STS 198/2011, 21 de Marzo de 2011

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:1485/2008
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:198/2011
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DERECHO AL HONOR. LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y DE EXPRESIÓN. La ponderación del carácter vejatorio y desproporcionado de las expresiones utilizadas nos lleva a considerar de mayor relevancia en este caso el derecho al honor sobre la libertad de expresión. Las expresiones empleadas suponen insinuaciones insidiosas, vejatorias, y gratuitas que agravian innecesariamente la dignidad o el prestigio de la demandante y atentan contra su buena fama. Se hacen afirmaciones de carácter sexual explícito sobre una actividad de concurso de baile que carece objetivamente de connotaciones de este tipo. Estas afirmaciones consisten en suposiciones sin fundamento alguno sobre los deseos sexuales de la afectada y su grado de satisfacción y en la interpretación de sus actitudes y movimientos en el baile, propios del espectáculo como libidinosos. Estas expresiones no aparecen autorizadas por los usos sociales relativos a este tipo de espectáculos, ni tampoco porque la afectada haya podido dar lugar a ellas consintiendo la publicación de aspectos relativos a su intimidad. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 1485/2008 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Hachette Filipacchi, S.A., representados por el procurador D. Javier Vázquez Hernández, contra la sentencia de 25 de abril de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 691/2007, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 153/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pozuelo de Alarcón . Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de D.ª Maite .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pozuelo de Alarcón dictó sentencia de 12 de abril de 2007 en el juicio ordinario n.º 153/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallo.

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Francisca Izquierdo Labella, en nombre y representación de Doña Maite , debo declarar y declaro que la conducta desarrollada por la demandada constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, condenándola a publicar a su costa el encabezamiento y Fallo de la presente sentencia en dos diarios de tirada nacional, así como a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados en la suma que se determine en ejecución de sentencia, estableciendo como bases para su fijación los ejemplares vendidos del número 1089 de la revista Teleindiscreta, así como las ganancias obtenidas con la venta de dicho número. Por último, debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales

.

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero.- En el presente procedimiento, por la parte demandante se solicita que se declare que la conducta desarrollada por la demandada constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, debiéndosela condenar a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia en dos diarios de tirada nacional, así como a indemnizar a la demandante por Ios daños y perjuicios causados en la suma de 45 000 euros. Basa la actora sus peticiones en el hecho de considerar que el reportaje publicado en la revista Teleindiscreta, propiedad de la demandada, en su n° 1089, páginas 12 y 13, es ofensivo e insultante hacia su persona, no teniendo dicho artículo otra finalidad que la de denigrarla e insultarla puesto que en el mismo no existe nada que se pueda considerar información, esto es, el artículo no realiza una crítica sobre su actuación profesional en el programa "Mira quien baila" sino que todos los comentarios que en el mismo se contienen van dirigidos a realizar una afrenta contra su persona. De esta manera, considera la actora que se está vulnerando su derecho al honor al sobrepasar el artículo la mera critica a su labor profesional entrando en descalificaciones personales que afectan a su dignidad personal. Por lo que se refiere a la puja entre el derecho al honor y a la libertad de expresión e información, la actora vuelve a insistir en que en el artículo se contienen frases fuera del contexto en que se enmarcan siendo un añadido innecesario desligado del derecho a la libertad de expresión e información que únicamente revelan un ánimo vejatorio ajeno a la expectativa de comunicar ideas u opiniones.

Frente a la posición de la actora, se encuentra la de la demandada que considera que el artículo publicado en la revista Teleindiscreta no es constitutivo de producir intromisión ilegítima alguna contra el honor de la demandante, siendo un artículo que se encuentra protegido por el derecho a la información y la libertad de expresión al concurrir los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para proceder al amparo constitucional, esto es, se trata de una información veraz y de un asunto de interés general. Alega la demandada que no se ha atentado contra el derecho al honor de la actora puesto que la revista Teleindiscreta no informa sobre la vida privada y familiar de la demandante, ni ha intentado desacreditarla o menospreciarla, sino que únicamente está informando a sus lectores de lo acaecido en el programa "Mira quien baila" y de una de las concursantes del mismo, debiéndose destacar el hecho de que se trata de una información sobre un programa de entretenimiento, no existiendo nada injurioso ni lesivo en el reportaje.

