STS 185/2006, 7 de Marzo de 2006

Con fecha 17 de junio de 1995 se presentó demanda interpuesta por Dª

María contra D.

Lorenzo, director de la revista "Noticias del Mundo", y la sociedad editora H.F. Revistas solicitando se dictara sentencia por la que se declarase lo siguiente: "1.- La existencia de intromisión ilegítima a la imagen de Dª

María por no ser la fotografía publicada en la página 3 del ejemplar correspondiente al 1 de mayo de 1.995 del semanario "Noticias del Mundo" la de una persona parecida a Dª

María, sino una ilegal composición fotográfica, integrada por la fotografía de la cabeza verdadera de Dª

María y otra del cuerpo desnudo de otra persona.

2. - Se condene a los demandados a publicar a su cargo la sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en dicho semanario y en otra revista de gran difusión de Madrid, en el plazo de 15 días naturales y siguiente a la fecha de adquisición de firmeza de la sentencia.

3. - Se condene a los demandados a indemnizar solidariamente a la demandante en la cantidad de QUINCE MILLONES DE PESETAS.

4. - Se condene a los demandados al pago solidario de las costas."

Turnada la demanda al

Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, dando lugar a los autos nº 153/96

a sustanciar por el procedimiento de los incidentes de la LEC de 2000, el Ministerio Fiscal, en virtud del principio de imparcialidad, interesó se tuviera por contestada la demanda sin tomar partido por ninguna de las partes y comprometiéndose a informar en defensa de la legalidad y de los derechos fundamentales una vez se practicara la prueba; y la demandada H.F. REVISTAS S.A., por su parte, promovió cuestión de competencia por declinatoria de jurisdicción alegando que la competencia territorial para conocer del asunto correspondía a los Juzgados de Alcobendas.

Conferido traslado de la cuestión a la parte actora, que se opuso, y sustanciado el incidente, por

sentencia de 14 de febrero de 1996

se declaró la incompetencia del Juzgado de Madrid para conocer de la demanda por considerar competentes a los juzgados de Alcobendas.

Remitidas las actuaciones al Decanato de los juzgados de Alcobendas, repartidas al Juzgado nº 1 de este partido, que las registró con el nº 153/96, comparecidas ante el mismo la parte actora y la editora demandada y declarado en rebeldía el codemandado, dicha editora contestó a la demanda pidiendo se declarase la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante, absolviendo a la demandada y condenando expresamente a la actora a satisfacer las costas.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó

sentencia con fecha 3 de marzo de 1996

cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros en nombre y representación de Dª María contra D.

Lorenzo, y la Sociedad Editora H.F. Revistas, debo declarar y declaro que el reportaje publicado en la página 3 del número 32 de la revista "Noticias del Mundo" denominado "la doble de Chaveli desnuda" constituye una intromisión ilegítima a la imagen de la demandante por no ser la fotografía publicada la de una persona parecida a ésta sino una ilegal composición fotográfica, integrada por la foto de la cabeza verdadera de la actora y otra del cuerpo desnudo de otra persona.

Que asimismo debo condenar y condeno a los demandados a que publiquen a su cargo la presente resolución en el mencionado semanario "Noticias del Mundo" en término de quince días y a que indemnicen, solidariamente a la actora en la cantidad de setecientas cincuenta mil pesetas (750.000 ptas.)."

Interpuestos por la actora y por la demandada personada, contra dicha sentencia, sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 896/97 de la

Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2000

con el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandada, H.F. Revista, S.A. Y estimamos el recurso interpuesto por la actora Dª María; impugnaciones ambas formuladas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas en el procedimiento civil de que dimana este rollo de apelación, cuya resolución revocamos parcialmente modificándola en los dos siguientes puntos, que quedan redactados así: Condenamos a los demandados a que indemnicen solidariamente a la actora en la cantidad de cinco millones de pesetas, y a que, en término de quince días, publiquen a su cargo la presente sentencia y la del Juzgado en un semanario de ámbito nacional que determinará el Juzgado en ejecución de sentencia, si bien bastará con publicar el encabezamiento y parte dispositiva de ambas sentencias. Y confirmamos la sentencia del Juzgado en todo lo demás.

Condenamos a la apelante H.F. Revistas, S.A., al pago de las costas causadas con su recurso y no hacemos pronunciamiento sobre las costas devengadas por el recurso de la parte actora."

Anunciado recurso de casación por la referida editora demandada contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Javier Vázquez Hernández, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en tres motivos formulados al amparo del

art. 1692 LEC de 1881, ordinal 4º los dos primeros motivos y ordinal 3º

el restante: el primer motivo por inaplicación del art. 20.1.A) CE

y aplicación indebida del art. 20.1.D) CE

; el segundo por infracción del art. 8.2.B) de la LO 1/82

; y el tercero por infracción del art. 9.3 de la LO 1/82

.

