STS, 27 de Mayo de 2008

En el proceso contencioso-administrativo número 979/1995, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Marbella Club Hotel S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dª Paloma Ortiz Cañabate Levenfeld, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 28 de julio de 1995 (sic) debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en el extremo examinado, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos en sus propios términos, sin expresa imposición de costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad Mercantil MARBELLA CLUB HOTEL, S.A. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 5 de abril de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Entidad Mercantil recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 25 de mayo de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, por presentado el presente escrito con la escritura de apoderamiento que acompaño, todo ello con las copias prevenidas, se sirva admitirlo teniéndome por personada en nombre y representación de la entidad MARBELLA CLUB HOTEL, S.A., teniendo asimismo por formalizado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 979/95, declarando su admisión a trámite y, tras seguir su sustanciación en la forma prevenida en la Ley, dicte sentencia estimándolo y casando la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra ajustada a Derecho, con estimación de la demanda interpuesta por mi mandante contra la Resolución Individual de 28 de julio de 1995 (sic) de la Dirección General de Incentivos Regionales del Ministerio de Economía y Hacienda, por ser de justicia que, respetuosamente, pido.

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La Sala, por providencia de fecha 9 de mayo de 2006, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 1 de junio de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó por escrito presentado el día 20 de junio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formalizado a nombre del Estado escrito de oposición al presente recurso ordinario de casación interpuesto contra la Sentencia de 28 de febrero de 2005, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (autos 979/1995); seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara conforme a Derecho la Resolución del Ministerio de Economía de 28 de julio de 1995 (sic), impugnada en autos; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 26 de febrero de 2008, suspendiéndose por providencia de 19 de febrero de 2008, por reunirse la Sala en Pleno y señalándose nuevamente para el día 20 de mayo de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 2005, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil MARBELLA CLUB HOTEL, S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de julio de 1995, que deniega los incentivos solicitados por no ser viable financieramente el proyecto, de acuerdo con el artículo 9 del Real Decreto 652/1988, de 24 de julio, de delimitación de la zona de promoción económica de Andalucía.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de conformidad a Derecho de la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 27 de julio de 1995, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

La razón de la denegación de la subvención solicitada por la Administración, como ya se señalaba en la sentencia de 2 de noviembre de 1998, lo fue las pérdidas registradas por la sociedad en los ejercicios de 1991 a 1993 -los tres últimos antes de pedir la subvención-, y que la ocupación media estimada lo es de 61%, lo que llevó a la Administración a concluir que el proyecto no era financieramente viable.

Aunque no se recogió en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 1998, en el estudio del proyecto de inversión realizado por la Subdirección General de Proyectos de Inversión, también se señalaba que era zona saturada de oferta hotelera.

Pues bien, la pericial practicada lleva a la conclusión del acierto en las apreciaciones de la Administración. Efectivamente, los resultados de la explotación en los años de 1990 a 1993 eran negativos, existiendo una tendencia decreciente en el volumen de venta -páginas 8 y 9 del informe pericial-, cambiando la tendencia a partir del ejercicio de 1995, a partir del cual se realizan inversiones por valor de 5.944.660.608 pesetas -folio 8 del informe pericial-.

Pues bien, con los datos obrantes al momento de la solicitud, la Administración no podía concluir más que la inviabilidad financiera de la inversión, pues efectivamente los ejercicios anteriores, únicos que se podían examinar, eran negativos y existía una tendencia decreciente en el volumen de ventas. El hecho de que posteriormente el volumen de ventas aumentase, no e ajeno a las importantes inversiones realizadas, y era, en todo caso, una previsión futura que con los datos al momento de la solicitud de la subvención no podía afirmarse con un índice de certeza admisible.

Como se señalaba anteriormente, sostiene la actora la concurrencia en el proyecto presentado, de los requisitos previstos en el Real Decreto 652/1988 para la concesión de la subvención solicitada.

Ciertamente el artículo 7 del citado Real Decreto contempla la posibilidad de conceder subvenciones a proyectos que cumplan las previsiones del primer párrafo del propio precepto, o, aunque no las cumplan, excepcionalmente, siempre que sirvan a los fines del artículo 4, disponiendo el artículo 8.1 a) la posibilidad de subvencionar nuevos establecimientos con una inversión aprobada superior a la cantidad establecida, siempre que generen nuevos puestos de trabajo.

Ahora bien, los requisitos antes señalados suponen el presupuesto para la concesión de la subvención, pero su mera concurrencia no genera derecho a la percepción de la misma, ya que una vez cumplidos éstos, es necesaria una actividad de valoración por la Administración, que determine si el proyecto presentado sirve a los fines previstos en el artículo 4º de la propia norma. A tal conclusión ha de llegarse si se observa la redacción del artículo 6º del Real Decreto 570/1988 : "Los incentivos regionales que podrán concederse en la presente zona a los solicitantes que presenten proyectos de inversión y cumplan los requisitos exigidos...", del que resulta:

A) La utilización del término "podrá" empleado por el precepto, como bien señala la representación de la demandada en su contestación a la demanda, supone el reconocimiento a la Administración de amplias facultades de apreciación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, pudiendo optar por la concesión o denegación de la subvención, al tratarse de un indiferente jurídico, aún concurriendo los requisitos exigidos. Tales competencias son, como resulta obvio, de carácter discrecional.