»Segundo.- Una vez expuestas las posiciones de las partes, procede entrar a resolver sobre el fondo del asunto. Así, es de destacar que los derechos fundamentales que se hayan en pugna en el presente pleito son, por un lado, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen recogido en el artículo 18 de la C.E . y, por otro, el derecho a expresar libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción consagrado en el artículo 20 del mencionado texto legal. De esta manera, en el procedimiento que nos ocupa se trata de determinar si las expresiones referidas en la revista propiedad de la demandada sobre la actora constituyen o no una intromisión ilegitima en su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen o si, por el contrario, están amparadas por el ejercicio de la libertad de expresión o el derecho a informar. Al respecto, cabe señalar que el T.C. ha mantenido la tesis de que Ia libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio en el que también se deben incluir los juicios de valor, mientras que el derecho a comunicar y recibir libremente información versa sobre hechos noticiables, y aun cuando no sea fácil separar en la vida real aquélla y éste, pues la expresión de ideas necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, esta incluye no pocas veces elementos valorativos, lo esencial a la hora de ponderar el peso relativo del derecho al honor y cualquiera de estas dos libertades es detectar el elemento preponderante en el hecho concreto que se enjuicie en cada caso para situarlo en un contexto ideológico o informativo. Además, es de destacar la libertad de expresión carece del límite intrínseco que constitucionalmente se marca al derecho de información, consistente en la veracidad, pues el ordenamiento no presta su tutela a quien comunica como hechos simples rumores o, peor, a meras insinuaciones insidiosas. Por otro Iado, cabe señalar que el T.C. ha mantenido, igualmente, que estos dos derechos-libertades de expresión e información no tienen carácter absoluto. Un primer límite es su coexistencia con otros derechos fundamentales, entre los que figura el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cual es el caso que nos ocupa. El denominador común de todos los ataques a dicho derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. En este sentido, en el caso que nos ocupa debe considerarse que las manifestaciones contenidas en el reportaje de la revista Teleindiscreta relativas a la actora, que acompañan a unas imágenes de su intervención en el programa de televisión "Mira quien baila", constituyen intromisión ilegitima en su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ya que contienen insinuaciones insidiosas proferidas con ánimo vejatorio. Se trata de expresiones inequívocamente injuriosas, vejatorias y deshonestas para la demandante que afectan a su intimidad personal al aludir a uno de los ámbitos más privados de la persona que merece el respeto de todos por ser necesario para garantizar el normal desarrollo de la personalidad. Así pues, atendido el juicio de ponderación entre el derecho al honor y a la libertad de expresión, en este caso debe resolverse a favor de aquel derecho por cuanto las expresiones vertidas no solo invaden terreno intimo sino que, además, carecen de cualquier interés público derivado de un posible carácter noticiable ya que no contienen ninguna información de tal carácter, siendo una opinión normalmente vejatoria donde se puede apreciar un ánimo injuriante por tanto, si se observa todo el contexto, se desprende que no se ha pretendido únicamente criticar, manifestar o dar una opinión sino que se ha pretendido directamente herir los sentimientos de la demandante siendo un ataque a su intimidad completamente injustificado y sin que se pueda considerar que debe prevalecer en este caso la libertad de expresión ya que en las expresiones proferidas no hay nada que afecte a cuestiones de interés público.

»Tercero.- Por lo que se refiere a la indemnización por los daños y perjuicios causados, es de señalar que el artículo 9.3 de la L.O. 1/82 dispone que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite intromisión ilegitima, debiéndose extender la indemnización al daño moral el cual se valorara atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se ha producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma. A la vista del mencionado artículo, cabe señalar que en el caso que nos ocupa no es posible calcular la indemnización que corresponde a la actora por la intromisión ilegitima producida en su derecho al honor al no tenerse los datos concretos relativos a la publicación objeto del presente pleito, esto es, se desconocen los ejemplares vendidos del número 1089 de la revista Teleindiscreta, así como las ganancias obtenidas con la venta de dicho numero, lo que imposibilita concretar la indemnización atendidas las circunstancias concurrentes. Por tanto, la cuantía exacta de la indemnización deberá establecerse en ejecución de sentencia atendiendo a su concreción, como se ha dicho, a los ejemplares vendidos del número 1089 de la revista Teleindiscreta, así como a las ganancias obtenidas con la venta de dicho número.

»Cuarto.- Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C ., y dada la estimación de la demanda, corresponde su imposición a la parte demandada.

TERCERO

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 25 de abril de 2008 en el rollo de apelación n.º 691/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de " Hachette Filipacchi, S.A.", y Dª Maite contra la sentencia nº 61/07 de 12 de abril de 2007, no aclarada en su Auto de 14 de junio de 2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón en el procedimiento ordinario nº 153/06 , revocándola en el sentido de fijar la indemnización a favor de la actora en treinta y cinco mil euros, y a cargo de la sociedad demandada, quien deberá en "Teleindiscreta" publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia recurrida así como la parte dispositiva de la presente sentencia en cuanto que modifica la anterior, manteniendo sus pronunciamientos declarativo de la intromisión ilegitima en el derecho al honor de la actora, y sin imponer a las partes recurrentes el pago de las costas causadas en ambas instancias».

CUARTO

La sentencia contiene, entre otros, los siguientes FFJJ:

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida que concuerden con

Primero.- Recurren la sentencia nº 61/07 de 12 de abril de 2007, no aclarada en Auto de 14 de junio de 2007, del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Pozuelo de Alarcón en el Procedimiento Ordinario nº 153/06 , sobre protección del derecho al honor y a la propia imagen, ambas partes contendientes.

Por orden cronológico el primer recurso de apelación interpuesto corresponde a "Hachette Filipacchi, S.A.", la editora de la publicación en que se difundió la información Iitigiosa sobre el programa de televisión "Mira quien baila", protagonizado por la actora, entre otros concursantes. Los motivos del recurso son la confusión de los derechos supuestamente vulnerados. Inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor. Actos propios y usos sociales. No procede resarcimiento alguno. Improcedente condena a la publicación de la sentencia en dos diarios de tirada nacional, con superior difusión que la propia revista: "Teleindiscreta donde se publicó el reportaje Iitigioso.

EI siguiente recurso es el de la actora que pretende la fijación de las bases para determinar la indemnización correspondiente, insistiendo en que se debió aplicar la de 45 000 € a razón del beneficio obtenido por la empresa editora demandada por la venta de los 75 425 ejemplares del nº 1089 de la revista cuestionada.

