STS 88/2012, 20 de Febrero de 2012

El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sanlúcar de Barrameda dictó sentencia de 26 de mayo de 2009 en el juicio ordinario n.º 977/2008 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Farfante Martínez de Pardo en representación de D. Donato , quien comparece asistido del letrado Sr. Cosano Alarcón, contra D. Bernabe y la entidad mercantil Diario El País S.L, representados por el Procurador D. Santiago García Guillen y asistidos de la letrado Sr. Ruiz Rivas debo declarar y declaro:

»Que se ha producido una intromisión en el derecho al honor de D. Donato por parte de los demandados, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración.

»Que debo condenar y condeno al Diario El País S.L a publicar íntegramente la sentencia condenatoria con la misma relevancia que el artículo en el que se contiene el atentado al honor del actor.

»Que debo condenar y condeno a los demandados D. Bernabe y la entidad mercantil DIARIO EL PAIS S.L a indemnizar solidariamente a D. Donato en la cantidad de 10 000 euros.

»Que las costas de esta instancia serán abonadas por cada parte».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. En la demanda iniciadora de los autos se ejercita por la parte actora una acción basada en el art. 18.1 de la Constitución Española , en el cual se garantiza el derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al entender que el artículo firmado por el periodista D. Bernabe , publicado en la edición del Diario el País del día 14 de noviembre de dos mil ocho, es un claro atentado contra su honor, al reflejar expresiones calumniosas contra dicha parte, puesto que en dicho artículo, en el que se reflexionaba sobre el problema de narcotráfico que existe en la localidad de Sanlúcar de Barrameda, se indicaba literalmente que "apodos como el Flequi son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos ", dándose la circunstancia que " Flequi " es un apodo con el que popularmente se conoce al señor Donato derivado de que su familia era propietaria de una vaquería en la que trabajó él de pequeño.

Por el contrario, la parte demandada se opone a la pretensión deducida de contrario alegando que el artículo publicado procedía de un amplio reportaje en torno al problema de la delincuencia y el narcotráfico en el municipio de Sanlúcar de Barrameda que vino orientado, no a hechos concretos, sino al trasfondo social ante el fuerte incremento de las detenciones que, según fuentes de la Guardia Civil, se estaban produciendo. Así mismo, se indica que la mención al Flequi se produjo por causa de un error material de documentación en la recopilación de antecedentes relativos a hechos noticiosos, llevándose a cabo en fecha 11 de diciembre de dos mil ocho en publicación con semejante relevancia, una rectificación en la que se indicaba; " la información incluyó por error los nombres de estas cuatro personas supuestamente vinculadas al narcotráfico, a pesar de que no mantenían ninguna relación con el creciente contrabando de droga en Sanlúcar de Barrameda".

»De igual manera, el Ministerio Fiscal, ha informado en el sentido del dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda, hasta que no resulten debidamente probados los hechos alegados en la misma.

»Segundo. Desde la perspectiva constitucional, el derecho al honor puede ser considerado como un derecho fundamental de la personalidad que deriva de la dignidad humana ( arts. 10 y 18.1 C.E .) ( SS.T.C. de 8 noviembre 1999 , 10 abril 2000 y 2 julio 2001 ) y que, además, opera como límite frente a los derechos y libertades, también fundamentales, reconocidos en el art. 20 de la C.E ., según dispone este mismo precepto. Por eso, cuando como resultado del ejercicio de la libertad de expresión, o de información como es el caso de autos, se ve afectado el derecho al honor de alguien, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de idéntico y superior rango normativo, cuya solución no implica necesariamente y de modo apriorístico la prevalencia de uno sobre el otro, sino que exige un balance o ponderación de los intereses en conflicto o en presencia que debe resolverse atendiendo a unos criterios objetivos, en relación con las circunstancias concurrentes en el caso. La preeminencia de la libertad de expresión e información sobre el derecho al honor y a la intimidad se basa en el criterio esencial de que su ejercicio haga referencia a asuntos públicos que son de interés general, por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, de manera que este valor preferente, lejos de ser absoluto, solamente puede legitimar las intromisiones en tales derechos que guarden congruencia con una finalidad garantizadora del pluralismo político y sean por ello relevantes para formar a la opinión pública. Por el contrario, carecen de tal efecto legitimador cuando dichas libertades se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante, rebasando el marco del interés general de la cuestión a la que se refieren. Por otra parte, si bien el derecho de información alcanza, en relación con los personajes públicos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las que hay que reconocer un ámbito superior de privacidad, esto no puede conllevar una restricción del derecho a informar sobre noticias de interés público pero que incidan sobre sujetos que carezcan de esta condición ( S.T.C. 31 enero 2000 ), pudiendo quien informa demostrar que, no obstante la condición privada del afectado, lo que se dice del mismo es necesario o imprescindible para la critica que se formula o la información que se da ( S.T.C. 5 mayo 2000 ).

»Tercero. Un último aspecto a considerar, bajo este prisma constitucional, es el de la diferencia entre la libertad de expresión, entendida como emisión de juicios y opiniones, y la libertad de información, entendida como comunicación de hechos o noticias. Así, mientras la primera, al tratarse de la formulación de juicios de valor, ideas o creencias personales y subjetivas que no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de exactitud, no se encuentra sometida a la exigencia de veracidad, de manera que su campo de acción viene limitado únicamente por el carácter no injurioso o difamatorio de las expresiones utilizadas, en función de su necesidad o proporcionalidad, ampliándose aun más si cabe en el ámbito de la libertad ideológica; la segunda encuentra limitada su protección constitucional y valor preponderante sobre el derecho al honor, de acuerdo con el art. 20.1 d) C.E ., a los casos en que la información, además de referirse a hechos de relevancia pública, sea veraz, por cuanto afecta a datos o hechos objetivos que, por su materialidad, son susceptibles de prueba y de un deber de diligencia en su averiguación ( S.S.T.C. de 31 enero 2000 y T.E.D.H. 23 abril 1992 ).

»En la esfera del derecho civil sustantivo, la regulación contenida en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección Civil de Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, no contempla específicamente el problema de las relaciones y límites entre los derechos a que la misma se refiere y la libertad de expresión o información, en toda su amplitud, siendo en este sentido insuficientes las excepciones previstas en el art. 8 de la Ley. De ahí que se haya propugnado doctrinalmente una interpretación constitucional de esta norma que extiende el beneficio de la consideración como no constitutivas de intromisión ilegítima, no solo a las actuaciones mencionadas en el precepto (art. 8.1), en las que predomine un interés histórico, científico o cultural relevante, sino a todas aquellas que sean de interés público y por ello justificativas del valor preponderante de la libertad de expresión. Esta interpretación, además de favorable a la efectividad de este derecho constitucional, es acorde con el criterio sistemático que emana del propio art. 8.2, aplicable en principio al derecho a la propia imagen, que contempla una serie de exclusiones con clara referencia al carácter público de la persona, lugar o acontecimiento sobre los que se proyecta la información gráfica.

»En la ponderación de los intereses en conflicto que supone la colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión, con independencia de la doctrina constitucional expuesta, puede acudirse también a principios generales del derecho, de especial significación en el campo civil, como sucede con los principios de proporcionalidad y buena fe ( art. 7 CC ), lo cual implica examinar si la injerencia producida en el honor o la intimidad personal constituye un medio necesario, y adecuado al fin informativo y de formación de la opinión pública legítimamente perseguido, o por el contrario supuso un ejercicio abusivo o desmesurado del derecho a la libertad de expresión, realizado con ánimo vejatorio y contrario a las exigencias de la buena fe. Otra regla hermenéutica, de carácter general, que debe tenerse en cuenta para resolver esta clase de conflictos es la que exige valorar el contexto ( arts. 3.1 y 1285 C.c .) de las expresiones supuestamente atentatorias contra el honor o la intimidad, que no es correcto examinar de forma absoluta o aislada, extrayéndolas o desligándolas de la totalidad del escrito, parlamento o conjunto de circunstancias en que se hallan inmersas y que Ie dan su verdadero sentido y finalidad.

»Cuarto. Realizando una correcta apreciación de la doctrina Jurisprudencia citada, que es plenamente aplicable al caso de autos, como paso previo se debe dejar sentado que en el mismo concurre el doble requisito:

»A) El interés y la relevancia pública de la información divulgada, que ni siquiera se ha cuestionado por las partes.