B) No obstante, el término utilizado por el artículo transcrito, en ningún caso da cobertura a una actuación arbitraria de la Administración, prohibida por los artículos 9 y 103 de la Constitución, quedando sometida aquella discrecionalidad a los controles propios de la actividad administrativa de tal naturaleza, entre otros, el cumplimiento del fin señalado por la norma y que constituye el fundamento de la atribución de las competencias administrativas.

C) En el presente supuesto, el fin perseguido por la norma, y al que ha de ajustarse la decisión administrativa de la concesión, es el recogido en el artículo 4º del Real Decreto.

Así las cosas, como decíamos anteriormente, la causa de la denegación fue la situación económica de la entidad -además de la saturación de la zona- que racionalmente llevaba a concluir, que el proyecto era financieramente inviable, lógicamente desde el análisis de los datos objetivos existentes al momento de decidir sobre la solicitud.

La Administración ha ponderado correctamente las circunstancias concurrentes y ha denegado la subvención solicitada.

Por último resta analizar la posible vulneración del artículo 14 de la Constitución. Ciertamente el precepto invocado, confiere a todos los españoles el derecho a no soportar un perjuicio ni una falta de beneficio desigual o injustificado, tanto en función de los criterios que se contienen en las normas jurídicas como en los seguidos para la aplicación de las mismas -sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984 y 64/1984 de 21 de mayo, 49/1985 de 28 de marzo, 52/1986 de 30 de abril, 78/1989 de 20 de abril, etc...-. Ahora bien, sin olvidar que la igualdad sólo puede operar en la legalidad -sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982 de 6 de julio, 151/1986 de 1 de diciembre...-, no toda desigualdad de trato supone una vulneración del artículo 14 de la Constitución sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones idénticas que resulte irrazonable u objetivamente infundada -sentencias del Tribunal Constitucional 253/1988 de 20 de diciembre, 261/1988 de 22 de diciembre, 39/1989 de 16 de febrero, 90/1989 de 11 de mayo, 68/1990 de 5 de abril.-.

Al margen de la falta de alegación sobre la vulneración del referido derecho, y aplicando tal doctrina al caso ahora contemplado, resulta que no se deduce del expediente administrativo, ni de la prueba, la concurrencia de supuestos idénticos al que se contempla simultáneos o posteriores en el tiempo, respecto a los cuales la Administración haya aplicado criterios diferentes injustificadamente.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil MARBELLA CLUB HOTEL, S.A., se articula en la formulación de un único motivo, que se funda con el amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el desarrollo argumental del motivo de casación se denuncia, concretamente, que la sentencia recurrida infringe el artículo 4 del Real Decreto 652/1988, de 24 de junio, de delimitación de la zona de promoción económica de Andalucía, en relación con los artículos 9.3 y 106 de la Constitución, en cuanto sustenta el fallo desestimatorio en «argumentaciones y valoraciones poco consistentes» y «contradictorias entre sí», y «en una indebida apreciación de la prueba practicada», puesto que la prueba pericial demuestra que el proyecto inversor era financieramente viable.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación, que denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 4 del Real Decreto 652/1988, de 24 de junio, de delimitación de la zona de promoción económica de Andalucía, en relación con los artículos 9.3 y 106 de la Constitución, no puede ser acogido, puesto que estimamos que la apreciación de la Sala de instancia de considerar que el proyecto de inversión no era viable financieramente, y que, en consecuencia, no cumplía los requisitos referidos en el artículo 9 de la referida norma reglamentaria, no se revela ni irrazonable ni arbitrario, al basarse en la evaluación realizada por los servicios técnicos de la Administración, teniendo en cuenta los datos objetivos económico-financieros referidos a los resultados negativos de las cuentas de explotación del negocio hotelero, los balances y al volumen de ventas de la entidad peticionaria en el momento de la solicitud, que no han sido desvirtuados por el dictamen pericial practicado en autos, que proyecta sus conclusiones a través del análisis de los datos de explotación referentes a los ejercicios de 1995 y posteriores, que revelan el cambio de tendencia en el sector turístico de la Costa del Sol; circunstancia que no se podía predecir cuando se dicta por el Ministerio de Economía y Hacienda la resolución denegatoria.

El reproche que la defensa letrada de la entidad mercantil recurrente refiere respecto de la argumentación de la sentencia, contenida en el fundamento jurídico cuarto, en relación con la afirmación de que la concurrencia de los requisitos previstos en el Real Decreto 652/1988, "no genera derecho a la percepción de la subvención", carece de relevancia para imputar la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, porque, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, la Sala de instancia se limita a reproducir criterios jurisprudenciales sobre el carácter discrecional del ejercicio de la potestad subvencional de la Administración y la obligación de valorar si los proyectos de inversión cumplen los objetivos y requisitos establecidos en la norma subvencional, concluyendo su razonamiento con el reconocimiento de que la Administración "ha ponderado correctamente las circunstancias concurrentes" para denegar la subvención solicitada, al tomar en consideración la situación económica de la entidad, ya que el proyecto de inversión se proyecta sobre un sector de actividad empresarial saturado.