EI Mº Fiscal se ha mostrado favorable al sostenimiento de la sentencia recurrida por ambas partes Iitigantes, encontrándola ajustada a Derecho. [...].

Segundo.- EI ámbito de protección de la clase de demandas en que se puede clasificar la actualmente examinada, concierne a la buena fama de la persona actora, como ser humano, que es el centro del Derecho y los derechos de la personalidad se refieren a los aspectos o manifestaciones inherentes a la misma y especialmente trascendentes, tanto físicos, como la vida e integridad física, como morales, como el honor, intimidad e imagen. Los cuales -estos últimos- están protegidos constitucionalmente por el artículo 18 de la Constitución. Cuyo desarrollo se lIevó a cabo por Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No constituyen un solo derecho con varios aspectos (ius in se ipsum), derecho tricéfalo, sino tres derechos diferenciados (así, entre otras, sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 1997 ). La imagen es la representación gráfica de la figura humana, visible y recognoscible y el derecho a la imagen es un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública ( sentencia del Tribunal Constitucional 83/2002, de 22 de abril EDJ 2002/11229, que citan otras muchas anteriores). Dicho derecho tiene un aspecto negativo, como facultad de exclusión y un aspecto positivo, como facultad de aprovechamiento; es, por tanto, una facultad del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción, en tanto en cuanto se trata de un derecho de la personalidad (en palabras de la sentencia de 19 de octubre de 1992 EDJ 1992/10186 que cita otras anteriores). Su tipificación legal se halla en el artículo 7.5 de la citada ley : la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 ., conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo Sala 1ª, en sus Sentencias de 17-3-2004, nº 218/2004, rec. 1359/1998 ; 5-7-2006, nº 687/2006, rec. 859/2002 , y 13-7-2006, nº 774/2006, rec. 2947/2000 .

La doctrina jurisprudencial en materia de publicaciones, como son las revistas, ha sido elaborada en tomo a la responsabilidad de los directores y editores de las publicaciones a través de las cuales se lIeva a cabo la intromisión ilegítima de los derechos fundamentales objeto de protección por la Ley 1/1982, de 5 de mayo , mediante SSTS de 4 de noviembre de 1986 EDJ 1986/6947 , 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1857 , 11 de febrero de 1988 , 19 de febrero de 1988 EDJ 1988/1338 , 20 de febrero de 1988 , 20 de febrero de 1989 EDJ 1989/1795 y 4 de julio de 1991 EDJ 1991 /7250, sin que tal responsabilidad se haya planteado respecto de los impresores. Mientras que la responsabilidad de directores y editores de la publicación se basa en las facultades que les corresponden para determinar si, atendido su contenido, se procede o no a la divulgación de la información o noticia a través del medio, en forma escrita o gráfica, que pueda constituir intromisión ilegítima en los derechos fundamentales de las personas a que aquellos se refieren, no ocurre lo mismo con los impresores a quienes la empresa editora encarga la confección material de los ejemplares de la publicación y que carecen de facultades para decidir acerca de su contenido. Apreciar la existencia de responsabilidad civil en los impresores por las intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales que puedan cometerse por los medios por ellos imprimidos, supone imponerles una responsabilidad puramente objetiva, contraria a los principios que regulan la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento. La responsabilidad civil por vulneración de los derechos fundamentales regulada en la Ley 1/1982, de 5 de mayo , se rige por el principio culpabilísimo de la responsabilidad como se pone de manifiesto en la descripción de las distintas conductas infractoras que se recogen en su articulado; en las que se pone de manifiesto la necesidad de la concurrencia de una intencionalidad dirigida a la publicación o divulgación de la noticia o información, tanto escrita como gráfica; intencionalidad que no es apreciable en el impresor.