»B) La veracidad de la información, lo que no equivale a realidad incontrovertible de los hechos, sino como exigencia al que difunda de un deber de buscar la verdad, esto es una especial diligencia que asegure la seriedad del esfuerzo informativo... " (ST. 219/1992).

»Pues bien, respecto a las manifestaciones realizadas y difundidas por la publicación y periodista demandados, se comprueba claramente que, sin perjuicio de la posterior rectificación realizada un mes después, en el artículo de fecha 14 de noviembre de dos mil ocho se recoge literalmente no ya una posible implicación del actor en delitos de narcotráfico, sin que se indica que "el Flequi " (junto a los demás apodos que recoge) "son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos", lo que, por si sola es una gravísima imputación, dándose la circunstancia de que en la localidad de Sanlúcar de Barrameda dicho apodo es notoriamente atribuible a D. Donato , lo que constituye un flagrante menosprecio a su persona, una afrenta a su buena fama y, en definitiva, una actuar que podría subsumirse dentro del tipo penal del delito de calumnia, acción penal que no ha sido ejercitada por el actor. Pero es que, además, las alegaciones realizadas por la parte demandada de que el autor del artículo incurrió en un error material derivada de la recopilación de publicaciones anteriores, no desvirtúa la gravedad de los hechos, puesto que ya se ha dicho que el derecho de información implica, además de su deber de ser veraz, un deber de diligencia en su averiguación. Finalmente, tampoco atenúan la gravedad de las manifestaciones recogidas en la publicación, la circunstancia de que un mes después, en diciembre de dos mil ocho, se rectificara la publicación previa, puesto que el daño ya estaba hecho con la difusión primera, pudiéndose dar la circunstancia de que quien leyó la primera no lo hiciera con la segunda con lo que solo conoció la acusación de narcotraficante unida al apodo del Flequi .

»Por tanto, la prueba documental aportada a los autos hace indudable que estamos antes unas expresiones notoriamente descalificadoras, en cuya sola enunciación gramatical ya se encuentra el ánimo vejatorio, el descrédito y el menosprecio. Así, a pesar de que el ejercicio de la libertad de información puede conllevar la limitación del derecho al honor, en el juicio de ponderación que debemos realizar en el presente procedimiento se comprueba que no ha existido proporcionalidad alguna entre el derecho a la información y el respeto al honor y a la dignidad del actor, teniendo lugar un sacrificio desproporcionado en detrimento de este último que, además, luego se confirmó por la propia publicación codemandada que eran afirmaciones faltas a la verdad, con lo que considerándose que se ha desmerecido el respecto a la consideración social del señor Donato , es procedente declarar que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de dicho señor.

»Quinto. En cuanto a la indemnización reclamada en la demanda por la infracción del derecho al honor, en los presentes autos no se han propuesto ni practicado pruebas objetivas que acrediten el perjuicio económico o social que produjo al actor la publicación, ni declaración de testigos que confirmen su alcance, por lo que tan solo se cuentan con los datos objetivos de la indiscutible gravedad de la imputación realizada, realizada en un medio de difusión nacional, a pesar de que se hiciera a través de la edición de Andalucía. Por ello, partiendo de la dificultad de cuantificar un daño moral, teniendo presente los antecedentes de una anterior condena referente a una situación muy parecida a la actual, a la que las propias partes han hecho referencia en los presentes autos, y la no acreditación de daño material alguno, se considera que, ponderando la gravedad de la ofensa con la posterior rectificación llevada a cabo por la publicación demandada, es procedente fijar el importe de la indemnización en la cuantía de 10 000 euros.

»Sexto. De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta instancia serán sufragadas por cada parte y las comunes por mitad».

La Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia de 17 de noviembre de 2009 en el rollo de apelación n.º 396/2009 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Primero.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Donato , y estimando parcialmente el recurso deducido por parte de la entidad Diario El País S.L. y por Bernabe contra la sentencia de fecha 26/mayo/2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar de Barrameda en la causa ya citada, revocamos la misma en el exclusivo sentido de: (1) Sustituir el 2º pronunciamiento de la citada sentencia por el que sigue: "Que debemos condenar y condenamos al Diario El País S.L. a publicar el Encabezamiento, Fundamento de Derecho 1º y Fallo de la sentencia de 1ª Instancia con la misma relevancia que el artículo en el que se contiene el atentado al honor del actor"; (2) Sustituir el pronunciamiento 3º de la citada sentencia por el que sigue: "Que debemos condenar y condenamos a los demandados D. Bernabe y la entidad mercantil Diario El País S.L. a indemnizar solidariamente a D. Donato , en la cantidad de 30 000 euros.

»Segundo.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por Donato , ni por el deducido por la entidad Diario El País S.L. y por D. Bernabe ».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Introducción: planteamiento de cada uno de los recursos. El recurso interpuesto por el periodista Sr. Bernabe y por la empresa editora del periódico que publica la noticia litigiosa, Diario El País S.L., han de ser en lo sustancial desestimados. Lo propio habrá de ocurrir con el recurso de apelación que intenta el Sr. Donato para multiplicar por veinte la indemnización concedida.

Creemos que la sentencia dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia resuelve con solvencia y acierto las cuestiones esenciales planteadas en la litis, de modo que damos por reproducidos y hacemos nuestros, con las precisiones que luego se harán, los argumentos expuestos en la sentencia recurrida.

El recurso del actor, como queda dicho, está enderezado a conseguir que la indemnización se incremente hasta la suma de 200 000 euros -curiosamente reitera la cifra solicitada en el año 2002, sin actualizarla, cuando uno de los argumentos que le sirven para pedir mayor indemnización es justamente la actualización conforme a la aplicación del interés legal de la indemnización entonces concedida-, pretensión esta que, por excesiva y desproporcionada, se antoja excesiva. Con todo, alguna precisión deberá hacerse para incrementar la exigua suma en que la Juez a quo ha tasado la indemnización, 10 000 euros.

El recurso de los codemandados se fundamenta en la afirmación según la cual no se habría producido la intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Donato que él denunciaba; en segundo lugar, se manifiesta que la indemnización concedida es excesiva y no ajustada a los parámetros usualmente establecidos sobre la materia; por fin, en tercer lugar, se alega que parece desproporcionada la condena a publicar el texto íntegro de la sentencia dictada en la 1ª Instancia. La primera alegación debe sin duda decaer a la vista de la sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en fecha 2/febrero/2005 . Mayor éxito debe atribuirse a la tercera de las alegaciones a la vista de la publicación ex oficio de la rectificación a la noticia.

Para la adecuada resolución de todos los motivos reseñados, optamos, por razones de coherencia interna de la sentencia, por valorar el motivo primero y esencial, es decir, la ausencia o concurrencia del ilícito denunciado, mientras que el atinente a la entidad de la indemnización será analizado después. Todo ello obviamente sin perjuicio de tener presentes los argumentos de una y otra parte a la hora de valorar cada uno de los argumentos defensivos.

Segundo. La intromisión ilegítima al derecho al honor del Sr. Donato . Sin necesidad de hacer referencia a las ya conocidas tesis del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la institución que nos ocupa -que es lugar común en este tipo de resoluciones- bastaría con leer la referida sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de febrero de 2005 para entender producido el ilícito civil que nos ocupa.

Recordemos que en el año 2002 el mismo periódico, en su edición andaluza y en reportaje sobre el deteriorado contexto social de Sanlúcar de Barrameda similar al litigioso, se decía lo que sigue: "Esa realidad es que el narcotráfico forma parte de la vida cotidiana del pueblo. Todo se sabe. ¿No hizo " El Flequi " de Rey Mago en la cabalgata? Y " El Flequi " es un narco". Pues bien en su edición de 9/noviembre/2008, seis años después y tras una condena firme no casa por el Tribunal Supremo, vuelve a incidir sobre el tema en un reportaje titulado "Sanlúcar, entre la alarma y la complacencia" donde de nuevo se relatan los problemas que causa el narcotráfico en dicha localidad y cómo tal actividad se ha infiltrado a una parte de la sociedad sanluqueña. Se ilustra la afirmación con el siguiente comentario: "Apodos como El Verbenas , su hijo Millonario , El Flequi o Bola son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos".

Es así que, por segunda vez, se afirma sin cautela alguna que " El Flequi " es un narcotraficante. Ningún problema puede haber para identificarlo como el Sr. Donato , tal y como se explicó en la sentencia de 2005 y vuelve a hacerlo la Juez a quo, al ser notorio que es ese el apelativo del actor. Es más se le sitúa incluso en el contexto de Bonanza y Monte Algaida para una mejor identificación. Debe hacerse notar que en esta ocasión se le sitúa junto a personas que notoriamente son conocidas por haber estado inculpadas y condenadas en procesos contra la Salud Pública como es el caso de los conocidos como " El Verbenas " y " El Millonario " que han sido condenados por esta misma Sección cuando tenía competencia para el conocimiento de asuntos penales.

Bajo tales premisas, esto es, con una imputación calumniosa explícita y con una condena previa por hechos similares, se entenderá que los encomiables intentos de argumentación de la dirección letrada de los codemandados solo se entiendan desde el legítimo ejercicio del derecho a la defensa. Por amplio que fuera el reportaje y por general que fuera el tratamiento periodístico a la noticia, la utilización por vía de ejemplo del caso del actor, conlleva sin duda alguna que se haya producido una vulneración en su derecho al honor. No por no referirse estrictamente la noticia a su caso, deja de producirse el supuesto de hecho que justifica la incriminación civil de los codemandados. Es admitido que "el derecho al honor es, esencialmente, un derecho derivado de la dignidad humana, consistente en no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás, reconocido como derecho fundamental de la CE, y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de cualquier expresión proferida o cualidad atribuida respecto a determinada persona que, de modo inexcusable, lo haga desmerecer en su propia estimación o del público aprecio" ( STS 24/Abril/89 ). Aunque su contenido es lábil y fluido, cambiante y, en definitiva, dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, "el denominador común de todos los ataques o intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena, como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas" ( STC 76/1995 de 22 Mayo ). Y es claro que atribuir a alguien la condición delictiva de narcotraficante es expresión que desacredita, menosprecia y afrenta al actor.

Convendrá también indicar que la reiteración en la conducta, la hace más grave. No es cierto que la rectificación provocada en el litigio anterior y la indemnización concedida al Sr. Donato salde para siempre cualquier otra vulneración a su derecho al honor. Lejos de convertirse aquella condena en una patente de corso para el periódico y para sus periodistas, les coloca en una posición de garantía respecto de futuros tratamientos periodísticos de la misma noticia. Se alega que todo se ha debido a un error, y efectivamente así ha de haber sido. Pero creemos que tal error es inexcusable a la vista de la condena previa, de tal forma que lo único que provoca es la exigencia de un plus de responsabilidad ante la reiteración en el ilícito dos veces cometido. Tan es así, que el propio periódico, sin que se llegara a ejercer el derecho de rectificación por el interesado, publicó un mes después una rectificación en clara y patente admisión de su responsabilidad.

Y es que en punto al tema de la veracidad como uno de los presupuestos para la aplicación de la exceptio libertatis, las cosas son claras. Frente a la tesis que mantenían nuestros Tribunales, según la cual "no se exige que los hechos o expresiones contenidos en la información sean rigurosamente verdaderos, sino que se impone un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de su veracidad, en el sentido de que la información rectamente obtenida y difundida es digna de protección, aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado" ( STS 18/mayo/94 , 18/abril/95 y 14/diciembre/95 ), se abrió paso otra que se muestra mucho más rigurosa a la hora de exigir al informador que extreme su diligencia al comprobar la veracidad de noticias que puedan resultar atentatorias a derechos fundamentales de sus conciudadanos. Mucho más si se atiende a la elemental diferencia entre la libertad de expresión y la libertad de información, al modo en que lo hace la STS, Sala 2ª, de 19/mayo/89 , para supuestos de imputación de delitos a través de los medios de información, pues "en tanto la libertad de expresión, en cuanto referida a ideas, opiniones o juicios de valor, no ostenta otra carga probatoria que la de una razonable investigación sobre su veracidad, la de información, proyectada sobre hechos, es susceptible de prueba, y aunque no deba asignarse en exclusiva la carga de la misma a la parte que lesiona el derecho al honor, no es menos cierto que la información sobre hechos que ostentan caracteres delictivos ha de hallarse, cuando menos razonablemente justificada como veraz".

El estado actual de la cuestión aparece bien resumido en la sentencia del Tribunal Supremo de 30/junio/2006 , a cuyo tenor: "el tema nuclear del asunto relativo al requisito de la veracidad debe ser examinado y resuelto en la perspectiva de que información veraz significa información debidamente contrastada o comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias ( SSTS 19 de julio de 2004 , 29 de junio y 18 de octubre de 2005 , 9 de marzo de 2006 , entre otras). No se exige una veracidad absoluta o plena, ya que si, por un lado, caben errores o desviaciones que no alteren la verdad esencial de la afirmación ( SSTS 25 de enero y 31 de julio de 2002 , y 9 y 19 de julio de 2004 ), porque la veracidad exigible no es sinónima de verdad objetiva e incontestable ( SSTS. 4 de marzo de 2000 y 9 de julio de 2004 ), y no equivale a realidad incontrovertible de los hechos ( SSTS. 18 de abril de 2000 y 9 de julio de 2004 ), por otro lado, es suficiente que la información obtenida y difundida sea el resultado de una búsqueda que asegure la seriedad del esfuerzo informativo ( SSTS 6 y 9 de julio y 2 de septiembre de 2004 , 18 de octubre de 2005 , 9 de marzo de 2006 ), lo que exige que la fuente sea fidedigna, seria o fiable ( SSTS 22 de julio de 2004 )".

A la vista de todo ello, es claro que la información litigiosa en absoluto puede reunir el requisito de la veracidad. Es evidente que la simple utilización de la hemeroteca del propio periódico, sin advertir que la noticia base había sido objeto del anterior procedimiento constituye una negligencia profesional inexcusable.

Por fin, que el propio periódico publicara el día 11/diciembre/2008 una rectificación, afirmando que los citados nombres, entre los que se encontraba el apodo del actor, "fueron incluidos por error en la mencionada información, sin que haya constancia de que tengan relación con el narcotráfico", tampoco se erige en causa de exclusión de su responsabilidad. No es cierto que con ello se neutralizara la afirmación. El daño estaba ya consumado, máxime cuando era repetición de difamaciones anteriores, de suerte que la publicación cerca de un mes después de tan sucinta retractación -nótese que en edición correspondiente a un jueves, cuando la noticia litigiosa aparece un domingo, día de mucha mayor difusión de periódicos como el demandado- no parece que prive de ilicitud a lo previamente publicado. Sin perjuicio de ello, alguna relevancia podrá tener en las consecuencias reparatorias que a continuación analizaremos.

Tercero. Consecuencias del ilícito: cuantificación de la indemnización y publicación de la sentencia. Dicho lo anterior, tampoco puede ser acogida la alegación de los codemandados respecto de lo excesivo de la indemnización otorgada. Recordemos que en la demanda se solicitó que aquella se cuantificara en la suma de 200 000 euros, siendo así que la Juez a quo la redujo a 10 000 euros, siendo así que, como era de esperar, tampoco el actor se haya aquietado a ese pronunciamiento.

Recordemos también que, a tenor del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 , la existencia de perjuicio se presumirá siempre que exista intromisión ilegítima y para la valoración del daño moral causado por la misma deberá atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión, así como a la difusión o audiencia del medio en que se ha divulgado y el beneficio que el causante de la lesión haya obtenido.

Carece de sentido entonces plantearnos que ningún daño se ha acreditado por el actor, cuando legalmente la existencia del perjuicio esta presumida a partir del hecho base de la intromisión. Otra cosa es que su representación legal no haya procurado acreditar la concurrencia de las circunstancias que legalmente ayudan a cuantificar la indemnización, señaladamente la difusión del medio infractor y sus eventuales ganancias, limitándose a señalar una suma alzada ya reiterada, y denegada, años antes por hechos similares.

