STS 838/2013, 12 de Noviembre de 2013

Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.2 CE , por vulneración de un proceso con todas las garantías esenciales del procedimiento.

Tercero.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , derivado de documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador.

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , derivado de documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador.

Quinto.- Al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal. por aplicación indebida del art 66.6 en relación con el art. 368 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23 de Junio de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 16 de Octubre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 5 de Noviembre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional , y del art 24.2 CE , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente la " retención" llevada a cabo por la Policía, invitándoles a él y a Agueda a acompañarles a sus dependencias, habiendo sido perfectamente identificados, no está justificada; no existiendo ningún dato objetivo que pudiera llevar a pensar que se fuera a cometer o que se estuviera cometiendo un hecho delictivo; no hay una sospecha fundada sino una mera hipótesis subjetiva. Tal irregularidad, puesto que no existen situaciones intermedias entre "detención" y " libertad", conforme al TC ( STC 98/86, de 10 de julio ) es manifiesta y conlleva la nulidad de todo lo actuado posteriormente.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

3. La cuestión que plantea el recurrente, ni responde a la realidad, ni tiene incidencia alguna en la validez de las pruebas de cargo que han llevado al tribunal a entender desvirtuado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

   Es cierto que el Tribunal Constitucional, (Cfr STC 98/86, de 10 de julio ) precisó que: "Una recta identificación del concepto de "privación de libertad", que figura en el art. 17.1 CE , es condición necesaria para la exigencia y aplicación del íntegro sistema de garantías que dispone el referido artículo de la Norma fundamental, y en este sentido hay que subrayar que no es constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad -en las que, de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita- queden sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución por medio de una indebida restricción del ámbito de las categorías que en ella se emplean. Este Tribunal, por ello, podrá revisar la calificación constitucional dada a los hechos que consideró probados el Juzgador "a quo" cuando en la demanda de amparo se alegue que dicha calificación fue incorrecta y que, por serlo, se procedió por el Juez a una equivocada subsunción de los hechos. El órgano judicial denegó la solicitud de "habeas corpus", no porque, constatada la situación de privación de libertad, la considerase jurídicamente correcta, disponiendo su mantenimiento, sino porque entendió con alguna inconsistencia entre lo expuesto en el fallo y en el fundamento jurídico de su resolución -que los demandantes no estuvieron ni estaban en el momento de resolver, privados de libertad-.

   Esta afirmación es, en sí misma considerada, discutible, pues, como acabamos de decir, debe considerarse como detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona."

   Sin perjuicio de ello, y de modo acorde con el acatamiento de tal doctrina, en nuestra Sala se han contemplado situaciones que comportan provisionalísimas restricciones de libertad .Así hemos dicho, por ejemplo. (Cfr STS 7-3-2013, nº 156/2013 ), que:

   "El denominado cacheo consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito, STS. 11.11.97

   El cacheo, acompañado de la identificación, constituye por lo general la primera y más frecuente medida de intervención policial que indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad ( art. 17 CE ), como a la libre circulación ( art. 19 CE ), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su practica, y además, puede afectar a la intimidad personal ( art. 18 CE ), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectué o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal ( art. 15 CE ), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica.

   Respecto a su cobertura legal, con carácter general se encuentra en los arts. 11.1 f ) y g) de la LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ( STS. 9.4.99 ), y en los arts. 18 a 20 LO. 1/92 de 21.2 sobre Protección de la Seguridad ciudadana ( STS. 31.3.2000 ).

   En cuanto a sus garantías el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o "strictu sensu", tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma unánime afirma que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECr, para la detención.

   La sentencia del Tribunal Supremo num. 510/2002 de 18-3 , afirma que la diligencia de cacheo "deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución . Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo ). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial."

4. En el caso que nos ocupa, el tribunal de instancia en su fundamento jurídico primero -fº 6- salió al paso de la misma impugnación basada en haberse llevado a cabo "un dispositivo de seguridad prospectivo". La sentencia explica que la actuación policial que determinó la detención de los acusados se realizó por los agentes integrantes del Servicio de Vigilancia, establecido en el aeropuerto para la prevención de delitos contra la propiedad, dentro de las funciones que le atribuyen la Ley de Seguridad Ciudadana y la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de prevención de hechos delictivos e identificación de sus autores ( Art. 11 de LO 2/86 ); y fue motivada por la actitud sospechosa y altamente nerviosa que observaron en la pareja durante la espera, realizando diversas llamadas telefónicas y entradas y salidas de la Terminal. Cuando llegó el vuelo el varón saludó a una mujer con dos besos y juntos los tres se dirigieron al aparcamiento observando los agentes actuantes que ni se miraban y no se hablaban y que al observar su presencia el individuo cambió la trayectoria por lo que procedieron a su identificación; dándose cuenta de que daban explicaciones contradictorias y que ni siquiera se conocían, trasladándose voluntariamente a las dependencias policiales donde procedieron a revisar la maleta, momento en que la mujer, que acababa de llegar en el avión, manifestó que portaba droga en el interior de su cuerpo; y, tras confirmar este dato mediante una radiografía, fue trasladada a un centro médico y detenidos los otros dos.