Tercero.- EI art. 20.1 d) de la Constitución reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir información veraz por cualquier medio de difusión y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la libertad de información por medio de la imagen gráfica tiene la misma protección constitucional que la libertad de comunicar información por medio de palabras escritas u oralmente vertidas ( sentencia del Tribunal Constitucional 132/1995, de 11 de septiembre EDJ 1995/4416), afirma la sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de marzo de 2003 EDJ 2003/4256. Por otra parte, es doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como de dicha Sala, que en la ponderación de los Límites entre la Libertad de información y la protección de los derechos fundamentales objeto de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso particular, sin que los usos sociales del artículo 2.1 de la referida L.O . puedan dispensar del debido control sobre la protección civil del honor de la intimidad y de la propia imagen. Los actos propios tampoco determinan que la concursante de un programa de televisión quede expuesta a la desprotección de tales derechos, porque lo que se cuestiona no es la información gráfica, sino los comentarios que acompañan dicha información, que vejan e insultan la actuación de la demandante con carácter gratuito en dicho programa de balie, no mereciendo tal reproche que daña su buena imagen, a su vez de otros programas televisivos en distintos canales nacionales y autonómicos. La información publicada en la revista Teleindiscreta en que figura la imagen de la demandante es veraz y se refiere a hechos que tenían interés para su conocimiento por el público en el ámbito territorial en que se desarrollaba la actuación profesional de la demandante y de compañeros que intervinieron en el programa de televisión, habiendo dado lugar a la divulgación de esos hechos, pero sin las connotaciones descalificadoras que adornan innecesariamente el reportaje gráfico. Las fotografías publicadas son reproducción de una serie de fotogramas de los ensayos y del programa televisivo que figuran en las páginas 12 y 13 de la revista incorporada a las actuaciones, folio 68 y siguientes, y tiene carácter accesorio de la información escrita transmitida. EI concepto "accesoriedad" de la Ley (art. 8.2.a) EDL 1982/9072 hace referencia "a lo que es objeto principal de la noticia o reportaje gráfico" (sentencia de 19 de octubre de 1992 EDJ 992/10186), no concurriendo cuando no guarda relación con el contenido de la información escrita (sentencia de 19 de octubre de 1992) pero si en otro caso (sentencias de 21 de octubre y 28 de octubre de 1966, 7 de julio EDJ 1998/11842 y de septiembre de 1998 EDJ 1998/19207, 27 de marzo de 1999 EDJ 1999/2241 y de 23 de abril de 2000). En el caso resulta incuestionable la directa relación existente entre las imágenes de la demandante publicadas y el contenido de la información escrita. Ahora nos debemos plantear si ha existido o no intromisión ilegitima en la buena imagen pública de la actora, por medio de las expresiones objeto de controversia sobre su actuación en el ensayo del programa televisivo: "Mira quien baila" y en su desarrollo. Evidentemente la contestación a dicho tema no puede ser absoluta, ni taxativa sino ponderada según la valoración de todas las circunstancias concurrentes y la naturaleza de los derechos fundamentales en colisión. Se trata de verificar un juicio equilibrado, que viene determinado por una serie de reglas y criterios definidos por las doctrinas del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, cuya función en sede casacional es la de establecer, con sometimiento a la declaración de hechos probados por la sentencia de instancia, si la valoración efectuada por la misma ha respetado la definición constitucional de los derechos en colisión, referidos al derecho del honor y a los relativos a la libertad de información y de expresión, y sus límites, para comprobar si la restricción impuesta por los Tribunales a uno y otros está constitucionalmente justificada.

En este caso, entendemos que son acertados los argumentos de la juez "a quo" para calificar de intromisiones ilegitimas los desafortunados comentarios que se hacen en la revista cuestionada al ensayo y la participación altruista de la actora en el concurso con su pareja de baile, pudiéndose deducir de ellos sin esfuerzo una grave descalificación moral de la demandante, que incide negativamente en su imagen pública de comunicadora televisual, cual es su autentica profesión. Nos hallamos, según lo define el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su Sentencia de 18-5-2007, nº 539/2007, rec. 292/2003 , ante una información nueva y distinta, por lo que no concurren las condiciones del reportaje neutral, pues, como dice la STC 136/2004, de 13 de septiembre EDJ 2004/116060 (entre otras muchas resoluciones de dicho Tribunal y de esta Sala), el medio de comunicación ''ha de ser mero transmisor de las declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia, y, por lo tanto, si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral". Si bien es cierto que en la denominada información neutral solo se exige constatar la verdad del hecho de la declaración sin extenderse a la veracidad de ésta, cuya constatación solo es exigible al autor de la declaración (por todas, la sentencia de 6 junio 2003 EDJ 2003/29654), sin embargo esta doctrina no es aplicable cuando se conoce que la información no es veraz o se desfigura mediante comentarios insidiosos o vejatorios para la imagen de la actora, y así lo tiene declarado, entre otras, la sentencia de la Sala 1ª de 22 de diciembre de 2003 EDJ 2003/186220, que resalta que "el reportaje neutral o información neutral exige la ausencia de indicios racionales de falsedad evidente de lo transcrito, a fin de evitar que eI reportaje neutro sirva indebidamente a la divulgación de simples rumores o insidias". Resultaría absurdo que, con el pretexto de tratarse de un "reportaje neutral", se pudiera difundir -reproduciéndola- una información sobre la que existe constancia de que supone una intromisión ilegítima en el ámbito de protección de un derecho fundamental; en el caso, el derecho a la imagen y al honor de la actora, además de que con la reproducción se agrava más si cabe la intromisión ilegítima en el derecho a la imagen de la actora, la cual no solo es ajena a la captación y difusión de la fotografía, sino también a la polémica desatada en relación con la pareja de baile aludida en las informaciones, y que a consecuencia de ello, se ve de nuevo, y con más extensión incluso, ofendida en su derecho, sin que la noticia del error anterior pueda justificar la publicación posterior, máxime si se tiene en cuenta que el derecho a la imagen se vulnera con independencia de cuál sea la finalidad de la difusión ( SSTS, entre otras, 7 oct. 1996 EDJ 1996/6123 y 12 jul. 2002 ED) 2002/26078 ).

Cuarto.- Tiene en cambio razón la primera parte recurrente en su aserto de que resulta improcedente por desproporcionada la condena a la publicación de la sentencia en dos diarios de tirada nacional, con superior difusión que la propia revista "Teleindiscreta", donde se publicó el reportaje Iitigioso. Siendo más ajustado a Derecho, que sea precisamente, por razón del principio de proporcionalidad en la restauración del derecho infringido en dicha publicación, donde se publique el encabezamiento y fallo de la sentencia recurrida, así como la parte dispositiva de la presente sentencia en cuanto que modifica la anterior, para restaurar el buen crédito público que debe merecer la imagen de la actora.