Personada la demandante como recurrida por medio del Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del

art. 1709 LEC

con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 5 de mayo de 2003

, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso y se confirmara la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas, y el Ministerio Fiscal impugnó conjuntamente los tres motivos del recurso por considerar ajustada a derecho la sentencia recurrida.

Por Providencia de 2 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

La sentencia recurrida confirmó la de primera instancia en cuanto ésta, acogiendo parcialmente la demanda, apreciaba que el reportaje publicado en una revista constituía una intromisión ilegítima en el derecho de la demandante a su propia imagen, y en cambio la revocó, estimando el recurso de apelación de la propia demandante, para elevar la cuantía de la indemnización de 750.000 ptas. a 5.000.000 de ptas. y ordenar la publicación del encabezamiento y parte dispositiva de ambas sentencias en un semanario de ámbito nacional, por resultar ya imposible dicha publicación en aquella otra revista debido a su desaparición.

Recurre en casación únicamente la sociedad editora que fue demandada junto con el director de la revista, éste siempre en rebeldía, y lo hace mediante tres motivos amparados en el

art. 1692 LEC de 1881, ordinal 4º

los dos primeros motivos y ordinal 3º el restante.

Los hechos que la sentencia recurrida declara probados son los siguiente: "En el nº 32 del semanario "Noticias del Mundo", correspondiente al día 1 de mayo de 1995, aparece en la portada, en un recuadro de la parte superior derecha, la fotografía de la actora Dª

María con el texto "La doble de Chabeli se desnuda". En la página tercera ocupando toda la plana, excepto un pequeño recuadro en el lado inferior derecho, un reportaje con el titular, en letras de gran tamaño: "LA DOBLE DE CHABELI SE DESNUDA", "GRAN EXCLUSIVA" (esto último con letra algo menor). Debajo, una composición fotográfica de tamaño 15X21 cm. conjugando perfectamente la cabeza de la actora, Sra.

María, y el cuerpo desnudo de una mujer hasta la parte superior de los muslos, cubierta con solo un taparrabos y exhibiendo unos pechos protuberantes. Debajo de esta fotografía hay otro recuadro en forma de cupón recortable, con la leyenda: "Usted decide: Ponga una X donde considere: Creo que los pechos de la autentica

Paloma no pueden ser tan bonitos como los de su doble,

Emilia.- Creo que los pechos de

Paloma deben ser mas bonitos que los de su doble". Junto a cada una de las opciones hay un cuadrito en blanco para marcar la opción, y todo el recuadro está enmarcado con una línea de puntos con el símbolo de una tijera en un lado, y la leyenda: "Recorte por la línea de puntos y envíelo a Noticias del Mundo. Cardenal Herrera Oria, 3, 28034 Madrid".

El primer motivo del recurso, fundado en inaplicación del

artículo 20.1.a) de la Constitución

y aplicación indebida de la letra d) de esos mismos artículo y apartado, impugna la sentencia de apelación por haber valorado, para su pronunciamiento condenatorio, la falta de veracidad del reportaje enjuiciado, cuando resulta que la finalidad de éste no era informativa sino puramente humorística, en un contexto cómico, jocoso y burlón, ejercitándose por tanto el derecho a la libertad de expresión y no a la libertad de información, como según la recurrente entiende el tribunal sentenciador al razonar sobre la falta de interés general de lo publicado o su carencia de la cualidad de "hecho noticiable".

Tiene razón el alegato del motivo al discutir una parte de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que efectivamente parece enjuiciar los hechos desde la perspectiva del conflicto entre los derechos protegidos por la LO 1/82 y el derecho a comunicar libremente información veraz, pues al principio de su fundamento jurídico segundo se cita una doctrina del Tribunal Constitucional más centrada en la libertad de información que en la de expresión, y en el párrafo sexto del fundamento jurídico quinto se razona sobre la falta de interés general de lo publicado y su carencia de la cualidad de "hecho noticiable". Sin embargo esa razón parcial del recurrente no determina que el motivo deba prosperar sin más, pues aparte de que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia impugnada y no contra su fundamentación jurídica, lo cierto y verdad es que la sentencia aquí recurrida contiene una fundamentación mucho más amplia que se centra, sobre todo, en la vulneración del derecho de la demandante a su propia imagen, llevada a cabo mediante la publicación inconsentida de un montaje fotográfico no incardinable en el concepto de caricatura adecuada al uso social.

