STS 822/2008, 25 de Septiembre de 2008

Ponente:JESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso:2378/2002
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:822/2008
Fecha de Resolución:25 de Septiembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DERECHOS FUNDAMENTALES. Derechos al honor, a la libertad de expresión y libertad de información. Intervención en unos programas televisivos de un periodista y una Concejal del Ayuntamiento de Marbella, en los que denuncian la ilicitud de un convenio urbanístico celebrado con una sociedad, cuyas participaciones pertenecen en su gran mayoría a un conocido periodista, del que resulta una recalificación de zona verde y viales, con gran beneficio económico para la sociedad. Denuncia de connivencia entre el titular de ésta y el Alcalde por la existencia de una relación de amistad; calificación del hecho como "pelotazo"; y afirmación de la posible existencia de varias infracciones penales relacionadas con el convenio citado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, como consecuencia de autos de Juicio de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto por Dª. Marí Jose y sus hijos Luis Enrique, Joaquín, María Cristina y Agustín en su condición de herederos D. Jose Luis, representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; siendo parte recurrida la entidad GESTEVISION TELECINCO, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, Dª. Blanca, representada por el Procurador Dª. Rosina Montes Agustí, D. Isidro, representado por el Procurador Dª. Teresa Uceda Blasco. Autos en los que también ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de D. Jose Luis, interpuesto demanda de Juicio de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta de Madrid, siendo parte demandada Dª. Blanca, D. Isidro y la entidad Gestevisión Telecinco S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "que las expresiones utilizadas por los demandados Dª. Blanca y D. Isidro a través de las emisiones televisivas de Telecinco a las que se refiere la exposición fáctica de este escrito, constituyen intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor de D. Jose Luis y, en consecuencia, condene solidariamente a los demandados a los siguientes: 1.- A estar y pasar por la precedente declaración. 2.- A emitir, en su totalidad o en la parte que el Juzgado estima más expresiva y clara, la sentencia que ponga término a este procedimiento, en las mismas horas de audiencia en que fueron vertidas las expresiones vejatorias citadas. 3.- A indemnizar a D. Jose Luis en la cantidad de Cinco millones de pesetas (5.000.000 ptas) sin perjuicio de la ponderación que por las circunstancias concurrentes haga, en definitiva, el juzgador. 4.- A satisfacer las costas causadas en este procedimiento.".

  1. - El Procurador D. Manuel Sánchez Puelles-González y González-Carvajal, en nombre y representación de la entidad Gestevisión Telecinco, S.A. contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando íntegramente la demanda, e imponiendo a la actora las costas causadas por la temeridad y mala fe demostradas en tal escrito.".

  2. - La Procuradora Dª. Teresa Uceda Blasco, en nombre y representación de D. Isidro, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestime la pretensión de la parte actora, absolviendo a mi representada, por cuanto no se ha producido ninguna intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeraria actuación procesal.".

  3. - La Procuradora Dª. Rosina Montes Agusti, en nombre y representación de Dª. Blanca, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que desestime la demanda, absolviendo a mi representada, por cuanto no se ha producido intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por su temeraria actuación procesal.".

  4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cincuenta de Madrid, dictó Sentencia con fecha 24 de febrero de 2.000, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda de Protección Civil del Derecho al Honor, interpuesta por Dª. Marí Jose y sus hijos Luis Enrique, Joaquín, María Cristina y Agustín en su condición de herederos D. Jose Luis, representados por D. MANUEL LANCHARES PERLADO contra Dª. Blanca representada por la Procuradora Dª. ROSINA MONTES AGUSTI, contra D. Isidro representado por la Procuradora Dª. TERESA UCEDA BLASCO y contra GESTEVISION TELECINCO S.A. representada por el Procurador D. MANUEL SANCHEZ GONZALEZ, debo declarar y declaro que las expresiones utilizadas por la codemandada Dª. Blanca en las emisiones de fechas 5 de mayo y 14 de mayo de 1.997 y por el codemandado D. Isidro en la emisión de fecha 5 de mayo de 1.997 efectuadas en el programa "Esta noche cruzamos el Mississippi", constituyen una acto de intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor de D. Jose Luis, condenando a los demandados que abonen a la parte actora la cantidad de TRES MILLONES DE PESETAS (3.000.000 PTAS) en concepto de indemnización, más las costas del presente procedimiento, y a publicar el fallo de la presente resolución en los términos solicitados por la parte actora.".