Por otro lado el motivo del recurso de la demandante también debe prosperar teniendo por acreditada la intromisión ilegitima en el derecho al honor y en la intimidad de la actora, de lo cual se infiere la existencia de un perjuicio (primera frase del número 3 del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de 1982 EDL 1982/9072 ). Y la cuantificación de la indemnización reparadora del daño tiene que hacerse en base a los módulos fijados en el número 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de 1982 EDL 1982/9072 ( T.S., Sala 1ª 476/1994 de 18 de mayo de 1994 ). Y respecto de la indemnización por la reparación del daño moral, se marcan pautas valorativas en el repetido número 3 del artículo 9° de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo de 1982 EDL 1982/9072 : ''se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido" ( SSTS, Sala 1ª 714/1995 de 15 de julio de 1995 EDJ 1995/3473 ; y 1062/1995 de 7 de diciembre de 1995 EDJ 1995/6665). Como indica la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo numero 466/2003 de 9 de mayo EDJ 2003/17140, su evaluación económica, como todo daño moral, es etérea y de imposible exactitud aritmética y, precisamente por ello, el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo EDL 1982/9072 , presume el perjuicio en la intromisión ilegítima que se extiende al daño moral y establece un doble criterio de valoración: circunstancias del caso y gravedad de la lesión, a lo que añade, complementariamente, otros extremos como la difusión del medio o el beneficio obtenido.

En consecuencia hemos de valorar las circunstancias del caso en el sentido de que la indemnización económica a percibir debe ser fijada por la Sala en la cantidad de treinta y cinco mil euros, un 77,77% de lo solicitado en la demanda, ponderando todos los factores en juego, gravedad de las expresiones descalificadoras que se dirigen a la demandante, atentatorias a la moral y a su buena imagen, y manifestadas con mala fe y evidente desprecio hacia su persona; fecha de la publicación 24 de diciembre de 2005, que corresponde a las fiestas navideñas en que la difusión suele ser mayor, pese a que en razón al claro descenso durante los últimos años, previos a la publicación de la revista, del promedio de difusión que figura en los folios 78 y 79 de autos, y teniendo en cuenta que el reportaje no figura en portada sino en las páginas 12 y 13, hemos de aplicar un criterio de ponderación conforme a las SSTS de 14 de julio de 2004 , 18 de julio y 13 de octubre de 1998 , y de 22 de julio de 2004 , no siendo posible obtener el cálculo de las ganancias exactas que se consiguieron por la venta del número de la revista en cuestión, pues es una máxima de la experiencia humana que por regla general la tirada no suele coincidir con los ejemplares realmente vendidos, debiendo deducirse los gastos de explotación y las posibles pérdidas por devoluciones y otras contingencias no mensurables para poder obtener aquel hipotético resultado con la debida exactitud. No siendo acertado diferir a ejecución de sentencia tal cómputo, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 219.2 de la LEC , puesto que no se contienen las bases de liquidación en la sentencia que se trata de ejecutar, al no ser bastante la remisión a la venta del nº 1089 de la revista en cuestión. Por lo que cabe estimar en parte el recurso de la actora fijando la indemnización prudencialmente en la cantidad comentada.

Quinto.- La estimación en parte de los motivos expuestos conlleva la estimación parcial de ambos recursos y la revocación de la resolución judicial recurrida sin condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en ambas instancias según el art. 394 de la LEC , al haberse suscitado serias dudas fácticas y jurídicas a la Sala en la resolución de los temas sometidos a controversia, estimándose en parte los pedimentos de la demanda, según la doctrina del TS fijada en sentencias de 14 de julio de 2004 EDJ 2004/86796 , 18 de julio EDJ 1998/14146 y 13 de octubre de 1998 EDJ 998/22763 y de 22 de julio de 2004 EDJ 2004/82517, cuando se confía al arbitrio judicial la fijación indemnizatoria como alternativa a la suma pedida o la que se fijara en ejecución de sentencia.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Hachette Filipachi, S.L., se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero.- «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 20 C.E ., apartados A y D, que disponen: [...]».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El artículo 20 CE reconoce y protege el derecho a la información erigido sobre el principio también constitucional de libertad y es un derecho doble que se concreta en comunicar información y recibirla de manera libre en la medida que esa información sea veraz superponiéndose y siendo preferente a unos derechos propios de la personalidad como el honor, intimidad, propia imagen y no colectivos como la libertad de información.

Cita las SSTC de 31 de mayo de 1995 , 6/1981, de 16 de marzo y 12/1982 .

Ante el posible enfrentamiento entre la libertad de información y expresión y el derecho al honor según la jurisprudencia prevalecerá el derecho a la información como regla general cuando se trate de hechos noticias veraces y de relevancia o interés general o social. Las personas públicas que ejercen funciones públicas o resulten implicadas en asuntos de relevancia pública deben soportar una afección en sus derechos subjetivos de la personalidad.

Cita la STS de 17 de diciembre de 1997 y la STC de 17 de octubre de 1991 .

Esta Sala tiene competencia para examinar la razonabilidad de la motivación de la sentencia impugnada y comprobar si la ponderación llevada a cabo ha respetado la definición constitucional de los derechos y sus límites y comprobar si la restricción impuesta por los tribunales a uno u otro está constitucionalmente garantizada. Según el TC dicho juicio debe someterse a una serie de reglas:

- Ninguno de los derechos en conflicto es absoluto ( SSTC 179/1986 , 231/1988 197/1991 , 214/1991 , 223/1992 , 336/1993 , 170/1994 , 78/1995 , 176/1995 y 204/1997 ).

