STS 302/2007, 3 de Abril de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:2394 |
| Número de Recurso | 1393/2006 |
| Número de Resolución | 302/2007 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Sebastián ( Mariano ), contra Sentencia núm. 3/2006, de 28 de abril de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, dictada en el Rollo de Sala núm. 10/2005 dimanante del Sumario núm. 1/2004 del Juzgado de Instrucción 1 de Medio Cudeyo, seguido por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Díaz Ureña y defendido por el Letrado D. Angel Luis Fernández Bermejo.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Medio Cudeyo instruyó Sumario núm. 1/2004 por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra Sebastián ( Mariano ), y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, que con fecha 28 de abril de 2006 dictó Sentencia núm. 3/2006 que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
ÚNICO: Ha resultado probado y así se declara que el ciudadano de nacionalidad rumana Mariano, apodado Rata y Bola, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos en España, en el año 2003 convino con otras personas que se encontraban en Rumanía traer a España a varias chicas mayores de edad que viajaban desde este país para dedicarse a la prostitución. Para ello contribuyó a costear los gastos de viaje de las chicas desde Rumanía, comprometiéndose a recogerlas en Madrid y a traerlas a Santander para que trabajasen como chicas de alterne en el Club Selva Negra, sito en Solares (Cantabria).
El día 29 de Noviembre de 2003 las ciudadanas rumanas María Milagros y Isabel, mayores de edad, viajaron en autobús desde Rumanía hasta Madrid, sin permiso de trabajo y viajando como turistas, y una vez en la capital, Mariano las recogió y las trasladó en un coche marca BMW matrícula ....-TLV hasta una vivienda de la localidad de Vargas (Cantabria), entregándoles un teléfono móvil y recordándolas que tenían que pagarle el coste y los gastos del viaje desde Rumanía.
Las chicas se dedicaron voluntariamente al alterne y a la prostitución en el Club mencionado, sin que se haya probado que Mariano recibiera todo o parte del dinero obtenido por aquéllas en el ejercicio de la prostitución.
El día 29 de enero de 2004 las citadas chicas subieron a un autobús y se dirigieron a Madrid. Una vez en la Estación de Autobuses de la Avenida de América, esperaron una hora y a las 22.00 horas una mujer se acercó a ellas, acompañándola las chicas hasta el BMW, junto al que se encontraba Mariano, deteniendo Agentes de la Guardia Civil a éste y a la mujer y ocupando en su poder dos teléfonos móviles, sin que se haya acreditado que desde éstos se llamara al teléfono móvil de las chicas. No ha resultado probado que Mariano obligase a las chicas a ejercer la prostitución, ni que éstas le abonaran cantidad alguna a éste por tal razón, ni que las constriñera física o compulsivamene para que se mantuvieran ejerciendo aquella actividad.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Mariano como autor directo y responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.
Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación legal del procesado Sebastián ( Mariano ) que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segund del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Sebastián ( Mariano ), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por estimar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la CE .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de marzo de 2007, sin vista.
La Audiencia Provincial de Cantabria, Sección tercera, condenó a Mariano como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por el citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
En un único motivo casacional, el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, alegando, sustancialmente, que "no existe prueba alguna de cargo suficiente de que el acusado promoviera, facilitara o favoreciera la inmigración clandestina de personas con destino a España".
Conviene precisar, antes de nada, que el tipo penal por el que ha sido condenado el ahora recurrente es el número primero, o tipo básico, del artículo 318 bis del Código penal, y que en éste se sanciona a quien "directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España", y que la Sala sentenciadora de instancia más propiamente subsume los hechos probados en el "tráfico ilegal" de personas que en la inmigración clandestina con destino a España, aunque no deja de reconocer que la utilización de ciertas fórmulas, como el uso de visado turístico, por ejemplo, con fines de permanencia, ya es un modo de burlar las normas administrativas.
Sin embargo, tráfico ilegal e inmigración clandestina, no son conceptos equivalentes, como se comprueba con la simple lectura del precepto penal que distingue ambos modos de comisión en la descripción del tipo objetivo, máxime anudados con la copulativa "o".
Y tampoco lo son en su misma significación jurídica, pues por tráfico hemos de entender no (simplemente) "tránsito" de personas, sino comercio o aprovechamiento de cualquier clase, ordinariamente con objeto de obtener un lucro, personal o económico, debiendo ser éste ilegal, esto es, contraviniendo la normativa administrativa de fronteras, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo. Mientras que por inmigración clandestina hemos de entender cualquier burla, más o menos subrepticia, de los controles legales de inmigración, fuera también de cualquier autorización administrativa. Tales conductas pueden ser cometidas, directa o indirectamente, lo que extiende considerablemente el tipo penal, de modo que cualquier acto de contribución (indirecta) a la conducta delictiva, consuma las exigencias típicas del precepto, lo que nos conduce a una drástica reducción de las formas imperfectas de ejecución. Y la estructura del precepto abarca, como en los delitos contra la salud pública, las acciones que promuevan, favorezcan o faciliten el núcleo del tipo, es decir, cualquier acto de tendencia, ayuda o apoyo hacia ese objetivo. De ahí que este delito, es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada. Basta, pues, con la mera promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de trabajadores extranjeros para su consumación, no siendo, por tanto, necesario que concurra un engaño ni que se haga lucrativamente (éste integra un subtipo agravado), por lo que tampoco es preciso que se cause ningún perjuicio a los trabajadores afectados, quienes, desde su personal óptica y teniendo en cuenta la economía de los países de que proceden, pueden incluso creer que resultan beneficiados por la inmigración. Y no se requiere que se trate de "trabajadores", sino de personas. Como dice la jurisprudencia de esta Sala, cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio, y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica básica.