   Tal postura es totalmente acertada en cuanto la actuación de la Policía descrita se encuentra amparada tanto en el Art. 11 de la LO 1/86 como en el Art. 19.2 de la LO 1/92 en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos que requiere actuaciones previas a la constatación de un hecho delictivo y a la detención de los posibles responsables. Estas diligencias de identificar e interrogar a los sospechosos y posteriormente conducirles a dependencias policiales para examinar el equipaje, traslado que aceptaron voluntariamente, se encontraba justificada racionalmente en cuanto se apoyaba en fundadas sospechas que expusieron los agentes ante su nerviosismo y explicaciones contradictorias acerca de la razón de encontrarse en el aeropuerto y relación entre ellos, y finalmente era proporcionada al hecho delictivo investigado y, sólo a consecuencia de lo manifestado por la persona que acababa de llegar, se procedió a la detención del recurrente.

   Ha de considerarse, por lo tanto, que la actuación policial se mantuvo completamente a los requerimientos necesarios para su validez, por lo que la prueba consistente en la intervención de las sustancias estupefacientes debe reputarse lícita y pudo ser valorada por el Tribunal de instancia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional , y del art 24.2 CE , por vulneración de un proceso con todas las garantías esenciales del procedimiento. Y El tercer motivo, al amparo del art 849.2 LECr , se funda en error de hecho en la apreciación de la prueba , derivado de documentos obrantes en autos que demuestren la equivocación del juzgador. Los trataremos ambos conjuntamente dada su íntima conexión.

1. Para el recurrente se demostró en la vista oral la existencia de irregularidades en la cadena de custodia . Así afirma no constar probado documentalmente donde estuvo depositada la supuesta sustancia, desde el día 5 de febrero de 2012, hasta el 7 de febrero de 2012, que fueron recogidas por la funcionaria de Policía nº NUM001 . Tampoco consta probada documentalmente la entrega de la sustancia, supuestamente realizada por el funcionario de Policía NUM002 al funcionario de Policía NUM003 , para que éste la llevara a Farmacia, ignorándose si previamente hubo entrega o transportes. Existen por tanto lagunas muy importantes en el itinerario que siguió la sustancia con la siguiente fractura de la cadena de custodia.

2. En segundo lugar, se considera que no resultó probado que la sustancia examinada por el perito de farmacia, se correspondiera con la sustancia supuestamente incautada , en el itinerario seguido por la droga hasta su análisis, pues se observan deficiencias que alteran o quebrantan la llamada cadena de custodia. En el Area hospitalaria de Custodiados del Hospital Gregorio Marañón no sólo estaba esta persona expulsando droga, había muchas más personas ingresadas en el mismo estado. Los decomisos deben estar específicamente identificados y cualquier traslado o entrega debidamente documentada.

3. Tal cuestión fue ya planteada y debatida en el plenario y resuelta (Fº 3 y ss) en la sentencia, cuyo FJ 1º realiza un minucioso examen de la secuencia seguida por la droga y rechaza que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia alegada; el Tribunal razona que, por el contrario, tanto documental como testificalmente ha quedado acreditado que la droga ha estado en todo el tiempo sometida a una adecuada vigilancia y control por parte de los funcionarios encargados de ello, primero en el Hospital, donde estuvo varios días ingresada la portadora hasta que se produjo la expulsión total; constando las Actas de intervención y custodia tanto de la sustancia como de la detenida firmada todos los días por los agentes encargados de ella hasta el día 7 de febrero, fecha en que la oficia nº NUM001 se encargó de trasladarla al bunker del Grupo Operativo de Estupefacientes, ingreso que quedó acreditado por su reflejo en el libro registro del citado Grupo unido al rollo de Sala.

   En ese mismo Libro Registro de salidas, consta que el día 27 de junio se hace entrega de la droga para ser trasladada al Servicio de Farmacia al funcionario nº NUM002 y que previamente se solicita mediante oficio a dicho servicio la recepción de la droga concretando que se trata de 59 cápsulas conteniendo una sustancia presuntamente cocaína, identificando a la persona a la que se intervino, el número de diligencias policiales y la fecha de su incoación. El mismo dia 27 se procede a entregar la droga al Servicio de Farmacia por parte del agente nº NUM004 que firma el Acta de recepción donde nuevamente constan todos los datos identificadores del alijo.

4. La regularidad de la cadena de custodia, como ha puesto de relieve la jurisprudencia en STS 506/2012, de 11 de junio y STS 4-6-2010 y 24-4-2012 , entre otras, es ciertamente un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos..) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

5. En el presente caso y como mantiene el Tribunal a quo, no hay vestigios de que se hayan cometido irregularidades en la cadena de custodia, ya que en todo momento desde el inicio y, es lo importante, se ha acreditado documentalmente que se encontraba bajo la custodia policial; no existiendo dudas de que la sustancia analizada fuera la expulsada por la detenida Purificacion , habida cuenta de la exhaustiva documentación integrada por las diversas Actas de Custodia de la droga expulsada firmada por los sucesivos agentes que se turnaban en esa misión, sin que el hecho de que la salida del alijo del bunker del Grupo Operativo de Estupefacientes haya sido firmada, por un agente distinto del que posteriormente firma la entrega en el Servicio de Farmacia, permita tampoco poner en tela de juicio que la sustancia entregada no es la que fue aprehendida, ya que se encuentra perfectamente identificada por el nº de envoltorio, nº de diligencias policiales, fecha y nº de oficio remisorio.