Ahora bien en trance de tasar la cuantía de la indemnización, los anteriores criterios no ofrecen una interpretación segura. Desde luego no puede ser criterio definitorio absoluto la comparación con las indemnizaciones usualmente concedidas por nuestros tribunales, ante la disparidad de soluciones que estos ofrecen. En cualquier caso, es lo cierto que la indemnización que aquí mantenemos, 30 000 euros frente a los 10 000 de la sentencia recurrida, se adapta y es congruente con las sumas concedidas usualmente por nuestros Tribunales para casos de alguna manera similares. Citemos por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 18/mayo/98 , 25/noviembre/98 y 5/febrero/99 , descartando, como no podía ser menos, los criterios que fueron utilizados para tasar la indemnización correspondiente al desafortunado "Caso Preysler" ya que en el mismo la indemnización concedida por el Tribunal Supremo ( sentencia del Tribunal Supremo 20/julio/2000 ) fue de solo 25 000 pesetas, otorgadas en el seno de un conflicto institucional desatado entre el alto tribunal y el Tribunal Constitucional.

Así las cosas, la gravedad del hecho viene dada no solo por el contenido de la imputación delictiva que se hace al Sr. Donato , sino por la reiteración en el mismo ilícito pese a la sanción previa tantas veces comentada. Nos parece que es un factor de agravación de la responsabilidad notabilísimo el que se reitere la imputación calumniosa; ya dijimos que, aun descartando que se trate de una conducta intencionada del periodista y del periódico -ninguna prueba de ellos tenemos- el error es absolutamente inexcusable. Es por todo ello que, partiendo de la indemnización en su día concedida, entendamos que esta deba duplicarse en el caso de autos. Con todo, la rectificación, aun tardía, de la noticia debe ser también valorada en el contexto del conjunto de circunstancias que rodean al ilícito analizado. De ahí que la suma final deba ascender a la de 30 000 euros.

Por su parte, la publicación íntegra de la sentencia recaída en la 1ª Instancia se antoja innecesaria. No existe razonamiento específico de la juez a quo en orden a legitimar tal medida, que tampoco aparece como de necesaria adopción en el art. 9.2 de la LO 1/82 . Debe tenerse en cuenta que ya el periódico demandado publicó una rectificación de la noticia que si bien no neutralizó el efecto difamador de aquella, sí hubo de servir para reestablecer de alguna manera la realidad de los hechos, aclarar la línea de información del citado medio de comunicación y, sobre todo, dar satisfacción al perjudicado. Siendo todo ello así, y siguiendo la línea apuntada por las sentencias que cita la dirección letrada de los demandados en su recurso, resulta más proporcionado y se da con ello cumplida respuesta a la demanda del Sr. Donato , acordar la publicación exclusivamente del Encabezamiento, Fundamento de Derecho 1.º y Fallo de la sentencia de 1ª Instancia, bien que modificado este último con las precisiones que en esta resolución se hacen.

Cuarto. Costas. La parcial estimación de ambos recursos conlleva la ausencia de condena en costas respecto de las recaídas en esta alzada según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal del Diario El País S.L. y D. Bernabe , se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero. «Infracción del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en relación con el artículo 7.7 del mismo cuerpo normativo y en conexión con la vulneración del artículo 20.1.d) de la Constitución Española ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se infringe el artículo 20, apartado 1, letra d) CE , que consagra, reconoce y protege el derecho de todos a difundir y recibir información veraz por cualquier medio, en la medida que en la sentencia impugnada conculca el citado derecho fundamental en beneficio de un ámbito de protección, dadas las circunstancias, desmesurado, injustificado y no ajustado a derecho, del derecho al honor del reclamante.

La resolución impugnada confirmó el pronunciamiento de primera instancia considerando que el Diario El País SL (entidad editora de El País ) y D. Bernabe (periodista firmante de la información) vulneraron el derecho al honor del demandante como consecuencia de la publicación, en la edición de Andalucía, el 9 de noviembre de 2008, del artículo titulado "Sanlúcar, entre la alarma y la complacencia", cuando en el tratamiento mediático dispensado en el marco de dicho artículo no se rebasaron los cauces legal y jurisprudencialmente establecidos, resultando así injustificadamente comprometido el derecho fundamental a la libertad de información.

El artículo era un amplio reportaje en torno al problema de la delincuencia y el narcotráfico en Sanlúcar de Barrameda que vino orientado no tanto a unos hechos concretos en relación con el demandante sino al trasfondo social y al punto de vista de los vecinos y colectivos de la zona ante el fuerte incremento de las detenciones que, según fuentes de la Guardia Civil, en fechas previas a la publicación se estaba experimentando en dicho municipio y otras localidades limítrofes.

En dicho contexto, la inclusión de la concreta referencia sobre cuyo contenido aislado el reclamante articuló la demanda (que es efectivamente la segunda reclamación interpuesta como consecuencia de la misma alusión, si bien las circunstancias y los antecedentes ya no son lógicamente los mismos) se produjo por causa de un error material de documentación (el cual no se cuestiona en la resolución impugnada), en que el periodista firmante incurrió en la recopilación de antecedentes relativos a los hechos noticiosos objeto de cobertura informativa, al recoger, precisamente, la especifica mención contenida en el previo articulo relacionado con la misma materia -publicado en 2002- en el que se hacía referencia a un colectivo de supuestos narcotraficantes socialmente conocidos en la zona por sus apodos, entre los que se encontraba El Flequi , cuya identidad se atribuye el Sr. Donato .

Tan solo unas semanas después de la publicación, el 11 de diciembre de 2008, tan pronto como este medio tuvo conocimiento sobre la inclusión errónea de la citada alusión (sin petición del demandante), se publicó con relevancia semejante a la información discutida, una rectificación en los siguientes términos absolutamente claros y categóricos:

En la información publicada el día 9 de noviembre, en la edición de Andalucía, bajo el titulo Sanlúcar, entre la alarma y la complacencia, se decía literalmente que "Apodos como El Verbenas , su hijo El Millonario , El Flequi o Bola son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos", nombres que fueron incluidos por error en la mencionada información sin que haya constancia de que tengan relación con el narcotráfico.

La información describía el auge del contrabando de droga en la localidad gaditana, principal entrada del hachís en Andalucía debidos su estratégica ubicación en la desembocadura del Guadalquivir. Hasta el pasado octubre, la Policía y la Guardia Civil habían detenido a 102 personas y requisado 67.700 kilos de hachís sólo en Sanlúcar y Chipiona. Además, Vigilancia Aduanera requiso 51.000 kilos entre Cádiz y Huelva. EI paro ha alcanzado a 8.856 personas, en una localidad con 63.968 habitantes.

La información incluyo por error los nombres de estas cuatro personas supuestamente vinculadas al narcotráfico, a pesar de que no mantenían ninguna relación con el creciente contrabando de droga en Sanlúcar de Barrameda».

El núcleo de la información no se orienta en absoluto a la figura del Flequi que fue mencionado de manera accesoria y en el conjunto de un colectivo más amplio de apodos, pues se centraba en una problemática social de tipo genérico y ni siquiera se facilitó dato alguno que contribuyera a identificar al demandante con dicho apodo.

Esta nueva reclamación judicial no es más que la reproducción mecánica de aquella otra que el reclamante ya interpuso en su día en relación con la información publicada en 2002 y el demandante se ha limitado en el presente litigio, a extrapolar, la situación originada entonces y es de suponer que con la finalidad de reproducir también la indemnización concedida en aquella ocasión y, a ser posible, en una suma económica más cuantiosa.

Como consecuencia de aquella publicación del año 2002, en virtud de sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cádiz de 2 de febrero de 2005 , se acordó la publicación de la sentencia condenatoria dictada en segundo grado jurisdiccional declarando la existencia de una vulneración en el honor y una indemnización de 18 000 euros en concepto de daños morales. Pronunciamientos que fueron cumplidos y así se acreditó con la copia del resguardo de ingreso de la referida suma a favor del demandante y copia de la publicación de dicha sentencia en la sección de España de la edición del diario El País de 15 de agosto de 2007, por medio de la cual todo el entorno social del demandante pudo tener conocimiento de la inexactitud de la referencia y de la condena.

Las características y circunstancias de esta segunda publicación son totalmente distintas de la anterior, máxime habida cuenta la rectificación publicada el 11/12/2008 poniendo públicamente de relieve el error de documentación acaecido.