A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998), 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000), 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000) y 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

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Y, en la precedente sentencia de 12 de diciembre de 2001 (RC 8908/1995 ), señalamos que:

[...] ante la limitación de medios económicos destinados a estos fines, la Administración tendrá que valorar las diferentes propuestas presentadas, dando preferencia a aquellas que de una forma más clara cumplan los objetivos previstos... y rechazando aquellas otras que, por su escasa inversión, sea difícil, si no imposible, cubrir tales objetivos. En esta valoración cuenta la Administración con una discrecionalidad que sólo puede ser revisada jurisdiccionalmente en casos de arbitrariedad o manifiesto error.

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Debe significarse, en segundo término, que la Sala de instancia no ha desconsiderado la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formulada en relación con el alcance y los perfiles delimitadores del carácter potestativo o discrecional de la concesión de las subvenciones al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales y los Decretos que la desarrollan, que se resume en la sentencia de 22 de septiembre de 2000 (RC 3260/1993 ) y que reiteramos en la sentencia de 20 de febrero de 2007 (RC 5488/2004 ), en los siguientes términos:

En la concesión de beneficios o incentivos regionales puede ocurrir que el órgano decisor esté "[...] condicionado por el límite de los recursos económicos disponibles, razón por la cual tiene que seleccionar entre las solicitudes concurrentes, prefiriendo aquellas que más eficazmente realicen el objetivo de promover el desarrollo regional, razón que justifica la utilización de esta técnica de fomento, [...] para paliar a través de ella las consecuencias perjudiciales de los desequilibrios interterritoriales y coadyuvar así a la solidaridad entre las diversas partes del territorio español.

Pero esta facultad administrativa de evaluar discrecionalmente el grado de prioridad otorgable a un proyecto o a otro en función de criterios de desarrollo regional no debe confundirse, sin embargo, con el juicio sobre el cumplimiento de los presupuestos o requisitos objetivos que han de cumplir todos los proyectos presentados, de modo que se debe atender al carácter bipolar de esta facultad que si, por un lado, habilita a la Administración para fomentar la actividad subvencionable, por otro lado no permite a esta misma Administración negar sin más la subvención cuando la actividad que pretenda acogerse al régimen de incentivos regionales esté comprendida en uno de los sectores promocionables, reúna los demás requisitos objetivos exigidos en los correspondientes Reales Decretos y no deba ser pospuesta, en los límites de las disponibilidades presupuestarias, ante otras solicitudes que puedan reputarse más apropiadas para el cumplimiento de los fines a que tienden aquellos incentivos.

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Apreciamos, en tercer término, que la Sala de instancia acierta al descartar que la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda recurrida vulnere el artículo 14 de la Constitución, que se fundamenta con base en la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de un trato discriminatorio injustificado, al estimar que no ha quedado acreditado, ni en el expediente administrativo de concesión ni en autos, que la Administración, ante supuestos idénticos, haya aplicado «criterios diferentes injustificadamente», por lo que carece de fundamento la censura que se formaliza a la argumentación de la sentencia recurrida sustentada en la mera alegación de que la Administración le ha denegado la subvención que en otros supuestos, con idénticas circunstancias e igual situación, ha concedido.

En este sentido, cabe recordar, que, según se extrae de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 115/2006, de 24 de abril, para estimar que se haya producido una vulneración al derecho a la igualdad en aplicación de la Ley, que es el derecho afectado en este supuesto, no es suficiente sin más, que se haya producido una divergencia entre resoluciones administrativas o entre decisiones judiciales, sino que es necesario que concurran determinados requisitos y, entre ellos, dado el carácter relacional de este derecho, que no confiere derechos subjetivos autónomos existentes por si mismos, cuyo contenido pueda establecerse prescindiendo de las relaciones jurídicas concretamente afectadas o al margen de la legalidad, el de ofrecer un «tertium comparationis» adecuado.

Conforme a los precedentes razonamientos, cabe rechazar que la Sala de instancia haya conculcado el derecho de igualdad al confirmar la validez de la decisión administrativa denegatoria de la subvención, porque se basa en un juicio de valoración de las circunstancias concurrentes en este supuesto, al no desvirtuarse la inviabilidad financiera del proyecto y la no adecuación a los objetivos subvencionales establecidos en el artículo 4 del Real Decreto 652/1988, de 24 de junio, de delimitación de la zona de promoción económica de Andalucía, por incardinarse el proyecto de inversión en una actividad empresarial que en ese momento se considera saturada.

Este razonamiento jurídico permite desestimar que la Sala de instancia haya vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad, que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, por no tomar en consideración precedentes administrativos que justificarían el otorgamiento de la subvención de incentivos económicos regionales solicitada.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil MARBELLA CLUB HOTEL, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 979/1995.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil MARBELLA CLUB HOTEL, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 979/1995.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.