   Ambos motivos por tanto deben de ser desestimados.

El cuarto motivo, planteado al amparo del art 849.2 LECr , se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba , derivado de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador. Y el quinto motivo, al amparo del art 849, nº 1º de la LECr ., se funda en haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo en la aplicación de la ley penal, por aplicación indebida del art 66.6 en relación con el art. 368 CP .

1. Tras su enumeración, el recurrente unifica los dos motivos , señalando que la sala no tuvo en cuenta las concretas circunstancias del culpable, que también constituye un factor relevante, según el art 66.6 CP . En este sentido factores como la carencia de antecedentes penales, son circunstancias que le hacen acreedor del beneficio otorgado por este artículo y con ello se debió atemperar la pena a imponer. Como también introduce la posibilidad de atemperar la pena, valorando las circunstancias personales del condenado, el art 368 .2º CP .

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Es evidente, por tanto que el planteamiento del recurrente no se ajusta los requisitos jurisprudencialmente establecidos para que el motivo basado en error facti pueda prosperar.

3. Si, descartada la anterior alegación, reconducimos la cuestión al error iuris , es decir a la infracción de precepto legal sustantivo por inaplicación del art 368.2 CP , con la las penas rebajadas que prevé, hemos de decir que la doctrina establecida por esta Sala, en sentencias como las 33/2001, de 26 de enero ; 482/2011, de 31 de mayo ; 542/2011, de 14 de junio ; 646/2011, de 16 de junio ; 1359/2011, de 15 de diciembre ; 193/2012, de 22 de marzo ; 397/2012, de 25 de mayo ; 506/2012, de 11 de junio ; 869/2012, de 31 de octubre ; 904/2012, de 27 de noviembre ; y 97/2013, de 14 de febrero , respecto del nuevo párrafo segundo del art 368 del CP , considera que se trata el aquí previsto de un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho , uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

   Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   A modo de ejemplo, la jurisprudencia ha aplicado la escasa entidad en la sentencia 38/2012, de 2 de febrero , un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de "unos tres gramos de cocaína, aproximadamente". En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de "venta de una papelina y aprehensión de cinco más", con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368.2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9%. En la STS se aplica el citado párrafo segundo, en un supuesto de ocupación de dos papelinas, una que contenía "cocaína y heroína" con peso de 0,76 gramos y pureza del 21,36% y 3,68% respectivamente, y otra con peso de 0,12 gramos y pureza de 32,12% de cocaína y 8,46% de heroína.

4. El tribunal de instancia en su fundamento jurídico quinto explicó las razones que le llevaron a imponer la pena que correspondía al tipo previsto en el párrafo primero del art 368 CP , y no otra. Así dijo que: "En este caso al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal son de aplicación las previsiones que se contienen en el artículo 66.1 , 6ª del Código Penal que señala que en tales casos se aplicara la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

   En el presente caso el hecho reviste gravedad, dada la cantidad de sustancia incautada y sobre el acusado no se conoce ningún tipo de circunstancia personal salvo la que deriva de su implicación no como un mero transportista de la droga sino con una intervención más elaborada correspondiente a otro nivel de mayor aproximación al destinatario final de la sustancia tóxica. Ello impide dada, la mayor implicación y el menor riesgo personal y jurídico al no encontrarse en su poder la droga lo que se difiere a otras personas dentro de la cadena delictiva, la imposición de la pena en su límite inferior, procediendo su imposición en su mitad de la totalidad de su extensión.

   Debe serle impuesta en consecuencia, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y la multa proporcional de 22.058,21 euros con veinte días de arresto sustitutorio en caso de su impago, así como, al amparo de lo dispuesto en el articulo 56.1 , 2º del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

   Por nuestra parte, hemos de concluir que, en el caso presente, la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, (715,1 gramos de cocaína con una riqueza del 59,4%, que equivale a 429,7 gramos de cocaína pura), no sólo no puede calificarse de escasa entidad conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos sino que se trata de una cantidad considerable teniendo además en cuenta que su valor superaba los 22.000 euros y por tanto ante un hecho que reviste gravedad y, en el que el recurrente no participa como mero correo, sino que tiene una intervención menos arriesgada y más próxima al destinatario, como señala el Tribunal a quo, supuesto para los que no está previsto la aplicación del párrafo 2º del Art. 368 Código Penal solicitada.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 12 de Abril de 2013, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa Rollo nº 105/2012, seguida por delito contra la salud pública, por la representación de D. Urbano , haciéndole imposición de las costas correspondientes a su respectivo recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .