STS, 5 de Julio de 2013

Ponente:JESUS SOUTO PRIETO
Número de Recurso:2320/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DERECHO DEL TRABAJADOR. PACTO DE NO CONCURRENCIA. No concurre infracción del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba en relación con el pago de la compensación por el cumplimiento del pacto de no concurrencia pues corresponderá al trabajador el acreditar que no se ha abonado el importe o bien que no se ha hecho en la forma pactada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Benito Froufe Isla, en nombre y representación de DON Pablo Jesús , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León/Burgos, de fecha 1 de marzo de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 780/2011 , formulado por la representación procesal de Don Pablo Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Burgos de fecha 13 de octubre de 2011 , autos núm. 402/11, dictada en virtud de demanda formulada por DON Pablo Jesús , frente a FARMA ENGINEERING, S.A., en reclamación por Cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 13 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social número 3 de Burgos dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de prescripción y cosa juzgada y desestimando como destimo la demanda interpuesta por DON Pablo Jesús contra FARMA ENGINEERING, S.A., debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "1. - El demandante, Don Pablo Jesús prestó servicios por cuenta de Tecny Farma SA desde el 15.9.2005 hasta el 30/4/2007 en virtud de contrato laboral de alta dirección, percibiendo a fecha de extinción de dicha relación 17.525,07 € mensuales integrados por las siguientes cantidades cobradas en la ultima anualidad:-120.094,83 € anuales en concepto de salario fijo, pagadero en 14 mensualidades- 6.550 € de salario fijo en pago único anual-75.656 € de salario variable-8.000 € de salario en especie constituido por 6.000 € de aportación al plan de pensiones y 2.000 € de seguro de vida y accidentes y de seguro medico familiar. Por sentencia firme de este Juzgado de 19.2.09 dictada en proceso habido entre Tecny Farma SA y el Sr. Pablo Jesús se declaró como importe que debió percibir el actor en concepto de retribución variable el de 42.876 € en 2006 y 14.291,62 € en el tiempo trabajado en 2007, condenándose al mismo a abonar a la empresa el exceso cobrado en esas dos anualidades. 2.- En dicho contrato, suscrito por Don Higinio en representación de Tecny Farma SA, se estableció en su cláusula 12 un pacto de no concurrencia del empleado con la empresa, una vez finalizada la relación laboral, por un plazo de dos años "durante los cuales el directivo no podrá, directa o indirectamente, prestar servicios por cuenta propia o ajena, constituir empresa o asesorar a terceras, formar parte de sus órganos directivos o mantener intereses en cualesquiera otras que directa o indirectamente puedan entrar en competencia industrial o comercial con las actividades de Tecny Farma SA, bien entendido que, de las retribuciones pactadas con el directivo, un diez por ciento de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia que en la presente cláusula se establece".A su vez, la cláusula 14 dispone que 'la realización por el empleado de trabajos para otras sociedades participadas por Tecny Farma SA o pertenecientes al mismo grupo de accionistas (Farmatec LDA, Farmaengineering SA, Belinmo SA, Arte y Tecnología de la Madera SA, ...) se entenderá incluida en los cometidos derivados del presente contrato, sin que por el mismo se genere derecho al percibo de retribuciones y/o indemnizaciones distintas de las acordadas en la cláusula tercera anterior", referidas a salario fijo, retribución variable, plan de pensiones, seguro de vida y accidentes y vehiculo. 3.- Por sentencia firme del Juzgado de lo Social n° 1 de Burgos de 29.9.08 , dictada en proceso habido entre Don Pablo Jesús y Tecny Farma SA se desestimó la demanda interpuesta por el primero frente a la segunda en reclamación de 420.601,63 € en concepto de compensación económica del pacto de no concurrencia y 105.150 € por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de no competencia postcontractual. 4.- Farma Engineering SA fue constituida el 11.2.2003, siendo su principal actividad la ingeniería, diseño, fabricación, montaje y mantenimiento de mobiliario, sistemas de almacenamiento automático y no automáticos robótica, elementos de comunicación y audiovisuales para la industria farmacéutica y otros sectores, venta on line, servicios dé nuevas tecnologías, logística, mantenimiento e informática para empresas del sector farmacéutico. Tiene su domicilio social en Miranda de Ebro (Burgos) polígono industrias Bayas, parcela n° 6 y tiene vinculación con la entidad Finpharma SA por poseer ésta ultima el 99,99 % de sus acciones, por lo que es considerada como empresa del grupo, siendo Don Higinio consejero delegado de la entidad, condición en la que el 15.9.05 otorgó poder de representación al actor que fue revocado el 9.5.07.En 2003 tuvo unas pérdidas de 96.603,73 € y unos fondos propios de 3.396,27 €, en 2004 de 276.682,79 y -273.286,52 €, respectivamente, en 2005 de 798.295,71 y -1.071.582,23 €, respectivamente, en 2006 de 288.228,70 y 240.189,07 €, respectivamente, en 2007 de 694.930,92 y -454.741,85 €, respectivamente, en 2008 de 127.373,08 y -595.392,35 €, respectivamente y en 2009 de 17.256,68 y -578.135,67 €, respectivamente. 5. Con fecha 11.5.10 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta 27.4.10, que concluyó sin efecto. 6. Con fecha 10.5.11 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado".