En consecuencia el motivo queda prácticamente vacío de contenido y por ello ha de ser desestimado, pues aunque a un semanario como el editado por la sociedad recurrente no le sea exigible el requisito de la veracidad, ya que claramente su finalidad no era informar sino divertir mediante contenidos tan disparatados que a nadie escapa la falta de veracidad de lo publicado, asemejándose así a lo que en el ámbito de la representación teatral se conocería como astracanada, tampoco cabe sostener, como en este motivo se pretende en definitiva, que en el género humorístico, jocoso o burlón quede legitimado cualquier contenido al amparo de la libertad de expresión. Que los límites en el ejercicio de este derecho son más amplios que en el de la libertad de información está claro, y así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en infinidad de ocasiones. Pero que esos límites existen, también está claro según la doctrina del mismo Tribunal; según, incluso, el planteamiento de la propia recurrente cuando defiende la legitimidad de la imagen de la demandante publicada en su revista por tratarse de una caricatura, pues el

artículo 8.2.b) de la LO 1/82

condiciona precisamente la legitimidad de la caricatura a su adecuación al uso social; y en fin, desde luego, según el criterio de esta Sala en su sentencia de 14 de abril de 2000 (recurso nº 2039/95

), que tras tomar en consideración la mayor permisividad en el humor gráfico declarada por la sentencia de 17 de mayo de 1990

, razonó sin embargo que "por consustancial que sean al género satírico tanto la ridiculización del personaje y el tono jocoso o burlón como la brevedad y rotundidad del mensaje, dicho género no puede quedar por completo al margen de la protección que merezca el honor del personaje objeto de burla o, dicho de otra forma, el acudir a ese género no borra ni elimina los límites que impone la protección del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Así lo demuestra normativamente el propio art. 8.2 b) al exigir que la utilización de la caricatura se adecue al uso social; y así lo demuestra, también, la doctrina del Tribunal Constitucional al apreciar intromisión ilegítima a través de un texto, historieta o cómic pese a su tono jocoso o burlón cuando el llamado "animus iocandi" se utiliza "precisamente como instrumento del escarnio".

Lo decisivo, por tanto, no es en absoluto si lo publicado era o no noticiable, ni si tenía o no interés general, sino si vulneró o no el derecho de la demandante a su propia imagen, que es en lo que se centra el núcleo de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada y a lo que se dedica el segundo motivo del recurso.

Se funda dicho motivo segundo en infracción del

artículo 8.2.b) de la Ley Orgánica 1/82

por entender la recurrente que la imagen publicada sería encuadrable en el concepto de caricatura acorde con los usos sociales. En desarrollo del motivo se alega que la sentencia se escuda en un concepto de "caricatura", necesariamente asociado a un dibujo y nunca a una composición fotográfica, que en la actualidad resulta anticuado; que lo publicado es una caricatura de la demandante, "en un medio dedicado al humor, tanto gráfico como escrito, en una revista de humor inglés" exenta de intención difamatoria; y en fin, que "un personaje público estará obligado a admitir mayores críticas e intromisiones que un particular y tratándose de la libertad de expresión, el conflicto con los derechos a la propia imagen, al honor o a la vida privada de estos personajes, prevalecerá la libertad de expresión incluso cuando se trate de opiniones que, como señala el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, sean molestas o irritantes para quien las recibe".

La respuesta al motivo así planteado pasa por recordar lo declarado en el fundamento de derecho precedente sobre los límites, también, de la libertad de expresión, incluso cuando las opiniones se refieran a un personaje público, de suerte que no tiene razón la recurrente en su último argumento si lo que pretende es la legitimación de cualquier contenido por ofensivo que éste sea.

En cuanto al concepto de "caricatura", es cierto que su primera acepción en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, como "dibujo satírico en que se deforman las facciones y el aspecto de alguna persona", puede resultar un tanto estrecha, a los efectos de aplicación de la

Ley Orgánica 1/82

de acuerdo con la realidad social, si por limitarla a los dibujos se excluyen las composiciones o montajes fotográficos, pues la acelerada expansión de la fotografía digital y de los programas informáticos de tratamiento de la imagen, hasta llegar a su actual divulgación al alcance del gran público, es un factor determinante de que, en el ámbito jurídico, no sean en absoluto descartables las caricaturas mediante composiciones fotográficas.

Ahora bien, en lo jurídico tampoco puede desdeñarse la importancia de ese mismo factor, evidentemente beneficioso en lo artístico, lo profesional o el puro entretenimiento, como correlativo a una creciente facilidad para dañar la imagen de las personas mediante la composición o el montaje fotográfico, de suerte que en modo alguno cabría sostener que por la difusión y popularización de las técnicas del fotomontaje habría disminuido la protección del derecho fundamental a la propia imagen, pues la adecuación al uso social, contemplada en el precepto de que se trata, es lo opuesto a un uso socialmente inadecuado por repetido que sea. Dicho de otra forma: la facilidad técnica para dañar ilegítimamente el derecho de las personas a su propia imagen, y la correlativa frecuencia con que se produzcan intromisiones en esos mismos derechos, no son factores que por sí mismos puedan legitimar tales intromisiones.

