477.2 LEC de 2000, que proceda casar en todo la sentencia recurrida para, en su lugar, desestimar totalmente la demanda por no constituir los hechos enjuiciados intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y familiar de la demandante ni en su derecho a la propia imagen, según se desprende de los fundamentos jurídicos precedentes.

Consecuencia necesaria de lo anterior es que las costas de la primera instancia deban imponerse a la parte demandante, conforme al párrafo primero del art. 523 LEC de 1881, aplicable según la D. Transitoria 2ª LEC de 2000 a los procesos en primera instancia iniciados antes de la entrada en vigor de esta última y aplicable también a los procesos sobre protección civil de derechos fundamentales, según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26-3-96, 30-4-97, 10-11-97 y 25-10-00 ), pese a sustanciarse por los trámites de los incidentes de la LEC de 1881. En cambio las costas del recurso de apelación no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes desde el momento en que dicho recurso tenía que haber sido estimado, conforme al art. 398.2 LEC de 2000 aplicable a la segunda instancia según su D. Transitoria 3ª, aunque en cualquier caso a igual resultado conduciría el art. 896 LEC de 1881.

Conforme al ya citado art. 398.2 LEC de 2000 no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español