STS 1087/2006, 10 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Figueres, incoó Procedimiento Abreviado con el número 41/2.005 contra Pedro Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera, rollo 87/2.005) que, con fecha trece de Diciembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado que sobre las 13,30 horas del día 8 de abril de 2005, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían instalado un control provisional de extrajería en el puesto fronterizo español con Francia de La Jonquera procedieron a dar el alto al camión marca Volvo matrícula OC-....-R, propiedad de Luis Andrés, conducido por el ciudadano búlgaro Pedro Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, en que viajaban, sentados en el asiento del copiloto y en la litera existente en la cabina, siendo visibles desde el exterior de la misma, dos ciudadanos rumanos, provistos de pasaporte, con los que el acusado había contactado en área de servicio Le Village Catalan y con los que acordó transportarles en su vehículo a España a cambio de pagar 50 euros cada uno tras no habérsele permitido la entrada en España ese mismo día al tratar de hacerlo por el mismo puesto fronterizo cuando viajaban en un autobús de línea regular, circunstancia ésta que no consta que fuera conocida por el acusado." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que ABSOLVEMOS al acusado Pedro Francisco como autor responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Error facti 2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 218 bis, apartados 1º y 3º del Código Penal.

Instruida la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Noviembre de dos mil seis.

La Audiencia Provincial absolvió al acusado Pedro Francisco del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del que venía acusado. El Tribunal declaró probado que el acusado pretendió superar el control fronterizo del puesto de la Junquera conduciendo un camión en el que viajaban sentados en el asiento del copiloto y en la litera existente en la cabina, siendo visibles desde el exterior, dos ciudadanos rumanos provistos del correspondiente pasaporte con los que acordó el trasporte a España por importe de 50 euros cada uno, tras no habérseles permitido la entrada ese mismo día por el mismo puesto fronterizo cuando viajaban en un autobús de línea regular. Según se aclara en la fundamentación jurídica, no consta que este último aspecto fuera conocido por el acusado. Contra la sentencia interpone recurso de casación el Ministerio Fiscal, formalizando dos motivos, el primero por error en la apreciación de la prueba, interesando la rectificación del relato fáctico para incluir en él los particulares de los documentos de los folios 25 y 26 de la causa, en los que consta que la Policía rechazó la entrada en España de los dos ciudadanos rumanos. En el motivo segundo con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 318 bis del Código Penal.

El artículo 318 bis, en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, vigente en la fecha de los hechos, ocurridos en el mes de abril de 2005, sanciona en su tipo básico con la pena de cuatro a ocho años de prisión al que directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España. La descripción del tipo básico ha alimentado algunas dudas doctrinales acerca de la identidad del objeto de protección, pues mientras algunos sostienen que únicamente se protege el interés del Estado en el control de los flujos migratorios al no aparecer otros bienes jurídicos identificables en la conducta típica del tipo básico, para otros es preciso que de alguna forma se afecta a la dignidad humana, lo cual es exigible aún en el tipo básico aunque aparezca con mas claridad en los agravados, posición que, entienden, resulta más concorde con el principio de intervención mínima reduciendo el ámbito penal, se ajusta mejor a la mención del Título a los derechos de los ciudadanos extranjeros aunque se valore como un bien colectivo, mantiene mejor la proporcionalidad de la pena prevista, y además permite una diferenciación más clara con la infracción administrativa prevista en la Ley de Extranjería.

Así se orientan las consideraciones contenidas en la STS nº 1465/2005, de 22 de noviembre, en la que sobre este particular, se señalaba que la introducción de este artículo por la LO núm. 4/2000, de 11 de enero

, "ha llevado a algunos sectores doctrinales a interpretar que el bien jurídico protegido por el legislador lo constituyen sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos. Ahora bien, de lege data ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, dado que, vistos los acuerdos internacionales sobre la materia, parece desprenderse una «mens legis» orientada hacia un plano supranacional de protección, a modo de interés difuso articulado no sólo para el mantenimiento del orden socioeconómico, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. No se trata, pues, de una mera protección penal del interés público en someter a control administrativo el citado y cada vez más frecuente flujo migratorio, cuya criminalización quebrantaría así el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Profundizando en el perfil humano del precepto, tampoco consiste únicamente en una sanción punitiva frente a la lesión del derecho a la integridad moral que impide tratar a los seres humanos como «mercancías», con un peligro añadido en ocasiones para su vida o integridad física, siendo la conducta punible aun en los supuestos de consentimiento válidamente prestado por el inmigrante extranjero, incuestionable sujeto pasivo del delito cuya tutela penal se pretende en una protección supranacional de los valores individuales. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral-cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP ". En sentido similar la STS nº 569/2006, de 19 de mayo. En cualquier caso se trata de un tipo penal de mayor amplitud que el contenido en el artículo 313, pues en éste la conducta castigada penalmente consiste solamente en la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina a España y el sujeto pasivo han de ser trabajadores.

La redacción inicial de este precepto había permitido realizar alguna distinción entre la inmigración clandestina del artículo 313 y el tráfico ilegal del artículo 318 bis, que podía hallarse, no solo en el hecho de la vocación de permanencia en el país de destino que puede adjuntarse al hecho de la inmigración frente al mero hecho del traslado de un país a otro característico del tráfico, sino también en las condiciones de éste, que de alguna forma relevante debían afectar negativamente a la dignidad de la persona o a los derechos fundamentales del sujeto pasivo, bien en las condiciones del traslado o en las características del destino.

La modificación operada en el año 2003, vista la coincidencia entre las respectivas acciones, ambas referidas expresamente a la inmigración clandestina que en el artículo 318 bis queda equiparada al tráfico ilegal, han conducido no solo a una equivalencia entre las dos clases de actividades (inmigración y tráfico) en cuanto a su gravedad, sino también entre los dos tipos delictivos, de manera que la diferencia entre ambos quedará ahora establecida en los derechos afectados, que en el artículo 313 son los propios del trabajador, mientras que en el artículo 318 bis son los que corresponden a la persona por el hecho de serlo, aunque en el tipo queden reducidos a los correspondientes a los ciudadanos extranjeros en atención a la situación de riesgo derivada de las condiciones que acompañan a la entrada o circulación ilegal o clandestina. En ambos supuestos, es la clandestinidad o la ilegalidad del desplazamiento lo que constituye la base para que las condiciones concretas de cada caso puedan colocar al sujeto pasivo en una situación en la que sus derechos se ven, al menos, ante un alto peligro de ser seriamente disminuidos. Y junto a esos derechos, sin duda es valorable el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, pues el hecho de que penalmente la sanción se justifique solo al aparecer otro bien jurídico digno de protección, en este caso la integridad de los derechos de los ciudadanos extranjeros, no impide la subsistencia de la preocupación de los Estados que preside toda la normativa en materia de extranjería.

En la STS nº 1092/2004, de 1 de octubre, se decía que "En cuanto a lo que deba entenderse por inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea. Dice la STS núm. 739/2003, de 14 mayo, antes citada, que debemos entender por la inmigración clandestina a la que se refiere el artículo 313 del Código Penal

, «el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente». En otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España (STS núm. 2205/2002, de 30 enero 2003 ). En esta sentencia, la núm. 2205/2002, se consideró inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la misma forma en la STS núm. 1045/2003, de 18 de julio.

Por lo tanto, de un lado, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien aún no lo era pero pretendía serlo, y de otro lado, consideró favorecimiento de la inmigración clandestina la actividad de quien facilitó la entrada de una persona en el País declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un primer momento quien favorecía tal inmigración lo hacía para destinar al inmigrante al ejercicio de la prostitución. También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible".

En sentido similar, en la STS nº 1490/2005, de 12 de diciembre, se señalaba que "Acerca de la inmigración clandestina, tiene declarado este Tribunal que constituye esta figura penal aquella que «se realiza al margen de la regulación de la materia, ocultando su ilícita finalidad, que de ser conocida haría la entrada imposible», pues «no es posible entrar en España expresando ante las autoridades que la finalidad es la prestación de un trabajo consistente en el ejercicio de la prostitución» -como sucede también en el presente caso-; siendo indudable, además, que este tipo de conductas dan lugar «a un apreciable debilitamiento de los derechos del trabajador inmigrante», dado que el mismo se encuentra en una situación de vulnerabilidad «sin disponer de documentación que le permita residir legalmente en el país, dependiendo, por lo tanto, en todos los sentidos, de quienes explotan su situación» (v., ad exemplum, STS de 1 de octubre de 2004 ). De la misma forma, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005, que en relación al alcance del art. 313, 1 CP 95 resolvió que: «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina».