SEGUNDO

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de Dª. Blanca, D. Isidro, y la entidad Gestevisión Telecinco S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, dictó Sentencia con fecha 4 de junio de 2.002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimando el recurso interpuesto por la representación de Doña Blanca, D. Isidro y Gestevisión Telecinco S.A. contra la sentencia dictada en el Juicio sobre Protección Civil del Derecho al Honor nº 697/1997 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Madrid, debemos revocar y revocamos la misma, y su lugar desestimando la demanda interpuesta, absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas, sin hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en ambas instancias.".

TERCERO

Por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Dª. Marí Jose y otros, se interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de fecha 4 de junio de 2.002, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Infracción por aplicación indebida del art. 20.1 d) de la Constitución Española. SEGUNDO.- Se alega infracción de los arts. 18.1 de la Constitución Española y 7.7 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de protección civil del Derecho al Honor.

CUARTO

Por Providencia de fecha 29 de julio de 2.002, se tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, comparecieron Dª. Marí Jose y sus hijos, Luis Enrique, Joaquín, María Cristina y Agustín (herederos de D. Jose Luis ), como recurrentes, representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; la entidad Gestevisión Telecinco, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, D. Gonzalo San Segundo, representado por el Procurador Dª. Teresa Uceda Blasco y D. Blanca, representada por el Procurador Dª. Rosina Montes Agustí, como parte recurrida.

SEXTO

Con fecha 28 de diciembre de 2.004, se dictó Auto por esta Sala admitiendo el recurso de casación interpuesto por Dª. Marí Jose y otros, respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de fecha 4 de junio de 2.002.

SEPTIMO

Por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre de la entidad Gestevisión Telecinco, S.A. y el Ministerio Fiscal, presentaron respectivos escritos de impugnación al recurso formulado de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de septiembre de 2.008, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso, y del recurso de casación, versa sobre la reclamación de una indemnización dineraria que se fundamenta en la denuncia de una intromisión ilegítima en el honor que se afirma producida en unos programas de televisión en los que se vertieron imputaciones de haber incurrido en graves irregularidades urbanísticas y dado "un pelotazo", en connivencia con un Ayuntamiento, y de existir posibles infracciones penales.

Por Dña. Marí Jose y sus hijos Dn. Luis Enrique, Dn. Joaquín, Dña. María Cristina y Dn. Agustín en su condición de herederos de Dn. Jose Luis se dedujo demanda contra Dn. Isidro, Dña. Blanca y Gestevisión Telecinco, S.A. en la que solicita la condena de los demandados al pago de la cantidad de cinco millones de pesetas por intromisión ilegítima en el honor del Sr. Jose Luis (fallecido), cometida por las expresiones vertidas por los dos primeros demandados en las emisiones de la Cadena Tele 5 de fechas 5 y 14 de mayo de 1.997, en el programa denominado "Esta noche pasamos el Mississipi".