Cita la STS de 6 de junio de 1992 sobre la protección jurisdiccional civil del derecho al honor en relación con el contexto.

En lo referente al juicio de ponderación entre los derechos fundamentales a la libertad de información y al honor, la jurisprudencia también establece que la libertad de información consagrada en el artículo CE goza de una posición prevalente, aunque no jerárquica, sobre el derecho al honor ( artículo 18 CE ), siempre que la información difundida reúna el requisito de la veracidad (esto es, que haya sido debidamente comprobada o contrastada con arreglo a los cánones exigibles a todo profesional de la información), y sea además de relevancia pública por la materia tratada o en atención la proyección pública de la persona aludida.

Cita la STC de 15 de septiembre 2003 sobre el requisito constitucional de la veracidad.

La información veraz habrá de equipararse no a una verdad material o información comprobada o contrastada según los cánones de la profesionalidad informativa ( STS de 16 de marzo de 2001 ).

Y la determinación del deber de diligencia que debe exigirse a un profesional de la información no es una cuestión que pueda precisarse de forma apriorística y con carácter general, en la medida que depende de las características concretas de la comunicación de que se trate y, en definitiva, de las circunstancias que rodeen cada caso. A este respecto, cita la STC de 31 de enero de 2000 .

En el supuesto enjuiciado, siendo incuestionable, el interés general de la noticia por su objeto (de indudable calado social y relevancia comunicativa), y resultando completamente veraz el contenido nuclear de la información publicada (constriñéndose, por tanto, la cuestión litigiosa a una referencia muy concreta), concurren, además, toda una serie acumulada de circunstancias excepcionales que impiden considerar la nueva incorporación de la mención controvertida tan sumamente grave y vulneradora del honor del demandante como son: el carácter puntual y aislado del contenido cuestionado; su origen accidental; que no se facilitara dato alguno que identificara al demandante; las dudas y discrepancias existentes en torno al efectivo carácter lesivo de la noticia previamente publicada en 2002; la inmediata rectificación difundida; y, por último, el público resarcimiento declarativo e indemnizatorio ya percibido en relación con la previa publicación de similar alusión aunque lo fuera en otras circunstancias.

Se indica en la sentencia impugnada de manera categórica y con innecesaria agresividad en términos, además, un tanto simplistas, que "Ia reiteración de la conducta, la hace más grave" pues según la AP, "tal error es inexcusable a la vista de la condena previa, de tal forma que lo único que provoca es la exigencia de un plus de responsabilidad' llegando incluso en dicho razonamiento (que se aproxima más a un juicio de reproche a la actuación que a uno de ponderación de los derechos en conflicto) al extremo de emplear como argumento el hecho de que se rectificara públicamente, de buena fe y por su propia iniciativa, el contenido de la información litigiosa, pues según la sentencia la publicación del desmentido por El País supone una "clara y patente admisión de su responsabilidad'.

Según la AP, el resarcimiento obtenido en su día por el demandante como consecuencia de la previa publicación de similar referencia en 2002 no es "patente de corso para el periódico y sus periodistas" y, la rectificación "tampoco se erige en causa de exclusión de su responsabilidad", lo que habrá de valorarse teniendo en cuenta la doctrina del TS.

En conclusión, la noticia no es constitutiva de una intromisión ilegítima en el derecho al honor y está amparada por la libertad de información.

Motivo segundo. «Infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con la vulneración del artículo 20.1.d) de la Constitución Española ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se infringe el artículo 9.3 LPDH, pues la cuantificación de los daños y perjuicios en apelación se aparta de los criterios de cuantificación legalmente previstos y no resulta compatible con la naturaleza resarcitoria de la LPDH, conforme a la jurisprudencia.

La AP revocó el pronunciamiento de la resolución de instancia y acordó sustituir el pronunciamiento 3º de la citada sentencia y condena a los demandados a indemnizar solidariamente a D. Donato en la cantidad de 30 000 euros, dejando sin efecto la decisión de primera instancia que concedió una indemnización de 10 000 euros

Según el Tribunal Supremo la cuantificación en concepto de daños morales en materia de derechos de la personalidad es facultad discrecional de los Tribunales de instancia, por tanto, es una materia por regla general ajena al ámbito este recurso excepcional por infracción sustantiva al carecer de contenido casacional. Sin embargo, es también doctrina de esta Sala aquella que establece que dicha regla, precisamente por ser general, permite determinadas excepciones que están además claramente delimitadas ( SSTS de 12 de julio de 2004 , 25 de enero de 2002 y 7 de julio de 2009 ).

Por tanto, sin cuestionar la facultad discrecional del Tribunal de instancia a la hora de cuantificar los eventuales daños morales conforme a las reglas de la sana crítica, lo cierto es que el artículo 9.3 LPDH y la jurisprudencia que lo desarrolla, ofrece unos parámetros claramente delimitados que han de ser tenidos en cuenta por el órgano judicial en la apreciación y cuantificación de los daños y perjuicios determinando la inobservancia de tales criterios la posibilidad de revisar este tipo de pronunciamientos incluso en vía casacional.

A estos efectos la jurisprudencia ha sido concluyente al establecer que la indemnización económica en concepto de daños morales y en materia de derechos de la personalidad no puede ser instrumento de enriquecimiento injusto ni beneficio desproporcionado ni tener carácter sancionador sino simplemente reparador del daño moral ocasionado atendiendo para ello a los criterios previstos en el citado artículo 9.3 LPDH.

En este caso, partiendo de la base de que, no existiendo intromisión ilegitima alguna que haya de ser declarada, ninguna condena a indemnizar debe tampoco imponerse a los recurrentes, resulta incuestionable, que la sentencia impugnada ha prescindo de aplicar conjuntamente los parámetros legalmente previstos (lo que, sin embargo, no ocurrió en la sentencia de primera instancia aunque esta parte también discrepara de la cuantía acordada), sino que el único tenido en cuenta por la AP (es el relativo a la "gravedad de la lesión", prescindiendo de los otros y ha sido aplicado en términos contrarios a Derecho y sancionadores o punitivos, por entender la AP que esta parte debe ahora ser más duramente castigada por haber incurrido en reiteración de la conducta como si se tratara de una especie de reincidencia penal, cuando lo que aquí se discute es la indemnización que debe concederse al demandante en resarcimiento de los daños morales que se le hayan ocasionado en función de los repetidos parámetros legalmente previstos. Dicho planteamiento de la AP se evidencia en su FJ 3.º al expresar que "La gravedad del hecho viene dada no solo por el contenido de la imputación delictiva que se hace al Sr. Donato , sino por la reiteración en el mismo ilícito pese a la sanción previa tantas veces comentada. Nos parece un factor de agravación de la responsabilidad notabilísimo el que se reitere la imputación calumniosa. Es por todo ello que, partiendo de la indemnización en su día concedida, entendamos que deba duplicarse".

Se indica en la resolución como único factor corrector del anterior criterio y en términos completamente residuales, que "con todo, la rectificación, aun tardía, de la noticia debe ser también valorada en el contexto del conjunto de circunstancias que rodean al ilícito analizado. De ahí que la suma final deba ascender a la de 30 000 euros, resultando de dicha mera matización una leve reducción del montante indemnizatorio, de los 36 000 a que ascendería la duplicación aritmética de la indemnización acordada como consecuencia de la publicación de 2002, a los 30 000 euros finalmente decididos por la AP.

Situándonos en la perspectiva del resarcimiento del demandante (y no en la sanción a esta parte), cabria considerar respecto a "las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida", que los perjuicios alegados son exclusivamente de carácter moral sin que se alegara ni acreditara perjuicio material o daño concreto alguno, por tanto, el carácter puntual y accesorio de la referencia litigiosa; su origen accidental; la ausencia de datos contextuales que facilitaran la identificación del demandante; la posterior rectificación publicada y el hecho de que el demandante ya fuera en su día indemnizado por este medio como consecuencia de la publicación de similar mención en la suma de 18 000 euros y que la sentencia condenatoria fuera publicada en la edición nacional de El País , quedando así públicamente constatando el carácter vulnerador de la publicación de la referencia en aquella primera ocasión (poco perjuicio se le ha podido ocasionar esta otra vez).