En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia descartó que la finalidad del tráfico ilegal fuera la explotación sexual de unas mujeres rumanas, que llegaron a España el día 29 de noviembre de 2003, y que lo hacían desde su país sin permiso de trabajo y con visado turista, constituyendo la conducta del acusado en irlas a buscar hasta Madrid, recogiéndolas en la estación de autobuses y trasportándolas hasta la localidad de Vargas (Cantabria), entregándoles un teléfono móvil y recordándoles que tenían que pagar el coste y los gastos del viaje desde Rumanía, e inmediatamente dedicándose voluntariamente al alterne en un club, aspecto éste del que absuelve la Sala sentenciadora de instancia al ahora recurrente. También declara probado en sus fundamentos jurídicos, que Mariano "cobró una comisión de 500 euros por hacer esta gestión", prueba que deduce de la propia confesión del procesado; y finalmente, relata que fue detenido el día 29 de enero de 2004, cuando se encontraba en las inmediaciones de la estación de autobuses de la Avenida de América de Madrid, y las ciudadanas rumanas llegaran a dicha estación, procedentes de Cantabria.
Desde la perspectiva que ha sido planteado el motivo, éste no puede prosperar. En efecto, se queja el recurrente de la falta de actividad probatoria de cargo para llegar a una conclusión condenatoria. Olvida, sin embargo, que los hechos probados están sólidamente construidos bajo prueba directa, bien de una de las ciudadanas rumanas, que relata todo el acontecimiento, y cuya prueba se consigue con total contradicción procesal, descartando el Tribunal "a quo", muy escrupulosamente, valorar la declaración testifical de la otra mujer rumana, al no considerarla propiamente una prueba anticipada (por no encontrarse en paradero desconocido), e incluso deja sin efecto otros aspectos probatorios relacionados con los datos que constan en el atestado policial (principalmente, declaraciones testificales). No puede tildarse, en consecuencia, más que de muy riguroso, el planteamiento probatorio de los jueces "a quibus", y no hay más que leer esta resolución judicial para darse cuenta de ello. Los elementos esenciales del relato fáctico están extraídos principalmente de las propias declaraciones del procesado y de los datos objetivos que constan en la causa, más los aportados por los funcionarios de la Guardia Civil en el acto del plenario.
En consecuencia, existe prueba de cargo, y ésta ha sido valorada con racionalidad, sin asomo alguno de arbitrariedad.
Deja apuntados otros aspectos jurídicos el autor del recurso, que aunque no sean propiamente los que sustentan el reproche casacional (pues éste únicamente ha sido articulado por vulneración constitucional de la presunción de inocencia), no pueden dejar de ser contestados por esta Sala Casacional, en pro del derecho a la tutela judicial efectiva.
En efecto, dice el recurrente que incide en la conducta de Mariano un evidente error de tipo, que excluye cualquier tipo de responsabilidad, que afecta a uno de los elementos esenciales integrantes del delito por el cual ha resultado condenado, puesto que el delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros tan sólo admite su comisión dolosa, con conocimiento y querer del sujeto activo de efectuar el hecho, exigiendo consciencia sobre los hechos que integran el delito, así como el de la significación ilícita de su conducta, y por último, el desear sus consecuencias.
Pues, bien, alega que el recurrente desconocía la situación irregular de sus compatriotas, ni que su entrada fuera contraviniendo las normas administrativas correspondientes a esta materia de extranjería y fronteras. Se compadece mal esta afirmación con el hecho del percibo de una comisión tan importante (500 #) por su contribución en la entrada de las mujeres rumanas. La declaración de María Milagros y Isabel arrojan otros aspectos completamente distintos, particularmente la testigo protegida B, que fue la valorada. El Tribunal de instancia consideró que tenía el acusado conocimiento de su entrada y estancia irregular, y el hecho de ir a buscarlas a Madrid (en la segunda ocasión), cuando éstas cogen un autobús con dirección a esta ciudad, apunta a otras intenciones, muy claras, pero que se encuentran fuera del tipo, y por eso, no tienen por qué ser valoradas. Esto, por lo que hace al invocado error de tipo.
Respecto al error de prohibición, éste requiere prueba directa de la falta de conocimiento de la significación antijurídica del hecho enjuiciado, pero es claro, en todo caso, que es suficientemente conocido que la inmigración clandestina o el tráfico ilegal de emigrantes es un comportamiento sancionado penalmente, máxime por personas extranjeras como el acusado, que han tenido previamente que cruzar nuestra frontera.
Y finalmente, con respecto al dolo, se reconoce paladinamente en el recurso. Así, se afirma que "mi patrocinado ayudó a María Milagros ... y Isabel ... en su estancia en nuestro país fue hecho asumido por mi patrocinado".
En suma, no se han reprochado otros aspectos jurídicos, y la pena se ha impuesto en la mínima extensión, sin que el recurrente haya reclamado cualquier otra consideración, como la misma aplicación del último párrafo del art. 318 bis del Código penal, sobre el que no podemos pronunciarnos de oficio.
En consecuencia, el motivo, y con él, el recurso completo, no pueden prosperar.
Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado Sebastián ( Mariano ), contra Sentencia núm. 3/2006, de 28 de abril de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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