STS, 17 de Enero de 2014

En el recurso nº 3/2012, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, el 26 de septiembre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando en parte el recurso especial para la protección de los derechos fundamentales núm 3/12 interpuesto por FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), representada por la Procuradora Dª Marta Sanagujas Guisado, contra la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 26 de marzo de 2012, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales durante el desarrollo de la huelga general de ámbito estatal convocada para el día 29 de marzo de 2012, declaramos la nulidad de pleno derecho del apartado primero en cuanto declara el carácter obligatorio, durante el desarrollo de la huelga convocada, de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administración Pública, en la forma determinada en el epígrafe 5, por vulneración del derecho de huelga. Sin costas."

Contra dicha sentencia prepararon recurso de casación la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER), y la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES FES-UGT que la Sala de instancia tuvo por preparados, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER), se interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala que se casara la sentencia recurrida.

Por la representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES FES-UGT), por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 3 de diciembre de 2012 se formalizó el recurso de casación, en el que tras alegar los motivos de casación que tuvo por conveniente terminó suplicando se casara la sentencia y se estimara íntegramente el escrito de demanda y por tanto se declarara la nulidad de la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de fecha 26 de marzo de 2012 por vulnerar el derecho de huelga.

El Fiscal, en defensa de la legalidad formalizó sus alegaciones en escrito que tuvo entrada en fecha 9 de julio de 2013, y tras citar los motivos que tuvo por conveniente terminó solicitando se desestimaran ambos recursos.

El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, se opuso al recurso por escrito presentado el 27 de mayo de 2013, en el que interesó a la Sala que inadmita o, subsidiariamente se desestime el recurso interpuesto por la FEDERACION DE SERVICIOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, sin que se oponga al interpuesto por APROSER.

se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2014 en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado ,

La Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) impugnó por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 26 de marzo de 2012, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales durante el desarrollo de la huelga general de ámbito estatal convocada para el día 29 de marzo de 2012. En su demanda sostuvo que infringía el derecho a la huelga que reconoce el artículo 28.2 de la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que lo han interpretado porque no justificaba el carácter esencial del servicio que prestan los vigilantes en los hospitales, Juzgados y Tribunales y en dependencias de las Administraciones Públicas y porque no motivaba los porcentajes del personal adscrito a los servicios que debían mantenerse, los cuales tachaba de desproporcionados.

La sentencia, resume el contenido de la resolución recurrida y, en particular, da cuenta de que considera obligatorios, por esenciales, los servicios de vigilancia y protección de personas y bienes por la amenaza terrorista y la insuficiencia de recursos en el ámbito de la seguridad pública para afrontarla con la consiguiente necesidad de contar con servicios integrados en seguridad privada. Protección de personas e infraestructuras críticas (como las de transporte, energía, salud, información y telecomunicaciones, alimentación y finanzas) más necesaria durante la huelga general por el posible agravamiento de los riesgos de comisión de delitos en establecimientos e instalaciones industriales, comerciales y de servicios y por la mayor probabilidad de acciones terroristas en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administración Pública.

Destaca igualmente la sentencia los criterios que menciona la resolución para determinar el alcance de los servicios mínimos que impone: la mayor vigilancia que considera precisa en caso de huelga general para que su desarrollo se realice pacíficamente y no se altere la convivencia social en los lugares objeto de protección y, por otra parte, la necesidad de fijar un mínimo de personal en aquellos lugares que cuenten con un número reducido de vigilantes o con bajo porcentaje de servicios mínimos. Y señala que, desde estas premisas, la resolución declara el carácter obligatorio de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administración Pública y fija porcentajes que van desde el 100% al 25%, según las actividades e instalaciones a que se refieran los servicios en el bien entendido de que, en todo caso, deberá haber como mínimo un vigilante de seguridad.

Después de recordar el artículo 28.2 de la Constitución , el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, y el artículo 2 del Real Decreto 524/2002, de 14 de junio , por el que se garantiza la prestación de servicios esenciales en el ámbito de la seguridad privada en situaciones de huelga, repasa la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en sus sentencias 26/1981 , 51/1986 , 53/1986 , 27/1989 , 43/1990 , 123/1990 y 8/1992, y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y deduce de ellas la noción de servicios esenciales: "aquellas actividades industriales y mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida en comunidad" o los que satisfacen bienes e intereses de esa naturaleza, como los derechos fundamentales y los bienes constitucionalmente protegidos. Y recuerda las exigencias que la motivación la resolución que se dicte para mantener tales servicios esenciales debe cumplir.