El nudo de la litis se halla en un convenio urbanístico celebrado entre el Ayuntamiento de Marbella que presidía el Sr. Felix y la sociedad INCOPROMAR S.L. a la que se identifica, por ser titular de la casi totalidad de su capital social, con el periodista Dn. Jose Luis, al que le unía una gran amistad con el Alcalde mencionado, y de lo que resultó la posibilidad de dicha sociedad de construir sobre suelo destinado a zona verde y a viales según la versión de los demandados personas físicas, con un gran beneficio económico para dicha entidad. Los demandados aludidos actuaron, en cuanto al Sr. Isidro con su condición profesional de periodista, y en cuanto a la Sra. Blanca por su condición política de Concejala y Portavoz del Grupo Municipal Socialista (PSOE) del Ayuntamiento de Marbella.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 50 de Madrid, dictada en los autos núm. 697 de 1.997 el 24 de febrero de 2.000, estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a pagar la cantidad de tres millones de pesetas (3.000.000 pts.) como indemnización.

La Sentencia de la Sección Undécima Bis de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de junio de 2.002, dictada en el Rollo núm. 11 de 2.001, estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de los demandados, revoca la Sentencia del Juzgado y absuelve a los recurrentes de las pretensiones contra ellos dirigidas. El fundamento de la decisión responde a que los hechos denunciados tienen una trascendencia social evidente por lo que hay un interés público de lo informado y la veracidad de la información.

Por la representación procesal de los actores se interpuso recurso de casación en el que denuncia dos infracciones a saber: aplicación indebida del art. 20.1 D ) de la Constitución Española y conculcación de los arts. 18.1 de la CE y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1.982, de 5 de mayo, redactado por la Disposición Final cuarta de la LO 10/1.995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

SEGUNDO

Con carácter previo, y en delimitación de la "causa petendi" fáctica en la perspectiva procesal de la doctrina de la sustanciación, procede recoger los pasajes de las emisiones televisivas tomados en cuenta por la Sentencia de la Audiencia que resultan incólumes y vinculantes para este Tribunal. Se dice en el fundamento cuarto de la resolución recurrida: «En el supuesto enjuiciado las intervenciones de Dña. Blanca y D. Isidro que, según la parte demandante, constituyen el vehículo a través del cual se denigra al ahora fallecido D. Jose Luis son en síntesis los siguientes pasajes:

En la emisión correspondiente al 5-5-97, Dª. Blanca afirma: "Sí hombre, yo creo que lo primero que debemos decir es que sí hay pelotazo y que yo creo que es superior a mil millones de pesetas.... esta sociedad (INCOPROMAR) se constituyó en el mes de noviembre. Solamente se inscribe en el Registro Mercantil -este dato es muy importante- a mediados de enero, es decir que cuando se firma este convenio aún no estaba inscrita en el Registro Mercantil".

"El convenio consiste en que un suelo donde en Marbella se podrían construir poco más de 2.100 metros cuadrados, no sólo se permite al Sr. Jose Luis, que es propietario al 95% de esta sociedad.... que se llama INCOPROMAR sino que, por un lado, se le permite construir sobre zona verde y, por otro lado, se le permite construir en lugar de 2.100 metros cuadrados 9.600 metros cuadrados.... estamos hablando de una volumen de negocio que ronda los 3.000 millones de pesetas.".

"Sí, sí, claramente va contra el reglamento, contra el reglamento establecido, con lo cual podríamos estar hablando de un delito contra la ordenación del territorio, que está incluido en el nuevo Código Penal y en lo que se refiere a permitir construir sobre una zona verde, no sabemos en calidad de qué, de pronto el Sr. Jose Luis o INCOPROMAR, como queramos decir, se ha apropiado de más de 200 metros de zona verde y de un vial, no sabemos en calidad de qué, no sabemos si lo ha comprado, o si se lo han regalado. No tenemos ni la menor idea pero lo cierto es que está construyendo sobre una zona verde".

Refiriéndose al Sr. Felix : "... Quiere decir que el resto hasta mil ciento y pico es suelo de patrimonio de los ciudadanos y Vd. se lo quita a los ciudadanos de manera que piensa Vd. a ver quién es el ladrón y se lo da Vd. a su amigo".

"Si de todas formas yo creo que hay una cosa que es importante decirla y es que esto no tiene nada que ver con posturas en contra de Dn. Joaquín, yo quiero dejar muy claro que a mí me da igual que este convenio lo haya suscrito Joaquín, como si lo suscribe un señor que se llama Alfredo. Estamos hablando de un convenio que es ilegal que le arrebata un patrimonio a los ciudadanos de Marbella y que, bueno... Está el Sr. Jose Luis... Pero que yo en ningún modo lo consentiría... Se llame Jose Luis o se llame como se llame".

En relación con el Sr. Isidro se hace referencia a los siguientes pasajes: "Yo creo que hay algo más... a pesar de que estos datos que voy a dar no están incluidos en nuestra información en Cambio 16, el hecho cierto es que el Ayuntamiento de Felix ha concedido a Jose Luis, a la empresa de Jose Luis, de la que es propietario en un 95% INCOPROMAR, licencia para construir, es decir, la empresa de Jose Luis está construyendo y vendiendo los pisos, puesto que ahí tiene el cartel, edificio Alamar, información y venta y el teléfono correspondiente, es decir, está construyendo y vendiendo sobre algo no aprobado todavía que es la modificación del PGOU de Marbella".

".... Obviamente, claro que el Alcalde, puesto que es íntimo amigo de Jose Luis tratará de legalizar todo lo que....".

".... Que en nada entrábamos en lo personal sino en explicar como este señor de la mano del alcalde de Marbella intentaba hacer un negocio, un pelotazo".

En cuanto a la emisión correspondiente al miércoles 14 de mayo, Dª. Blanca manifiesta: "Son ilegales. Son ilegales. Lo son desde el principio, desde que se iniciaron y lo que es bastante sorprendente es que a pesar de que existía la orden expresa de la Delegación de Urbanismo de la Junta de Andalucía de que esas obras debían paralizarse puesto que estaban haciéndose sin licencia, que siguieran adelante.".

"Lo que está claro es que aquí el beneficio económico que se va a producir una vez que se finalicen estas obras y se vendan estos edificios va a ser extraordinario".

"Hay un quebrantamiento clarísimo. Lo grave es que se esté construyendo sin licencia una parcela pero gravísimo es que se haya ocupado primero de una forma ilegítima una zona verde que era de uso público.... Y después que ayer cuando se ha presentado en el pleno este asunto tratando de ratificar el convenio.... Sin hacer constar claramente, porque se ha tratado de ocultar a la población en el orden del día no venía que se le estaba vendiendo a un bajísimo precio lo que es patrimonio de los ciudadanos de Marbella, una zona verde, entonces siendo gravísimo que se construya sin licencia más grave es que se construye en una zona que es una zona verde.... En tanto que no deje de ser zona verde y no dejará de serlo hasta que no se modifique el plan general, de ninguna manera, ni con licencia ni sin licencia se podría construir".

"Y es tan grave el asunto, estamos hablando de la posibilidad clarísima de que estén cometiendo dos delitos importantes por un lado de malversación de fondos públicos que en este caso lo cometería, vamos a decir que lo cometería presuntamente quien sea propietario de Incopromar y el propietario de Incopromar se llama Jose Luis y estamos hablando de malversación de fondos públicos por haber apropiado indebidamente de una zona verde... Por otro lado estamos hablando de un delito... Contra la ordenación del territorio en este caso ese presunto delito lo cometería el equipo de gobierno.

..... Estamos hablando de prevaricación. Estamos hablando de malversación de fondos públicos y estamos hablando de un delito contra la ordenación del territorio donde serían responsables tanto Incopromar como el Ayuntamiento».

TERCERO

El examen de las intervenciones televisivas de los codemandados expuestas en el fundamento anterior revela que existen expresiones y manifestaciones que son lesivas para la dignidad del aludido Sr. Jose Luis, y, por consiguiente, en principio, constituyen intromisión ilegítima en el honor del mismo tipificada en el art. 7.7 de la LO 1/1.982, de 5 de mayo, afectando tanto al aspecto interno de la inmanencia como al externo de la transcendencia o valoración social. Ello es así porque se le atribuye un aprovechamiento ilícito de bienes públicos en el que, además, aparece como factor determinante la relación de amistad con el Alcalde de la localidad.

El problema que se plantea es si el contenido de dichas expresiones y manifestaciones está amparado por el derecho a la libertad de expresión y/o información, porque en caso afirmativo desaparecería la ilícitud de la intromisión, al ser prevalente otro derecho constitucional, de modo que se enerva la acción ejercitada en protección del honor. Este derecho padecería pero se hallaría justificada -legitimada- la intromisión.

En las intervenciones televisivas que se examinan se mezclan, como suele ser frecuente en supuestos similares, manifestaciones que constituyen emisión de opiniones y crítica política, ponderables en el ámbito de la libertad de expresión (art. 20.1,a), con otras que constituyen la comunicación de hechos, valorables en la perspectiva de la libertad de información (art. 20.1,d), y aunque el deslinde no suele ser sencillo, y en ambos casos, además, se repelen los términos vejatorios o injuriosos innecesarios porque la Constitución no reconoce el derecho al insulto, sin embargo es preciso un esfuerzo para separar ambas esferas jurídicas porque el derecho a la libertad de expresión tiene un contenido más amplio que el derecho a la libertad de información (SS., entre las más recientes de esta Sala, de 21, 22 y 23 de julio de 2.008 ), habida cuenta que los hechos objeto de ésta son susceptibles de prueba, o al menos de contraste con datos objetivos.

La comunicación de hechos, lo que es información, ha de valorarse con arreglo a los cánones más estrictos que configuran la posibilidad de la protección de dicho derecho constitucional y su prevalencia en el caso sobre el del honor (que garantiza el art. 18.1 CE ). Las doctrinas constitucional y jurisprudencial, reiteradas, condicionan la protección a la concurrencia de tres requisitos: que la información sea de interés general, que sea veraz y que no haya expresiones vejatorias o injuriosas sin relación con aquélla o innecesarias para la comunicación pública.

El complejo fáctico, o conjunto de hechos que integran la información que se pretende comunicar, se resume, en síntesis, en que la sociedad Incopromar S.L., en cuyo capital tiene una participación del 95% el Sr. Jose Luis, ha conseguido del Ayuntamiento, mediante un convenio urbanístico ilícito, y a cambio de una contraprestación bajísima, la posibilidad de construir en zona verde y vial, con un beneficio o provecho escandaloso. Se denuncia, por consiguiente, un negocio inmobiliario irregular, con una supuesta connivencia del Sr. Jose Luis con el Alcalde de la localidad Dn. Felix.

Resulta evidente que la materia tiene un interés público o general, lo que por lo demás no resulta controvertido en el recurso, por lo que concurre el primero de los presupuestos para que pueda operar la protección de la libertad de información. Y además debe resaltarse que los codemandados, autores de la comunicación, estaban plenamente legitimados para efectuarla, dada la condición de periodista del Sr. Isidro, y de Concejala Portavoz del Grupo Municipal Socialista (PSOE) de la Sra. Blanca.