De lo dicho más arriba, se desprende que la conducta típica del artículo 318 bis no se corresponde mecánicamente con el mero incumplimiento de la normativa administrativa. Así como la inmigración clandestina de trabajadores requiere que se produzca una situación en la que los derechos del trabajador se vean disminuidos, el artículo 318 bis exige una afectación negativa relevante, actual o probable, de los derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS nº 1465/2005, ya citada, que "La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo -como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados «inmigrantes sin papeles"-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo,...".

Respecto del tráfico ilegal, varias sentencias de esta Sala se han pronunciado sobre el particular, destacando los aspectos formales relacionados con la ilegalidad, aunque sin excluir la exigencia de algún factor de riesgo para los derechos del ciudadano extranjero afectado, elemento que en la mayoría de los casos se extrae sin dificultad de la situación en la que las personas sujetos pasivos de la conducta son trasladadas por quienes se aprovechan de su situación.

Así, en la STS nº 46/2006, de 20 de enero, se decía que "El tráfico ilegal se engloba dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros, se produce cuando, con engaño o con cualquier otra modalidad de las previstas en el artículo 318 bis del Código Penal se promueve la entrada ilegal en España". Por su parte, en la STS nº 52/2006, de 19 de enero se argumentaba que "Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. LE). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.".

Y en la STS nº 284/2006, de 6 de marzo, puede leerse que "por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el trafico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación. Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. LE). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)".

En otras sentencias se ha entendido que no puede considerarse clandestino lo que se efectúa a la vista de las autoridades competentes o de sus agentes y no viene acompañado de engaño o simulación. Así, por ejemplo la STS nº 147/2005, de 15 de febrero, citada en la sentencia impugnada.

Y en la STS nº 569/2006, de 19 de mayo, se afirmaba que "La referencia a la ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, o con carácter general del tránsito de unos países a otros. En este sentido la STS nº 147/2005, de 15 de febrero . Pero ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico".

Es cierto, como ha puesto de relieve algún sector doctrinal, que la descripción de los tipos agravados, contenida en el apartado tercero de este artículo, parece indicar que la afectación de la dignidad humana o de los derechos básicos de la persona siempre dará lugar a su aplicación, dejando al tipo básico sin supuestos posibles. Sin embargo, no puede excluirse que el traslado ilegal de personas pueda efectuarse en condiciones de falta de respeto a dicha dignidad o derechos sin llegar a poner en peligro objetivamente apreciable la integridad, la salud o la vida.

En cualquiera de los casos, no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen configuradas como una mera infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable.

Desde las perspectivas expuestas, el recurso no puede ser estimado. El acusado se limitó a trasportar a dos súbditos rumanos hacia España, discurriendo por un puesto fronterizo, disponiendo ambos de sus correspondientes pasaportes, sin ocultar su existencia ni su intención, y sin que el acusado contribuyera con otra cosa que con la mera realización del trasporte, ejecutado, por otro lado, en condiciones de absoluta normalidad, en lo que se refiere a las condiciones en las que viajaban los dos súbditos rumanos.

El primer motivo se apoya en la existencia de un error de hecho demostrado por documentos. La jurisprudencia de esta Sala exige que el documento acredite un particular relevante para el fallo y que haya sido tenido en cuenta erróneamente por el Tribunal, lo cual debe desprenderse del propio contenido literal del documento designado. En el caso, el previo rechazo policial en la frontera a los dos súbditos rumanos, que el recurrente pretende acreditado por los documentos designados, no ha sido ignorado por el Tribunal y además no resulta relevante, dado que en la sentencia se argumenta razonadamente la imposibilidad de establecer que el acusado conociera esa circunstancia. En cualquier caso de su conducta no se desprende la ejecución de ninguna maniobra de ocultación orientada a burlar la eficacia de ese control policial.

Mantenidos los hechos probados en su redacción original, el hecho no puede considerarse delictivo. No se aprecia ninguna afectación negativa a la dignidad humana ni a los derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros trasportados por el acusado. Este se limitó a acordar el trasporte, circulando con normalidad, a la vista de las autoridades fronterizas, y sin que se haya acreditado ninguna actuación anterior ni ninguna finalidad posterior a su conducta de la que pudiera desprenderse un riesgo para la integridad de aquellos derechos. Tampoco se afecta el control del Estado en los flujos migratorios, dado que las dos personas trasportadas se manifestaron a la vista de las autoridades sin que el acusado participara de simulación alguna de su situación real.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

III.