A partir de ahí, dice la Sala de la Audiencia Nacional que, si bien "en el presente caso, es cierto que la resolución impugnada contiene un conjunto de apreciaciones acerca del concepto "servicios esenciales", sin embargo, "(...) no justifica la determinación del carácter obligatorio, durante el desarrollo de la huelga convocada, de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados, Tribunales y dependencias de la Administración pública, en la forma determinada en el apartado 5, sin más datos o razones que la de considerar que se trata de servicios esenciales --que no lo son a tenor de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 524/02 --y que pueden ver, durante la huelga, incrementado el riesgo de ser objeto de acciones terroristas".

Y es que, .(...) "por su propia naturaleza, la huelga presupone anormalidad en el servicio que se presta, es decir, como ha señalado el intérprete de la Constitución, la huelga "no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio", pues para que produzcan los objetivos deseados por quienes la llevan a cabo es preciso que mantenga capacidad de presión suficiente, incidiendo en el servicio que se presta perturbándolo hasta límites que se encuentren dentro de lo razonable".

De ahí que "(...) en opinión de la Sala la resolución cuestionada, en cuanto se refiere a la disposición primera, es decir al declarar el carácter obligatorio, durante el desarrollo de la huelga convocada, de los servicios de seguridad privada existentes en hospitales, Juzgados y tribunales y dependencias de las Administraciones Públicas contiene una justificación que no satisface el canon de motivación exigido constitucionalmente, en cuanto nos encontramos ante el ejercicio de un derecho fundamental consagrado en la Ley suprema respecto del que no pueden utilizarse motivaciones que no permitan inferir cuales son los elementos valorados para la determinación de los servicios mínimos y el carácter esencial de éstos, sin que la Administración haya probado la justificación de sus criterios limitativos, ya que en casos como el presente no son aplicables las reglas generales sobre la atribución de la carga de la prueba ( STC 43/1990 ), razón por la que procede estimar el presente argumento sin entrar a determinar si la fijación del 25% de servicios mínimos del apartado 5 es o no desproporcionado".

En cambio, sobre la alegación de falta de proporcionalidad de los servicios mínimos establecidos y, con la salvedad apuntada, indica la dificultad de definir el punto de equilibrio entre el interés general de la comunidad y el derecho de los trabajadores, recuerda los derechos y bienes a los que responden los servicios de seguridad privada, para lo que se apoya en la exposición de motivos de la Ley 23/1992, de 30 de julio, y dice que su prestación no permite vacíos para añadir que, afectando la huelga a la totalidad de empresas de seguridad privada que operan en España "es evidente el riesgo que para la sociedad en general comporta (...), haciéndose preciso, como contempla la resolución recurrida, "fijar

unos porcentajes de servicios mínimos superiores a los que correspondería en relación con una huelga específica o de ámbito mas reducido".

Por eso, concluye así: "La Sala ponderando todas aquellas circunstancias antes expuestas que aseguren la prestación de trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos y libertades en relación con el derecho fundamental de huelga, considera que no se produce en la actuación administrativa fijadora de los servicios mínimos una limitación que rebase el contenido esencial del derecho de huelga, de forma tal que este devenga impracticable o se le obstruya más allá de lo razonable, por su carácter abusivo y desproporcionado. Por todo ello procede declarar la nulidad parcial de la resolución impugnada, en lo que se refiere al apartado primero".

UGT ha interpuesto tres motivos de casación contra esta sentencia. El primero invoca el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos el apartado d).

Afirma la recurrente que no es congruente porque de las dos cuestiones suscitadas por la demanda, la falta de motivación de la calificación como esenciales de los servicios y la falta de motivación de los porcentajes, solamente responde parcialmente a la primera y no aborda la segunda. Por tanto, infringe, dice FES-UGT el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción .

Además, sostiene que la sentencia vulnera el artículo 28.2 de la Constitución , la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación pues no ofrece una justificación de los porcentajes ni explica los procedimientos o criterios seguidos para establecerlos. Por eso, menoscaba el derecho fundamental a la huelga.

(Por último, dice FES-UGT que la sentencia incurre en una nueva vulneración del artículo 28.2 de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el principio de proporcionalidad. Observa al respecto que la resolución recurrida imponía unos servicios del 85% del personal en actividades de depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas, billetes y demás objetos valiosos o peligrosos, así como en la de transporte y distribución. O sea los propios de un día corriente. Y que lo mismo sucede con el 75% del personal en centrales nucleares, petroquímicas, suministros de agua, gas y electricidad y centrales de alarma, que en días festivos son atendidos por menos empleados. Por otra parte, considera que la obligación de mantener, al menos, un vigilante de seguridad en todos los servicios significa privar del derecho a la huelga a los trabajadores afectados, lo mismo que sucede con la exigencia del 100% del personal de protección de personas a propósito de la cual observa que, en circunstancias muy distintas de actividad de la banda terrorista ETA, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco declaró que unos servicios mínimos de esa entidad vulneran el derecho a la huelga por no ser proporcionados ya que no cabe apreciar que la huelga ponga inexorablemente en peligro la vida de los destinatarios del servicio.

El Abogado del Estado se ha opuesto a estos motivos de casación.

A su entender, el recurso es inadmisible. La razón estriba en la doctrina de la Sala según la cual no cabe invocar en un mismo motivo, subsidiaria o alternativamente, el amparo de dos supuestos diferentes del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Esto sucede aquí porque FES-UGT ha sostenido la falta de motivación de la sentencia por sus apartados c) y d). Por otro lado, dice que no es comprensible el primer motivo porque la sentencia sí razona sobre la proporcionalidad de los servicios fijados.

Subsidiariamente, aduce el Abogado del Estado que procede desestimar el recurso de casación porque carece de fundamento. De acuerdo con la jurisprudencia, explica, es evidente que la resolución impugnada tenía motivación suficiente y no parece posible dudar de su proporcionalidad ni de su compatibilidad con el derecho a la huelga.

APROSER formaliza su recurso alegando un único motivo de casación, al amparo del articulo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", considerando que la sentencia infringía el derecho de huelga reconocido en el articulo 28.2 de la Constitución Española porque a juicio de la recurrente es suficiente la justificación que la Resolución de 26 de marzo de 2012 recoge sobre el carácter de servicio esencial de la prestación de servicios de seguridad privada en hospitales, juzgados y dependencias de la Administración Pública.

El Ministerio Fiscal propugna la inadmisión de los motivos uno y dos del recurso de FES-UGT por defectuosa interposición del recurso al alegar incongruencia simultáneamente por las letras c ) y d) del artículo 88 de la LJCA . U la desestimación del tercero. Igualmente solicita se desestime el recurso interpuesto por APROSER.

Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala de veintiocho de enero de dos mil trece, recaída en el recurso numero 27/2010 , sobre resolución de 23 de septiembre de 2010, del Secretario de Estado de Seguridad, por la que se determina el porcentaje del personal de seguridad privada adscrito a los servicios declarados esenciales durante el desarrollo de la huelga general convocada en el ámbito nacional para el día 29 de septiembre de 2010, y en la que se analiza un supuesto de hecho semejante, y son idénticos los motivos de casación planteados por FES-UGT y que por seguridad jurídica hemos de seguir, el recurso de casación no está aquejado de la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado y por el Fiscal. No se trata de que FES-UGT haya planteado la misma cuestión por dos cauces diferentes a la vez sino que suscita cuestiones distintas. Una, la que es objeto del primer motivo, se refiere al cumplimiento de las reglas que regulan la sentencia: denuncia la ausencia de respuesta a una de las pretensiones, la relacionada con los porcentajes. El segundo, en cambio, se refiere, no a la forma, sino al fondo: la insuficiencia de la motivación ofrecida por la sentencia.

Procede, por tanto, procede rechazar la causa de inadmisibilidad.

Como ya hemos dicho en la sentencia de veintiocho de enero de dos mil trece , la sentencia recurrida no es incongruente pero carece, como la resolución recurrida, de la motivación imprescindible.

No es incongruente porque da respuesta a los dos puntos o cuestiones esenciales planteadas por FES-UGT De un lado la justificación de la declaración como servicio esencial de las actividades de protección desempeñadas por el personal de seguridad privada y, de otro, la justificación y proporcionalidad de los porcentajes de los servicios mínimos que debían mantenerse durante la jornada de huelga. Por lo que hace a lo primero, la sentencia encuentra justificada esa calificación excepto en lo relativo a la protección de hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administración Pública. En cuanto a lo segundo, entiende que el carácter general de la huelga y la relevancia de los bienes y derechos protegidos son razones bastantes para considerar que no son abusivos ni desproporcionados.

La motivación ofrecida por la resolución impugnada y la que ofrece la sentencia dando por buena aquélla no son, sin embargo, coherentes con la que exige la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las mismas sentencias citadas por la de instancia y en otras muchas, entre ellas las de 23 de enero de 2012 ( casación 1417/2010), de 27 de septiembre de 2010 ( casación 5339/2007 ) y de 13 de octubre de 2008 ( casación 1833/2006 ) y las que citan, que de forma reiterada requieren, para que pueda considerarse justificada la limitación del derecho fundamental a la huelga, una explicación en la resolución que se dicte para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, una motivación, de la esencialidad de dichos servicios y, también, de la entidad de los mínimos que deben respetarse. Motivación que ha de hacerse en concreto, es decir a la vista de las particulares circunstancias que concurren en la singular convocatoria de que se trate de manera que no sirve la que sea genérica e indeterminada y, por tanto, desentendida del contexto específico de la huelga de que se trate.

Concreción que debe observarse, igualmente, en la definición del porcentaje o del número de trabajadores afectados por el mantenimiento de los servicios considerados imprescindibles. Esto significa, en casos como el presente en los que se acude a porcentajes que debe explicarse por qué se señala uno determinado y no otro distinto. Es decir, por qué el 25%, el 50% o el 75% y no, por ejemplo, el 30%, el 45% o el 70. Explicación siempre imprescindible cualquiera que sea el que se establezca porque siempre implicará una limitación al ejercicio del derecho fundamental a la huelga. Y, si se elevan al 75% o, no digamos, al 100% que significa, no ya una limitación, sino la imposibilidad de ejercer ese derecho, la necesidad de la explicación se hace, si cabe, aún más imprescindible. Por estas razones, la sentencia de 3 de marzo de 2008 (casación 5583/2004 ) confirmó la de instancia que declaró nula una resolución del Ministerio del Interior que establecía los servicios mínimos a mantener durante una huelga de escoltas privados de seguridad, precisamente, porque los porcentajes en que los cifraba --semejantes a los previstos en este caso--solamente venían justificados con consideraciones genéricas. Y otro tanto hizo la sentencia de 11 de octubre de 2012 (casación 4987/2011 ) respecto de los fijados, entre otros ámbitos, para el de la seguridad privada.

Pues bien, frente a esas exigencias claramente requeridas por la jurisprudencia, la sentencia se limita a dar por buenas unas apreciaciones absolutamente generales e indeterminadas que hacen abstracción de las circunstancias específicas de la huelga en cada uno de los sectores de actividad en los que intervienen los trabajadores de la seguridad privada, de las alternativas existentes y de los particulares riesgos presentes. Confirmación que hace la sentencia, además, valiéndose de argumentos de la misma naturaleza que los utilizados por la resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad y, por lo tanto, insuficientes.

En consecuencia, procede acoger estos dos motivos de casación y anular la sentencia impugnada. Y, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , se impone la plena estimación del recurso contencioso-administrativo porque, además de la falta de justificación de la esencialidad de los servicios en hospitales, Juzgados y Tribunales y dependencias de la Administración Pública, correctamente apreciada por la Audiencia Nacional, la carencia de motivación de los porcentajes mencionados determina la nulidad de la resolución.

La estimación del recurso de FES-UGT y la estimación en su totalidad de la demanda presentada contra el acto recurrido, conlleva la desestimación del recurso de casación presentado por APROSER, en cuanto pretendía la anulación de la sentencia en cuanto estimaba parcialmente el recurso, y en consecuencia, la declaración de validez del acto administrativo anulado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.