La divergencia principal de la parte recurrente se manifiesta en la negativa de la veracidad de los hechos. Sin embargo, las alegaciones al respecto carecen de consistencia por las razones siguientes. En primer lugar porque la apreciación de la veracidad de una información (noticia o comunicación) por el juzgador de apelación supone un juicio de hecho, y por consiguiente excluido del recurso de casación en el que no cabe cuestionar los juicios fácticos de la resolución recurrida. La materia corresponde al recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que el planteamiento en sede de casación desvirtúa el sistema legal de recursos, sin que nada obste que nos hallemos ante derechos fundamentales pues, aparte de que el derecho a la tutela judicial efectiva es bilateral, el tema de recursos, salvo la incidencia de la arbitrariedad o irrazonabilidad, pertenece a la legalidad ordinaria. En segundo lugar, sin detrimento de lo anterior, y habida cuenta que cupiere entender la existencia de una incoherencia interna en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, debe decirse que el razonamiento del juzgador de segunda instancia es totalmente correcto. La realidad de los hechos, o cuando menos la apariencia fundada de verosimilitud de los mismos al tiempo en que tuvo lugar la comunicación pública, no se ha desvirtuado en absoluto en el recurso. No es ya que la información sobre las irregularidades del negocio inmobiliario se diera con anterioridad a las intervenciones objeto de este juicio en otros medios de comunicación, entre ellos el diario El País (2 de mayo de 1.997), en donde incluso se hace constar que el propio Sr. Felix reconoció al periódico que "le había vendido a Jose Luis una parcela de cien metros de jardines", sino que en nada se ha contradicho fundadamente respecto de la recalificación de viales y zona verde, la existencia del convenio urbanístico, el aumento del volumen de edificación, la construcción sin licencia (se otorgó el 4 de julio de 1.997), sin que obsten que similares cesiones se hayan podido hacer a otras personas, o que se haya aprobado por la mayoría municipal, pues ni una cosa ni otra obstan a una denuncia pública de ilicitud o ilegalidad. Los principales argumentos de la parte recurrente se centran en el resultado de los procesos penal y contencioso-administrativo. Pero ni uno, ni otro desvirtúan la apariencia, cuando menos, de posible ilegalidad de la operación urbanística. Y así resulta de la propia sentencia recurrida, en la que, para desechar que nos hallemos ante meras insinuaciones o rumores, pone de manifiesto que la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía por Resolución de fecha 29 de septiembre de 1.997 acordó instar la impugnación jurisdiccional del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella de 4 de julio de 1.997 que otorgaba licencia de obras a la entidad mercantil Incopromar S.L. para la construcción de un edificio de viviendas y locales comerciales en la Avda. del Mar núms. 12, 14 y 16 y solicitar la suspensión de la ejecutividad del citado acto municipal, ya que su ejecución en la parte calificada como zona verde y en otra medida como vial, conlleva la privación del uso por parte de los ciudadanos de un elemento de carácter público al que la legislación urbanística atribuye especial protección. Y por lo que respecta a las diligencias penales abiertas, si bien es cierto que se archivaron por resolución confirmada por la Audiencia de Málaga, en absoluto lo fue, como se pretende en el recurso, porque no fueran verdad los hechos, sino porque el delito contra la ordenación del territorio imputado no estaba tipificado en el momento de ser aprobado el proyecto de ejecución de obras, dado que aún no había entrado en vigor el nuevo Código Penal (de 1.995 ); y en lo que atañe al delito de prevaricación por el confusionismo existente sobre la norma urbanística que rige en Marbella, no pronunciándose el Tribunal sobre las posibles irregularidades administrativas, cuya competencia atribuye a la Jurisdicción contencioso-administrativa. Y finalmente, como razón que abunda en lo expuesto, no cabe identificar la veracidad con "realidad incontrovertible" o absoluta exactitud, bastando, como se dijo, la apariencia de verosimilitud suficiente en lo esencial de la información (SS., entre otras, 31 de mayo de 2.001, núm. 540, y 11 de octubre de 2.001, núm. 923 ). Al respecto el TC viene reiterando (SS. 158/2.003, 15 de septiembre; 54/2.004, 15 de abril; 136/2.004, 13 de septiembre; 1/2.005, 17 de enero; 53/2.006, 27 de febrero; 69/2.006, 13 de marzo; 68/2.008, 23 de junio, entre otras) que "el requisito de la veracidad no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que transmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que la total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado". Y en el caso nada cabe reprochar a los codemandados, tanto más si se tiene en cuenta que, con anterioridad a su intervención en los programas televisivos de Tele 5, ya se había informado sobre lo fundamental del tema controvertido en varios medios de comunicación, lo que contribuye a excluir una hipotética deficiente indagación por parte del profesional de la información, e incluso "aproxima" la comunicación al denominado "reportaje neutral", y sin que quepa desconocer que en la intervención de la Concejal hay un trascendente aspecto de "crítica política", que no sólo es saludable para la sociedad, sino que, además, es necesaria para prevenir unas actuaciones ilícitas, lamentablemente frecuentes, en el urbanismo de nuestro país.