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la representación procesal de Don Pablo Jesús , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Burgos, que dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Pablo Jesús , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 420/2011 seguidos a instancia del recurrente, contra la mercantil FARMA-ENGINEERING, S.A. (FESA), en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas".

CUARTO

El Letrado Don Benito Froufe Isla, en nombre y representación de DON Pablo Jesús , mediante escrito presentado el 12 de junio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2009 (recurso nº 4569/2008 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 217 de la LEC en materia de Onus Probandi o Distribución de la carga de la prueba y la Jurisprudencia que lo interpreta(motivo primero); se alega la infracción del requisito legal (art, 8.3. RDAD) del carácter adecuado de la compensación satisfecha (motivo segundo).

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de junio de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor prestó servicios para la empresa Tecny Farma SA desde el 15 de septiembre de 2005 hasta al 30 de abril de 2007 mediante un contrato laboral de alta dirección en cuya cláusula 12ª se establecía un pacto de no concurrencia una vez finalizada la relación laboral por un plazo de dos años y en la que quedaba "bien entendido que, de las retribuciones pactadas con el directivo, un diez por ciento de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia que en la presente cláusula se establece." A su vez en la cláusula 14ª se decía que "La realización por el empleado de trabajos para otras sociedades paticipadas por TECNY FARMA SA o pertenecientes al mismo grupo de accionistas (Farmatec LDA, Farmaenginering SA, Belinmo SA, Arte y Tecnología de la Madera SA ) se entenderá incluida en los cometidos derivados del presente contrato, sin que por el mismo se genere derecho al percibo de retribuciones y/o indemnizaciones distintas de las acordadas en la Cláusula Tercera Anterior". En dicha cláusula tercera se establecía que el actor "percibirá un retribución anual bruta de CIENTO SEIS MIL EUROS (106.000,00 €) en prorrata mensual, cuya estructura salarial se fija en salario base, pluses, complementos personales de aplicación y retribuciones periódicas extraordinarias."

El actor formuló demanda contra Tecny. Farma SA reclamando 420.601,63 € en concepto de compensación económica del pacto de no concurrencia y 105.150 € por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de no competencia postcontractual, pretensión que fue desestimada en la instancia y dicho pronunciamiento fue confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 27 de noviembre de 2008 y el recurso de casación unificadora interpuesto contra la misma inadmitido por auto de esta Sala de 4 de marzo de 2010 (R. 857/10 ); después se dictó auto rechazando la aclaración interesada por el actor y otro rechazando el incidente de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO

La demanda inicial de las presentes actuaciones se dirige frente a la empresa Farma Enginering -que aparece en la citada cláusula 14ª como empresa del mismo grupo- reclamando la cantidad de 210.300 € en compensación por el pacto de no concurrencia citado. La sentencia de instancia dice que la retribución del pacto de no competencia es el 10% de las retribuciones abonadas y razona que esa retribución compensa no sólo los trabajos hechos por Tecny Farma Sa sino también el efectuado, entre otras, a la empresa demandada, que considera como una empresa del grupo. El Juzgado concluye que el pacto en virtud del cual la empresa satisfaría la indemnización por no concurrencia periódicamente mediante un incremento del 10% de la retribución del directivo es perfectamente ajustado a derecho, por lo que desestima la demanda, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 1 de marzo de 2012 . Concluye dicha sentencia -fundamento séptimo, al analizar el tercer motivo de infracción jurídica- que la validez, en cuanto al pago periódico de la compensación ya ha sido establecida por la misma Sala en la sentencia antes citada de 27 de noviembre de 2008 .

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos . El primero denunciando la infracción del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba en relación con el pago de la compensación por el cumplimiento del pacto de no concurrencia, y el segundo sobre que dicha compensación sea "adecuada", denunciando la infracción del artículo 8.3 del RD 1382/95 .