En cuanto a la "difusión o audiencia de medio empleado" esta publicación tuvo un alcance sustancialmente menor respecto a la anterior, al insertarse la publicación de la noticia en la sección Andalucía (y no en la de España como ocurrió en 2002).

Finalmente, en cuanto al eventual "beneficio obtenido" por los recurrentes como consecuencia de la publicación de la noticia (parámetro también obviado en la resolución recurrida), fue sencillamente inexistente, pues ninguna rentabilidad económica ha obtenido el diario El País ni tampoco el Sr. Bernabe por la publicación de la noticia, al ser obvio que los medios de prensa escrita de información general cuentan todos ellos con un número estable de lectores y salvo circunstancias excepcionales, que en este caso no se han dado no presentan variaciones significativas en sus ventas ni, por lo tanto, en sus ingresos, contrariamente a lo que, por ejemplo, sucede especialmente en el ámbito televisivo.

Por tanto, interesa la estimación del motivo a fin de que la decisión revocatoria de la Audiencia Provincial a este respecto sea dejada sin efecto.

Termina solicitando de la Sala que, «previa admisión a trámite del recurso interpuesto y demás trámites de rigor, acuerde dar lugar los mismos, casando y anulando la referida sentencia de la Sala de la Audiencia Provincial, acordando con ello desestimar la demanda inicial, o subsidiariamente dejar sin efecto el pronunciamiento revocatorio de la sentencia impugnada relativo a la indemnización acordada, con expresa imposición al demandante recurrido de las costas procesales originadas en las instancias».

Por ATS de 10 de septiembre de 2010 se admitió el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Donato se formulan las siguientes alegaciones

Al primer motivo. Existencia de error y rectificación por el diario demandado.

Como los recurrentes imputan a esta parte el que no intentara rectificar la información, hemos de dejar bien claro que tras el primer atentado al honor del recurrido se remitió comunicación al diario EI País solicitando la rectificación, limitándose la entidad demandada a incluir dicho escrito en su sección de "Cartas al Director" transcribiendo el mismo, pero sin llevar a cabo una actuación concreta de rectificación. De ahí que, tras el segundo atentado al derecho al honor, ni siquiera se intentó la rectificación a la vista de lo acontecido.

Sobre la existencia de error, la sentencia recurrida resuelve adecuadamente la cuestión y cita las SSTS de 11 de diciembre de 2003 , 5 de julio de 2002 y 17 de febrero de 2000 .

Sobre la rectificación se pronuncia igualmente de forma adecuada la sentencia recurrida de acuerdo con la jurisprudencia que viene reflejada en las resoluciones que han sido transcritas.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado: el error que se dice producido es inexcusable y con una mínima diligencia profesional pudo y debió ser evitado. Y la rectificación no palia el daño producido sino que, incluso, puede tener el efecto contrario al acrecentar posibles sospechas del lector sobre lo acontecido.

Y no solo por las razones expuestas, sino porque la cuestión ya fue resuelta tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial de Cádiz de modo conforme con la doctrina de este Alto Tribunal y pretender convertir el recurso de casación en una tercera instancia está expresamente vedado por el TS.

Al segundo motivo. Sobre la cuantía de la indemnización.

Los recurrentes impugnan la indemnización concedida por la Sala de instancia considerando que el criterio aplicado por la misma es contrario a derecho, al tener carácter sancionador.

Como los propios recurrentes reconocen, este Tribunal Supremo, solo ha admitido que se pueda corregir la indemnización fijada por la Sala de instancia cuando el quantum sea fijado de manera claramente arbitraria o irracional lo que ni siquiera se afirma de contrario.

Cita la STS de 21 de noviembre de 2008 .

La Sala de Instancia dentro de su prudente arbitrio ha considerado que la reiteración en la imputación calumniosa es un factor a tener en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización y tal consideración no es arbitraria o no ajustada a Derecho por lo que volver a plantear la cuestión en este ámbito casacional es sobrepasar sus límites.

Además, como dijimos al formalizar nuestro recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, si tan solo aplicáramos los intereses legales a la indemnización en su día concedida por la Audiencia Provincial en el primer procedimiento y que ascendió a 18 000 €, la indemnización por este segundo atentado al derecho al honor del demandante debería quedar fijada en la suma de 21 623,42 €. Pero no solo ese factor debe tenerse en cuenta para la fijación del quantum, pues lo fundamental es el factor de la reiteración de la ofensa, de la falta de rigor y de la extrema negligencia de los demandados que, a pesar de la existencia de una condena previa en la que se reputaba falsa la información, vuelven a incidir en la misma, la comunican de nuevo a la opinión pública, insisten en el vilipendio y en la calumnia, sin importarle para nada el honor del demandante.

Termina solicitando de la Sala «tenga por presentado este escrito y, admitiéndolo, por hechas las alegaciones que anteceden y por impugnado, en tiempo y forma, el recurso de casación interpuesto por Diario El País, S.L., y D. Bernabe , en suplica del dictado de sentencia por la cual se desestime íntegramente dicho recurso, con expresa imposición de las costas a los recurrentes».

El Ministerio Fiscal informa, en resumen, lo siguiente:

Para una mejor comprensión de los hechos que han dado lugar a estas actuaciones y su significación en este momento procesal, conviene hacer una breve, pero, significativa sinopsis de los acontecimientos.

1. Como antecedentes.

   En el año 2002, el diario El País , a propósito de que se comentaba que en Sanlúcar de Barrameda se traficaba con droga, publicó un suelto en el que decía, textualmente: Esa realidad es que el narcotráfico forma parte de la vida cotidiana del pueblo. Todo se sabe. ¿No hizo "EI Flequi " de Rey Mago en la Cabalgata? Y "EI Flequi " es un narco".

   "EI Flequi " es el apodo de Donato , con el que se le conoce públicamente en Sanlúcar de Barrameda, el cual demando al diario El País en defensa de su honor, concluyendo el pleito con sentencia ya firme del Tribunal Supremo (Sala 1ª), que atendió sus pretensiones.

2. En el presente procedimiento.

   Pues bien, el periódico El País , en su edición del 9 de noviembre de 2008, seis años después del antecedente señalado, volvió a publicar un nuevo reportaje, en el que, bajo el titulo "Sanlúcar entre la alarma y la complacencia", y refiriéndose otra vez al narcotráfico dentro de la localidad Sanluqueña, concluyó con el siguiente comentario: Apodos como "El Verbenas " su hijo " Millonario ", "El Flequi " o " Bola " son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos.

   De nuevo Donato se sintió vulnerado en su honor por lo que demandó al diario El País , siendo estimada su demanda tanto en 1ª Instancia como por la Audiencia Provincial, tras la apelación del demandado, el cual ahora recurre en casación.

3. La tesis del recurrente.

   Probablemente ante la apabullante elocuencia de los antecedentes existentes, el recurrente no discute la evidente ofensa contra el honor que supone la expresión que ahora se analiza, cuyas dimensiones son también interpretadas de esta forma por este Ministerio Público.

   EI recurrente interesa la estimación de su pretensión en base a que, varios días después de la publicación del texto, el propio diario El País publicó un texto en el cual justificaba su reportaje achacando su inoportunidad a un error de redacción. Sin embargo, hay que tener en cuenta, entiende el Fiscal, que:

   1. - EI honor del demandante ya ha sido nuevamente vulnerado. EI honor tiene una entidad ontológica verdaderamente sutil, de manera que un atentado contra el mismo lo lesiona tan enérgicamente, que su rehabilitación nunca puede ser total ni efectiva.

   2. - Además, aun admitiendo que realmente existió un error por parte de la redacción del rotativo, ese sería un error grosero, absolutamente vencible dadas las peculiares circunstancias que han concurrido en su torno.

   En otro orden de cosas, el recurrente cuestiona la indemnización a la que se le ha condenado en base a que no se ha razonado suficientemente por la Audiencia Provincial, y porque el demandante ya fue indemnizado en el año 2002.

   Una simple lectura de la sentencia recurrida, demuestra a todas luces el discurso racional, lógico y coherente, que concluye con la formulación del quantum indemnizatorio.

   En otro sentido, resulta excesivamente simplista tratar de justificar la exoneración de la indemnización, en base a que ya se cumplimentó en el año 2002. EI honor ha de ser restaurado cuantas veces se vulnere; lo contrario, como pretende falazmente el recurrente, supondría consagrar una inaceptable impunidad a los sucesivos ataques a un honor tras haber sido ofendido una primera vez.

   Por las razones alegadas, este Ministerio Público interesa de la Sala que se dicte una sentencia en la que se desestime el recurso de casación interpuesto.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 8 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CDFUE, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hecha en Estrasburgo de 12 de diciembre de 2007.

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos , que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D. Donato interpuso demanda contra el Diario El País S.L., y D. Bernabe fundada en que cometieron una intromisión ilegítima en su honor al haber divulgado unos hechos no veraces, pues el 9 de noviembre de 2008 se publicó en El País , un artículo titulado Sanlúcar, entre la alarma y la complacencia que incluía el siguiente párrafo: «[...] No hay victimismo. Es un cóctel de resignación, guasa y orgullo. Los vecinos involucrados en este lucrativo negocio asumen sus riesgos con naturalidad y saben que transportar fardos compensa ante el riesgo de convertirse en recluso. Apodos como El Verbenas , su hijo El Millonario , El Flequi o Bola son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos. El barrio de Bonanza y la colonia Monte Algaida, repleta de chalés con caballos de pedigrí y lujosos automóviles, son sus feudos [...]». Y añade que es la segunda vez que el diario El País realiza idéntica imputación calumniosa, pues en el año 2002 tildó de «narcotraficante» al demandante por lo que ejerció la correspondiente acción judicial en defensa de su honor y la AP de Cádiz en sentencia de 2 de febrero de 2005 reconoció la existencia de una intromisión ilegítima en su derecho al honor. Y, por último, solicita que se condene a los codemandados a indemnizar solidariamente al demandante en la cantidad de 200 000 € y a la editora del periódico a publicar íntegramente la sentencia condenatoria con la misma relevancia que el artículo que atentó contra el derecho al honor.

2. El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Sanlúcar de Barrameda estimó parcialmente la demanda ya que: (a) la información divulgada tenía interés y relevancia pública; (b) el artículo recoge literalmente una posible implicación del demandante en delitos de narcotráfico, pues indica que El Flequi (junto a los demás apodos que recoge) son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos lo que es una gravísima imputación; (c) en Sanlúcar de Barrameda dicho apodo es notoriamente atribuible al demandante lo que constituye una afrenta a su buena fama e, incluso, podría subsumirse en el delito de calumnia; (d) las alegaciones de la parte demandada de que el autor del artículo incurrió en un error material derivado de la recopilación de publicaciones anteriores, no desvirtúa la gravedad de los hechos, pues el derecho de información implica además de ser veraz, un deber de diligencia en su averiguación; (e) no atenúa la gravedad de las manifestaciones, la publicación un mes después, en diciembre de 2008, de una rectificación, pues el daño ya estaba hecho y podía darse la circunstancia de que quien leyó la primera no lo hiciera con la segunda con lo que solo conoció la acusación de narcotraficante unida al apodo; (f) las expresiones utilizadas implican el ánimo vejatorio, el descrédito y el menosprecio y, por tanto, no ha existido proporcionalidad alguna entre el derecho a la información y el respeto al honor y a la dignidad del demandante; (g) en cuanto a la indemnización no se han propuesto pruebas que acrediten el perjuicio económico o social que produjo al demandante la publicación, pero partiendo de la indiscutible gravedad de la imputación realizada en un medio de difusión nacional a través de su edición de Andalucía y los antecedentes de la anterior condena referente a una situación muy parecida y la posterior rectificación es procedente fijar una indemnización en 10 000 €.

3. Contra la sentencia de primera instancia interpusieron recursos de apelación D. Donato y el Diario El País, S.L., y D. Bernabe .

4. La Audiencia Provincial de Cádiz estimó parcialmente ambos recursos de apelación fundándose, en síntesis, en que: (a) bastaría con leer la sentencia de la Sección 4.ª de esta Audiencia Provincial de febrero de 2005 para entender producida la intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante; (b) en el año 2002, el mismo periódico, en su edición andaluza y en un reportaje sobre el deteriorado contexto social de Sanlúcar de Barrameda similar al artículo litigioso, decía: Esa realidad es que el narcotráfico forma parte de la vida cotidiana del pueblo. Todo se sabe. ¿No hizo El Flequi de Rey Mago en la cabalgata? Y El Flequi es un narco ; (c) el diario El País , seis años después y tras una condena, vuelve a incidir sobre el tema del narcotráfico en dicha localidad en los siguientes términos: Apodos como El Verbenas , su hijo El Millonario , El Flequi o Bola son narcos conocidos que invierten sus beneficios en negocios lucrativos ; (d) por segunda vez se afirma que El Flequi es un narcotraficante y no hay ningún problema para identificar al demandante como explica la Juez a quo y, además, se le sitúa en el contexto de Bonanza y Monte Algaida para una mejor identificación; (e) en esta segunda ocasión se asoció al demandante con personas que conocidas por haber sido condenadas en procesos contra la salud pública como El Verbenas y El Millonario ; (f) atribuir al demandante la condición de narcotraficante lo desacredita y menosprecia y la reiteración hace más grave la conducta, pues no es cierto que la rectificación y la indemnización en el litigio anterior salde para siempre cualquier otra vulneración en el derecho al honor del demandante; (g) se alega que se ha debido a un error y efectivamente deber haber sido así, pero tal error es inexcusable, pues la utilización de la hemeroteca del propio periódico sin advertir que la noticia había sido objeto del anterior procedimiento es una negligencia profesional inexcusable; (h) que el periódico publicara el 11 de diciembre de 2008 una rectificación, afirmando que los citados nombres, entre los que se encontraba El Flequi , fueron incluidos por error en la mencionada información, sin que haya constancia de que tengan relación con el narcotráfico , no excluye su responsabilidad, pues el daño estaba consumado, máxime cuando era repetición de difamaciones anteriores, pues tan sucinta retractación se publica un jueves cerca de un mes después, mientras que la noticia litigiosa apareció un domingo día de mucha mayor difusión de periódicos; (i) en cuanto a la indemnización, la gravedad del hecho deriva de la imputación delictiva y la reiteración es un factor de agravación de la responsabilidad y partiendo de la primera indemnización concedida (18 0000 €) debe duplicarse, pero valorando la rectificación tardía de la noticia, se concede una indemnización de 30 000 €; y, (j) la publicación íntegra de la sentencia de primera instancia es innecesaria, pues el periódico publicó una rectificación y resulta más proporcionado acordar la publicación exclusivamente del encabezamiento, fundamento de derecho 1.º y fallo de la sentencia de 1.ª Instancia, pero con las precisiones de la SAP de Cádiz.

5. Contra esta sentencia se interpuso un recurso de casación al amparo del artículo 477.2.1.º LEC que ha sido admitido.

6. El Ministerio Fiscal al evacuar el trámite correspondiente ha interesado la desestimación del recurso.

Enunciación del motivo primero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

El motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la referencia al Flequi en el artículo publicado el 9 de noviembre de 2008 se debió a un error material del periodista en la recopilación de los antecedentes, al recoger, la mención al Flequi del artículo publicado en 2002, a pesar de que la SAP de Cádiz de 2 de febrero de 2005 había apreciado en el mismo la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante; (b) la noticia era de interés general y veraz en su contenido nuclear y la nueva referencia al Flequi fue accidental; (c) no se facilitó ningún dato que identificara al demandante; (d) se rectificó inmediatamente la información; (e) según la sentencia recurrida la reiteración hace más grave la conducta, pues el error era inexcusable a la vista de la condena previa y lo único que provoca es la exigencia de un plus de responsabilidad e, incluso, la rectificación de la información litigiosa supone una clara y patente admisión de la responsabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

La ponderación entre la libertad de información y el derecho al honor.

1. El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

   La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

   Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ( STC 107/1988, de 8 de junio , 105/1990 y 172/1990).

   El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

   El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

   La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 ).

2. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).

   La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un nivel máximo cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE, el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH, en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5). Cabe el denominado reportaje neutral ( STC 76/2002, de 8 de abril ), el cual exige que las declaraciones recogidas sean por sí noticia y se pongan en boca de personas determinadas responsables de ellas y que el medio informativo sea mero transmisor de tales declaraciones sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ni reelaborarlas o provocarlas; en este caso la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración; (iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 de 14 de abril ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 , 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06 ). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 5).