Aceptado, pues, que una caricatura puede consistir en un fotomontaje o composición fotográfica, queda por ver, primero, si lo publicado en el presente caso es incardinable en el concepto de caricatura; y segundo, si de serlo quedaría legitimada la caricatura por el uso social, pues nadie discute, sino que lo afirma la propia sentencia recurrida, el carácter de personaje público de la demandante como "persona muy conocida en el ámbito de la llamada prensa rosa o revistas del corazón" (párrafo séptimo del fundamento jurídico quinto).

Pues bien, la respuesta a la primera cuestión ha de ser negativa, porque en el fotomontaje publicado el rostro era el de la demandante sin deformación alguna, es decir sus facciones, el elemento por el que más identificable es una persona, y el cuerpo semidesnudo era el de otra mujer, por ende tampoco deformado ni ridiculizado sino, lejos de ello, conjuntado con el rostro de la demandante de un modo tan perfecto que los dos elementos de la composición parecían pertenecer a una misma persona. Si a ello se une que, según los titulares de la revista y el propio texto del reportaje, lo que éste ofrecía era la imagen de "la doble" de la demandante, forzoso será concluir que la imagen publicada poco tenía que ver con una caricatura, ya fuese de la demandante, ya de su hipotética "doble", pues en cualquier caso siempre faltaría el previo conocimiento por los lectores del elemento caricaturizado que pudiera servir como término de comparación, es decir el rostro de la "doble" o el cuerpo semidesnudo de la demandante.

Esto último permite responder a la segunda cuestión (aunque en puridad ya no sea imprescindible por haberse rechazado la tesis del motivo sobre el carácter de caricatura de la imagen publicada pero sí conveniente para agotar la respuesta casacional) que el fotomontaje publicado no es más que una manipulación de la imagen de una persona conocida para excitar la curiosidad malsana de los potenciales lectores de la revista, puesto que se aprovechaba el rostro de aquélla para, en definitiva, ofrecerla públicamente de un modo habitualmente preservado por la demandante a la curiosidad ajena; en suma, de un modo que no está de acuerdo con el uso social (

art. 8.2.b., y también art. 2.1, ambos de la LO 1/82

). De ahí que no esté de más recordar la jurisprudencia de esta Sala que, en materia de protección del derecho fundamental a la propia imagen, se caracteriza por su rigor al considerar ilegítima la publicación inconsentida de la imagen de una persona desnuda o semidesnuda incluso cuando se trate de un personaje público y aun cuando sí hubiera mediado consentimiento para la mera captación de la imagen, pues el pudor sigue siendo un sentimiento socialmente estimable (SSTS 28-5-02 en recurso nº 3761/96, 6-5-02 en recurso nº 3340/96, 25-11-02 en recurso nº 1253/97, 1-7-04 en recurso nº 3912/98, 12-7-04 en recurso nº 1702/00, 7-7-04 en recurso nº 2903/00 Y 25-10-04 en recurso nº 1114/99

).

Finalmente, el tercer y último motivo del recurso, subsidiario de los dos anteriores, fundado en infracción del

artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82

y dedicado a impugnar la elevación de la suma indemnizatoria, por el tribunal de apelación, de las 750.000 ptas. fijadas en la sentencia de primera instancia hasta 5.000.000 de ptas., también ha de ser desestimado, porque al margen de la errónea vía casacional, ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881

, escogida por la parte recurrente, yerra ésta, de un lado, al exigir a la actora la prueba de los perjuicios, "caso de existir", pues la propia norma que cita como infringida establece precisamente todo lo contrario al disponer que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredita la intromisión ilegítima"; de otro, al citar en su apoyo sentencias de esta Sala que excepcionalmente autorizan revisar en casación la cuantía de la indemnización, pues la regla general, según su jurisprudencia, es la irrevisibilidad salvo por razones que en el recurso se justifiquen debidamente (SSTS 21-3-97, 10-12-99, 25-1-02 y 19-4-02

entre otras); y finalmente, al centrar su alegato en que la tirada de la revista y su venta no se incrementaron por razón del reportaje publicado, ya que la sentencia impugnada no se funda en tales factores sino en "las circunstancias que adornan la publicación de la fotocomposición y muy especialmente el desprecio y escarnio que suponen para la persona cuyo rostro da vida a la fotografía". Y como sobre este aspecto, que se ajusta a uno de los criterios normativos plasmados en el art. 9.3 LO 1/82

("atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso...") el alegato del motivo se reduce a la pura petición de principio de que la intromisión habría sido "mínima", apreciación puramente de parte que esta Sala no comparte en absoluto, resulta que el motivo ha de ser desestimado por no advertirse arbitrariedad ni falta alguna de lógica en la decisión del tribunal sentenciador.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al

art. 1515.3 LEC de 1881

, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español