- El análisis para sopesar los derechos en tensión ha de hacerse teniendo en cuenta el tipo de libertad ejercitada, pues las libertades del artículo 20 CE (expresión e información) son distintas, correspondiéndoles distinto tratamiento jurídico ( SSTC 6/1981 , 165/1987 , 107/1988 , 105/1990 , 23/1992 , 4271995 , 76/1995 , 78/1995 , 176/1995 , 204/1997 , 144/1998 , 192/1999 y 297/2000 ).

- La naturaleza y finalidad de las libertades de expresión e información les otorga una dimensión y valoración que trasciende a la que es común y propia de los derechos fundamentales ( SSTC 6/1981 , 12/1982 , 104/1986 , 114/19896, 165/1987 , 107/1988 , 121/1989 , 105/1990 , 171/1990 , 172/1990 , 214/1991 , 20/1992 , 40/1992 , 85/1992 , 219/1992 , 223/1992 , 336/1993 , 170/1994 , 42/1995 , 76/1995 , 78/1995 , 132/1995 , 173/1995 , 176/1995 , 204/1997 , 144/1998 , 21/2000 , 49/2001 y ATC 20/1993 ).

- Cualquiera que sea la libertad ejercitada no son admisibles expresiones injuriosas e innecesarias con relación a la opinión emitida o información publicada, pues la CE no reconoce derecho al insulto ( SSTC 165/1987 , 20/1990 , 105/1990 , 214/1991 , 85/1992 , 20/1993 , 336/1993 , 42/1995 , 76/1995 , 78/1995 , 173/1995 , 176/1995 , 204/1997 , 180/1999 , 192/1999 , 112/2000 , 197/2000 y 420/2001 ).

Por lo expuesto debe darse prioridad y prevalencia al derecho a la información sobre el derecho al honor de la recurrida, pues el reportaje está amparado por la libertad de información y de expresión.

Motivo segundo. - «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 20 CE , apartados A y D, en relación con la jurisprudencia interpretativa de tal precepto constitucional».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La jurisprudencia es muy clara el determinar que apriorísticamente no puede establecerse en un caso como el presente de colisión entre el honor frente a la información y libertad de expresión, qué derecho debe prevalecer por lo que deberá hacerse caso por caso. Será prioritario el derecho a la información siempre que sea veraz y de relevancia pública y que se trate de un hecho-noticia que vendrá determinado bien por la noticia en sí, por su contenido o por el personaje a que se refiera al ser un personaje público famoso que debe aceptar una mayor limitación en sus derechos personales porque es el precio de esa fama y en reiteradas ocasiones ellos se sirven de los medios de comunicación para promocionarse y alimentar su fama y popularidad.

El reportaje publicado en la revista «Teleindiscreta» como declara la sentencia recurrida recoge una serie de fotogramas de los ensayos del programa televisivo «Mira quien baila» en el que participó la recurrida. Por tanto, debe quedar protegido por el derecho de información y a la libertad de expresión ( SSTS de 2 de marzo de 1997 , 25 de marzo de 1995 , 28 de marzo de 1994 y 30 de octubre de 1993 ) y corroborado por el artículo 7.5 LPDH .

Motivo tercero.- «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se denuncia la infracción del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo y doctrina jurisprudencial de aplicación».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El derecho al honor viene determinado por el propio concepto y pautas de comportamiento que mantenga cada persona reservado con sus actos ( STS 16-06-1990 ).

El artículo 2.1 LPDH admite que además de la delimitación que pueda resultar de las propias leyes se estima razonable que en lo no previsto en ellas, la esfera del honor, de la intimidad personal y familiar y el uso de las imágenes esté delimitada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona según su propios actos mantenga al respecto y determine con sus pautas de comportamiento como acertadamente expresa la exposición de motivos de la LPDH.

Habrá que atender a datos variables en el tiempo como son los usos sociales, las costumbres o actuaciones del individuo para determinar la esfera de protección del derecho al honor.

La elección de una profesión o el devenir de los acontecimientos son susceptibles de convertir a un sujeto privado en personalidad pública ( STC 27-10-1997 ).

Cita la STS de 24-05-1990 .

La jurisprudencia ha efectuado una intensa labor interpretativa del citado artículo 2 LPDH eliminando cualquier automatismo ( SSTS de 28 de octubre de 1986 , 18 de abril de 1989 , 22 de enero de 1997 , 15 de noviembre de 1996 , 17 de noviembre de 1994 y 16 de julio de 1987 ).

La publicación del reportaje no supuso intromisión ilegítima en el derecho al honor y la protección solicitada por la demandante no ha de surtir efecto por la delimitación operada por los usos sociales atendiendo al ámbito que por sus propios actos no ha mantenido reservado la propia demandante.

Motivo cuarto.- «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 9 apartado 3 de la LO 1/82, de 15 de mayo y jurisprudencia de aplicación».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El presente motivo se articula para el caso de que la Sala entendiese que existe una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la recurrida. El FD 4.º de la sentencia recurrida fija la cuantía de la indemnización en 35 000 €, un 77,77% de lo pedido en la demanda cuando en los autos no hay ningún dato sobre tirada de ese número de la revista, venta o beneficios. Por tanto, dicho pronunciamiento infringe el artículo 9.3 LPDH y la jurisprudencia, pues la indemnización debe obedecer a unas bases concretas y no a hipótesis ( SSTS de 27 de octubre de 1989 , 15 de julio de 1995 y 21 de febrero de 2000 ).