TERCERO

En cuanto al primer motivo relativo de a quien le corresponde la carga de la prueba del pago de la consignación, el recurrente afirma corresponderle a la empresa. Se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de febrero de 2009 . En ese caso la sentencia de instancia había condenado al alto directivo demandado a abonar a la empresa para la que había prestado servicios la cantidad de 92.551,62 € en concepto de indemnización por incumplimiento del pacto de no concurrencia, y lo que el trabajador sostiene en su recurso de suplicación es que no le ha sido abonada la compensación por la no concurrencia y que tal falta de compensación hace inviable y nulo en origen el pacto de no concurrencia, en el que se había establecido (final del hecho probado segundo) que al trabajador, en compensación por la obligación de no concurrencia "le será abonada una indemnización equivalente al 10% del salario anual fijo pactado" . La sentencia de contraste estima el recurso y absuelve al trabajador de las pretensiones de la demanda, y para ello valora (séptimo fundamento) la necesidad de claridad y concreción en la cuantificación de la compensación económica, y al respecto razona que "no luce para nada en las nóminas. . . . cantidad alguna en concepto de compensación por no concurrencia. Y para la empresa hubiera sido bien fácil cuantificar tal compensación. . . . . acudir a la expresión de una cantidad fija mensual pagadera junto a las retribuciones salariales regulares, con la debida separación, o bien a la fijación de una cantidad anual pagadera de una sola vez a tanto alzado o a una cantidad en función de determinados porcentajes del salario, o a una cantidad fijada de antemano pero pagadera en el momento de la extinción del contrato de trabajo. . . . Ninguna de estas fórmulas, u otras semejantes, aparecen en los recibos salariales. . . . y tal falta de concreción u oscuridad no puede beneficiar a quien pretende ahora exigir la obligación al trabajador."

Como ya se ha dicho, en el caso de la sentencia recurrida se pactó que "de las retribuciones pactadas con el directivo, un diez por ciento de su importe vienen a retribuir el pacto de no competencia" , y cuando el actor sostiene que la demandada no ha pagado compensación alguna, la sentencia responde (fundamento quinto, desestimando el primer motivo de infracción jurídica)) que "corresponderá a la recurrente (el actor) el acreditar en forma: bien que no se ha abonado dicho 10% o bien que no se ha hecho en la forma pactada. Dicha prueba, a su cargo, conforme al Art. 217 LEC y 97.2 LPL , brilla por su ausencia y no puede ser traspasada, como se pretende, a la contraparte."

No concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, pues en la recurrida se entiende que el 10% de las retribuciones que percibió el directivo constituía la compensación por el pacto de no competencia, mientras que en la de constraste se fija como compensación una cantidad equivalente al 10% del salario anual fijo pactado, sin que luego apareza en las nóminas cantidad alguna que refleje el pago de tal concepto.

En cuanto al segundo motivo, la sentencia de contraste, del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2009 , tampoco es contradictoria con la recurrida. En el caso de dicha sentencia la empresa formuló demanda sobre reclamación de cantidad frente a quien fue uno de sus trabajadores, como consecuencia del incumplimiento del pacto de no concurrencia suscrito entre ambas partes, en virtud del cual, el trabajador se comprometió, por un período de doce meses desde la finalización de la relación laboral, a no prestar servicios por cuenta propia o ajena, o mediante cualquier otra fórmula de intermediación directa o indirecta, en empresas que realizaran una actividad igual o similar a la desempeñada hasta entonces. Para el caso de no cumplir dicho compromiso, se acordó el derecho de la empresa a percibir del trabajador una indemnización por daños y perjuicios en cuantía equivalente al doble de las cantidades satisfechas al trabajador por el pacto de no competencia desde el inicio de la relación laboral. En contraprestación de tal compromiso, el empleado obtuvo un total de 7.222,50 euros durante el tiempo que duró la relación laboral. La sentencia de suplicación declaró la nulidad, por desproporcionada, de la cláusula penal que obligaba a devolver el doble de lo percibido en concepto de "plus de no competencia", pero declaró la validez de la obligación de restituir el importe exacto de la propia compensación. Dicha sentencia fue recurrida en casación unificadora por ambas partes y la sentencia de la Sala propuesta de contraste desestimó los recursos.

La contradicción con la recurrida es inexistente porque, aparte de las diferencia entre las distintas cláusulas contractuales, resulta que la sentencia de esta Sala, aquí ofrecida como referencial, desestima el recurso de la empresa por falta de contradicción entre las sentencias allí invocadas de contraste con la allí recurrida, de forma que no hay doctrina que deba ser unificada, pues la sentencia de contraste no decide sobre el fondo de las cuestiones planteadas sino en base a la falta del requisito de la contradicción. La citada sentencia también desestima el recurso del trabajador por lo que su pronunciamiento no sería distinto al de la recurrida, que confirma la desestimación de la demanda interpuesta por el actor. Además, tampoco se da la necesaria identidad entre los respectivos supuestos de hecho, pues en la sentencia de contraste el trabajador había sido condenado restituir el importe de la compensación recibida, situación por completo ajena al caso de la sentencia recurrida. En el mismo sentido informa el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Benito Froufe Isla, en nombre y representación de DON Pablo Jesús , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León/Burgos, de fecha 1 de marzo de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 780/2011 , formulado por la representación procesal de Don Pablo Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Burgos de fecha 13 de octubre de 2011 , autos núm. 402/11, dictada en virtud de demanda formulada por DON Pablo Jesús , frente a FARMA ENGINEERING, S.A., en reclamación por Cantidad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.