Aplicación de la doctrina al caso enjuiciado.

La aplicación de las premisas expuestas al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la inmisión en el derecho al honor del demandante, atendidas las circunstancias del caso, no debe prevalecer la libertad de información y, en consecuencia, se aprecia la existencia de una vulneración del derecho al honor. Esta conclusión que es conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal se funda en los siguientes razonamientos:

1. La sentencia recurrida se pronuncia sobre un párrafo concreto del artículo publicado el 9 de noviembre de 2008 cuyo contenido ha sido transcrito en el FJ 1.º de esta resolución que el demandante considera lesivo de su honor. Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, por una parte, y, por otra, la libertad de información.

2. En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor, debe considerarse como punto de partida (i) la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información y expresión (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y (ii) no es suficiente para considerar que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en el marco de la información tiendan a menoscabar la reputación del demandante, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al honor del demandante puede invertir la posición prevalente que la libertad de información ostenta en abstracto en una sociedad democrática ( STS 8 de abril de 2011, RC n.º 640/2008 ).

3. Para la ponderación del peso relativo de los derechos fundamentales que entran en colisión debe advertirse en el caso enjuiciado que:

(i) Las partes reconocen que la información objeto de controversia tiene relevancia pública e interés general y este extremo no resulta discutido.

Desde este punto de vista, por consiguiente, el peso de la libertad de información frente al derecho al honor es en el caso examinado de una importancia considerable.

(ii) El requisito de la veracidad.

El recurrente insiste en su recurso en que se produjo un error accidental que no afectaba a la esencia de la información publicada.

Esta Sala no puede compartir esta apreciación, pues el requisito de la veracidad alcanza en el caso examinado un grado relevante para el resultado de la ponderación que debe efectuarse.

De la exposición que hace la sentencia recurrida (a la cual debemos básicamente atenernos en el recurso de casación, por no haber señalado la parte recurrente discrepancias con la fijación de los hechos que puedan ser relevantes para la apreciación de la infracción del derecho fundamental que se alega) se deduce que la inclusión en el artículo del apodo El Flequi como un narco no es veraz y se remite a otra sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cádiz de 2 de febrero de 2005 que reconoció la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrido con ocasión del artículo publicado por el diario El País en el año 2002 al que se ha hecho referencia.

La sentencia recurrida considera que la información transmitida carece de veracidad, fundándose, en esencia, en esta sentencia. Y esta Sala comparte la apreciación de la sentencia recurrida en el sentido de que se incurre con ella en el incumplimiento del deber de veracidad. La comunicación veraz en el sentido del artículo 20.1 d) de la CE significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad en los medios de comunicación social y cuando la noticia divulgada, sea escrita o gráfica, pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a que se refiere, ese deber de adverar la realidad del contenido de la información adquiere su máxima intensidad, y, en este caso, el informador no ha actuado con la diligencia que le era exigible al identificar al demandante con un narcotraficante y el deber de diligencia en este caso es de gran relevancia, ya que la noticia que se divulga, al imputar al demandante, ahora recurrido, una conducta constitutiva de delito supone un descrédito en la consideración de la persona a la que se refiere.

Por otra parte, los errores o inexactitudes que no afectan al cumplimiento del requisito de veracidad son aquellos que no alteran el núcleo de la información. En este supuesto el error cometido afecta a un aspecto esencial de la información transmitida, al identificar al demandante como uno de las narcotraficantes que operan en la zona de Sanlúcar de Barrameda y, por tanto, no puede considerarse un error circunstancial.

La difusión de la información adolece del cumplimiento del requisito de veracidad y conlleva a declarar la intromisión en el derecho al honor del demandante porque la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático, no ampara la transmisión de información no veraz y, en todo caso, la rectificación posterior, no propiciada por el interesado, no es suficiente para reparar en su totalidad el error informativo ( STS de 10 de noviembre de 2010, RC n.º 731/2008 ).

La falta de veracidad de la información transmitida impide considerar prevalente en el supuesto examinado la libertad de información sobre el derecho al honor

(iii) Proporcionalidad de las expresiones utilizadas.

El límite a las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión e información radica únicamente en el menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto.

De acuerdo con la disciplina constitucional de la materia, esta Sala considera que el hecho de difundir hechos sumamente graves que pueden ser constitutivos de delito, al decir, que el demandante es un narcotraficante atenta contra el derecho al honor, pues la noticia como se ha indicado no fue debidamente contrastada.

Debe tenerse particularmente en cuenta que la noticia divulgada supuso, por su propio contenido, un indudable descrédito en la consideración del demandante, porque el tratamiento de la concreta información relativa a la implicación del demandante en la red del narcotráfico que opera en la zona del estrecho de Gibraltar, era susceptible de lesionar su derecho al honor, por la indudable gravedad de los hechos y su trascendencia social y es susceptible de crear dudas específicas sobre la honorabilidad del demandante. Desde este punto de vista el grado de afectación de la libertad de información es débil frente a la protección del derecho al honor y no existe la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la información atendido su contenido y finalidad, y el respeto al honor de la persona a la que se refiere el artículo publicado, habiéndose producido un sacrificio desproporcionado en detrimento del segundo.

Las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala permiten llegar a la conclusión de que el artículo publicado sobrepasó el ámbito de la libertad de información, pues carece del requisito de veracidad y, por tanto, se ha producido la intromisión ilegítima que se denunciaba en la demanda.

En suma, esta Sala de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que el juicio de ponderación por parte de la sentencia recurrida se ha ajustado de manera satisfactoria a las pautas fijadas jurisprudencialmente y, por ende, en ella no se aprecia la infracción denunciada en el motivo de casación, pues efectivamente el artículo publicado supuso una intromisión en el derecho al honor del recurrido que según ha resultado probado era perfectamente identificable por su apodo lo que redunda en su descrédito y supuso un ataque a su dignidad como persona.

Enunciación del motivo segundo.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con la vulneración del artículo 20.1.d) de la Constitución Española

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la indemnización concedida es exagerada, pues la sentencia recurrida no ha aplicado los parámetros del artículo 9.3 LPDH, pues tuvo en cuenta la gravedad de la lesión por la reiteración de la conducta y la indemnización anteriormente concedida y consideró que esta debía duplicarse, sin embargo, en atención a la rectificación, la suma final pasó de los 36 000 € a 30 000 €; (b) desde la perspectiva del resarcimiento del demandante y no de la sanción debió tenerse en cuenta por la AP: (i) que los perjuicios alegados son exclusivamente de carácter moral sin que se alegara ni acreditara perjuicio material o daño concreto; (ii) el carácter accidental de la referencia; (iii) la ausencia de datos que facilitaran la identificación del demandante; (iv) la rectificación publicada; (v) que el demandante ya fue indemnizado por este medio; (vi) en cuanto a la difusión, el segundo artículo tuvo un alcance sustancialmente menor que el primero, al insertarse la noticia en la sección de Andalucía (y no en la de España como ocurrió en 2002); y (vii) por último, alega que no se obtuvo ningún beneficio por la publicación de la noticia.

Dicho motivo debe ser desestimado.

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

La sentencia recurrida estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante y eleva la indemnización de 10 000 € concedida en primera instancia a 30 000 € y pondera los factores que debe ser tenidos en cuenta, partiendo en todo caso de que se presume la existencia de los perjuicios a partir del hecho base de la intromisión y pondera que efectivamente el diario El País publicó una rectificación de la noticia.

En consecuencia, esta Sala, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que la fundamentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues la cuantía de la indemnización es una cuestión de hecho. No se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares y se apoya expresamente en el hecho de que no consta la difusión ni el beneficio obtenido que según el artículo 9 LPDH pueden ser reveladores de la gravedad de la lesión efectivamente producida y deben ser tenidos en cuenta para la determinación del importe de la indemnización. Esta Sala no advierte que haya una notoria desproporción en la indemnización concedida respecto de las circunstancias concurrentes, que son valoradas razonadamente por la sentencia recurrida, sin que se aprecie un proceder irreflexivo o no acorde a las reglas de la lógica que imponga su modificación o reducción.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC en relación con el 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.