Se ha tener en cuenta de manera especial la naturaleza del reportaje y el criterio jurisprudencial de que la reparación del daño no puede servir para enriquecer al perjudicado.

La indemnización establecida es arbitraria y no tiene parangón con otras situaciones como la enjuiciada ( STS de 5 de noviembre de 2001 ).

En el caso de que se estime que se ha producido una intromisión en el derecho al honor solicita la reducción de la indemnización concedida.

Termina solicitando de la Sala, «[...] dicte en su día sentencia por la que estimando el mismo revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra dando protección al derecho fundamental a la libertad de información, con los pronunciamientos inherentes favorables imponiendo a la actora las costas del juicio».

SEXTO

Por ATS de 27 de octubre de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D.ª Maite , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero y segundo. Inexistencia de infracción del artículo 20.1 a) y d) CE y de la jurisprudencia que lo interpreta.

  1. Contravención de los límites configuradores del derecho a la libertad de expresión de pensamientos, opiniones e ideas, respecto al derecho al honor.

    Como acertadamente establece la sentencia recurrida se han sobrepasado los límites del ejercicio del derecho a la libertad de expresión (artículo 20.1 a ) CE), pues se han vertido contra la recurrida expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para la divulgación de la noticia.

    El derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, siendo los parámetros configuradores del límite de la libertad de expresión sobre el derecho al honor, la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias, ( STC 99/2002, de 6 mayo y STS de 24 enero 1997 ).

    En aplicación de lo anterior a las circunstancias concretas del caso como acertadamente estableció la sentencia de primera instancia y confirmó la AP, las expresiones vertidas en la revista «Teleindiscreta» atentan contra la dignidad de la recurrida. Dichas expresiones no transmiten opinión alguna del redactor del reportaje que se limita a insultarla y vejan su buen nombre, pues no se puede hablar de opinión cuando solo se insulta gratuita e innecesariamente ( STC 171/1990, de 12 noviembre ).

    El contexto de los reportajes agrava la difamación ( STS de 28 mayo 1990 ). Como recogió la sentencia de primera instancia no se pretendió únicamente criticar, manifestar o dar una opinión sino directamente herir los sentimientos de la recurrida de manera injustificada.

  2. No concurrencia de los presupuestos para que exista preponderancia de la libertad de información sobre el derecho al honor.

    No puede prevalecer en este caso la libertad de información sobre el derecho al honor porque la información que se difunde es innecesaria, injuriosa, inveraz y carente de interés público.

    2.1. El requisito de veracidad no impone una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, pero niega la protección constitucional a la transmisión como hechos verdaderos de simples rumores carentes de toda constatación de meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su veracidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente y ello, a pesar de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado ( SSTC 6/1988 , 107/1988 , 105/1990 , 171/1990 y 172/1990 ).

    En el supuesto que nos ocupa no hay diligencia por parte del periodista, no hay labor de investigación ni contrastación de los hechos, el reportaje está redactado única y exclusivamente para mofarse de la recurrida y son inveraces todas y cada una de las expresiones vertidas en el mismo.

    2.2. Además, del ánimo difamatorio de las expresiones, éstas no tienen relevancia pública. Por tanto no gozan de protección constitucional ( STS de 24 junio de 2004 ).

    2.3. El reportaje carece de fin informativo se limita a mofarse de la recurrida sin transmitir ninguna información que resulte de interés.

    Al motivo tercero. Inexistencia de infracción del artículo 2.1 LPDH .

    La sentencia de primera instancia confirmada en apelación no ha vulnerado dicho artículo, pues el hecho de que la elección de una profesión convierta a un sujeto privado en personalidad pública no implica que desaparezca su honor.

    La entidad recurrente intenta justificar la intromisión ilegítima en el derecho al honor en base a los «actos propios» que cada persona mantiene reservados para su familia o para sí misma pero obvia que los actos propios de la recurrida se han caracterizado siempre por su mantenimiento al margen de cualquier escándalo o reportaje de carácter sensacionalista que pueda justificar, en su caso, una disminución del ámbito de protección del derecho al honor.

    Los insultos constituyen en todo caso una vulneración del derecho al honor ( STS de 22 de octubre de 1987 ).

    En este caso se trata de expresiones vertidas en un debate, propias del acaloramiento de una discusión sino de frases meditadas y seleccionadas buscando un objetivo concreto, la difamación ( STEDH de 14 marzo 2002 ).

    El animus que mueve a la revista es el menosprecio, el insulto y la búsqueda del escarnio público.

    Al motivo cuarto. Inexistencia de infracción del artículo 9.3 LPDH .

    Como ha quedado acreditado en ambas instancias ha existido vulneración del derecho al honor de la recurrida como consecuencia de la publicación del reportaje en el número 1089 de la revista «Teleindiscreta» y, en consecuencia, el daño debe ser resarcido conforme al artículo 9.3 LPDH .

    Alega la entidad recurrente que la indemnización establecida en la sentencia recurrida no obedece a bases concretas pero para su fijación se atendió a los parámetros del citado artículo. Acreditada la intromisión ilegítima, el daño moral se ha valorado atendiendo a las circunstancias del caso, a la gravedad de la lesión y a la difusión de la revista.