El tercer requisito para que pueda operar la protección del derecho a la libertad de información es que no se utilicen insultos o injurias contrarios a la dignidad personal (por todas, S. 16 de julio de 2.008 ). La falta de este requisito la centra la parte recurrente en la referencia a que el Sr. Jose Luis, de la mano del Alcalde de Marbella, intentaba hacer un negocio, "un pelotazo", y en la imputación de los delitos de prevaricación, malversación de fondos públicos y contra la ordenación del territorio. La expresión "pelotazo" en relación con los hechos no está fuera de lugar; es una calificación que, si bien implica un desdoro, está relacionada con la noticia y no es desproporcionada con su contenido. Es una expresión utilizada muy comúnmente para indicar "un enriquecimiento fácil y rápido mediante operaciones puramente especulativas" (Diccionario María Moliner), y si bien es cierto que "frecuentemente se utiliza con intención despectiva aludiendo a la poca limpieza" (Diccionario M. Seco.), en el caso no añade nada ultrajante o vejatorio, ni de mayor descrédito, que el que pueda resultar de los propios hechos objeto de la información. Por lo que respecto a la calificación de estos últimos como constitutivos de infracciones punibles, aparte de expresarse como una "posibilidad", constituye una opinión acerca de aquéllos -creencia, juicio personal y subjetivo- amparado por la libertad de expresión del art. 20.1,a) CE, sin que en absoluto sea comparable el supuesto enjuiciado al de la Sentencia de 20 de junio de 1.997 que se cita en el recurso, la cual se refiere a atribuciones genéricas, inconcretas, y no, como en el caso, a la expresión de una idea o pensamiento sobre unos hechos concretos. Y finalmente, además de que el delito de prevaricación es un delito especial propio y que, por consiguiente, dado que sólo puede ser cometido por los funcionarios públicos, no puede considerarse aludido el que no tiene tal condición, sucede que la protección de la libertad de información, como ya ha dicho la Sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2.001 (núm. 540 ), no viene condicionada de modo absoluto [salvo cuando opere la cosa juzgada penal sobre la inexistencia de los hechos] por el resultado del proceso penal, de modo que no es obstáculo que el hecho denunciado no se haya declarado probado en un proceso de dicha naturaleza porque (STC 297/2.000, 11 de diciembre ), si la libertad de información hubiera de quedar ceñida a la comunicación de los hechos que luego fuesen declarados probados por los Jueces y Tribunales, se constreñirían los cauces de información de la opinión pública de modo injustificado en el marco del Estado social y democrático de derecho, por lo que se entiende que la Constitución extiende su garantía también a las informaciones que pueden resultar erróneas o sencillamente no probadas en juicio. Por todo ello, los dos motivos del recurso decaen.

CUARTO

La desestimación de las infracciones denunciadas en el recurso de casación conlleva la declaración de no haber lugar al mismo y la condena en costas de la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 487.2 en relación con el 477.2.1º y el 398.1 en relación con el 394, todos ellos LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Marí Jose y sus hijos Dn. Luis Enrique, Dn. Joaquín, Dña. María Cristina y Dn. Agustín, en su condición de herederos de Dn. Jose Luis contra la Sentencia dictada por la Sección Undécima Bis de la Audiencia Provincial de Madrid el 4 de junio de 2.002, en el Rollo núm. 11 de 2.001, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.