    En cuanto a las circunstancias del caso, la revista «Teleindiscreta», basándose en la participación de la recurrida en el programa «Mira quien baila», cuyos beneficios están destinados a fines benéficos, no dudó en hacer un reportaje a doble página cuya única finalidad era buscar el sensacionalismo y el morbo. Sin ningún tipo de pudor ni ética profesional se redactó un reportaje denigrante y vejatorio con evidentes connotaciones sexuales y comentarios vejatorios e insultantes.

    Por lo que se refiere a la gravedad de la lesión a la hora de fijar la indemnización se ha tenido en cuenta que la recurrida es una persona felizmente casada y madre de dos hijas menores de edad. Por tanto, revisten especial gravedad los comentarios denigrantes y vejatorios con connotaciones sexuales vertidos hacia su persona.

    Todas las calificaciones son graves y gratuitas e impregnan el artículo de un tono ofensivo e insultante que pone en entredicho la buena fama de la recurrida como esposa y como madre.

    En cuanto a la difusión o audiencia del medio a través del cual se ha producido, se ha tenido en cuenta el extracto obtenido de la página web de Hachette Filipacchi, S.A., donde se aclaraban estos extremos indicando el número de lectores de la revista, su periodicidad, su precio, su ámbito de difusión, las páginas de publicidad y la facturación publicitaria. Además, se aportaron datos de la OJD concretando la tirada de los ejemplares de la revista desde julio de 2004 hasta junio de 2005 que proporcionaban bases objetivas para fijar la indemnización.

    Incluso, en el juicio se interrogó al representante de la entidad demandada sobre los beneficios obtenidos por la publicación del ejemplar n.º 1089 de la revista «Teleindiscreta». Por tanto, es falso que no obren en autos datos suficientes para acreditar la cuantía de la indemnización.

    Mientras esta parte se ha aquietado a la indemnización fijada en apelación -que reduce la cantidad interesada en la demanda- por no ser las pretensiones económicas lo primordial de este litigio, de contrario se pretende sustituir el objetivo criterio del Juzgador por el suyo propio e interesado.

    Termina solicitando de la Sala que, «por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulado en tiempo y forma oposición al recurso de casación interpuesto de contrario frente a la sentencia n.º 198/2008 dictada con fecha de 25 de abril de 2008 por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid y, en sus méritos, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto de contrario confirmando la sentencia dictada par la Audiencia Provincial, con expresa condena en costas a la contraparte».

OCTAVO

El Ministerio Fiscal informa en resumen, lo siguiente:

El Ministerio Fiscal impugna los motivos del recurso en base a los siguientes argumentos:

El motivo primero denuncia la infracción del artículo 20 CE apartados a y d. La sentencia recurrida acierta al calificar de intromisiones ilegitimas al honor de la demandante «los desafortunados comentarios que se hacen en la revista cuestionada al ensayo y la participación altruista de la actora en el concurso con su pareja de baile, pudiéndose deducir de ellos sin esfuerzo una grave descalificación moral de la demandante, que incide negativamente en su imagen pública de comunicadora televisual, cual es su autentica profesión».

Dicha intromisión al derecho al honor no está justificada por el pretendido derecho de libertad de expresión, pues no se transmite información u opinión alguna sino que se emite una mofa hiriente e injustificada sobrepasándose los límites de la libertad de expresión por lo que el motivo debe ser impugnado.

El motivo segundo denuncia la infracción del artículo 20 CE apartados a y d, en relación con la jurisprudencia interpretativa de tal precepto constitucional y debe ser también impugnado. Según la jurisprudencia, el derecho de libertad de expresión e información deja de tener primacía sobre el derecho al honor cuando no se respetan los requisitos de veracidad que el asunto sea de interés general y tenga una finalidad informativa. En el caso de autos no se dan estos requisitos, pues el artículo se redacta con la finalidad exclusiva de vejar a la demandante, sin que exista interés público ni informativo alguno.

EI motivo tercero denuncia la infracción del artículo 2.1 LPDH y doctrina jurisprudencial de aplicación y debe ser impugnado, al no estar el insulto ni la vejación incluidos en la teoría de los «actos propios», pues constituyen una clara vulneración del derecho al honor.

EI motivo cuarto denuncia la infracción del artículo 9, apartado 3.° LPDH y jurisprudencia de aplicación y debe ser impugnado, pues la sentencia razona adecuadamente en su FD 4.º, donde se valora la indemnización del daño moral causado atendiendo a las circunstancias del caso, a la gravedad de la lesión efectivamente producida y teniendo en cuenta la difusión del medio a través del cual se haya producido.

Por todo ello, se opone a los motivos del recurso de casación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia con las consecuencias legales que se deriven.

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 8 de marzo de 2011, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Se interpone por D.ª Maite demanda de protección del derecho al honor contra Hachette Filipacchi, S.A., editora de la revista «Teleindiscreta» por la publicación de un reportaje el 24 de diciembre de 2005, (páginas 12 y 13) con ocasión de la participación de la demandante en el programa de televisión «Mira quien baila» y solicita una indemnización de 45 000 €, y que se publique a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia en dos diarios de tirada nacional. Basa la demandante sus peticiones en el hecho de considerar que el reportaje es ofensivo e insultante y no tiene otra finalidad que denigrarla e insultarla, pues en el mismo no existe nada que se pueda considerar información. El reportaje no realiza una crítica sobre su actuación profesional en el programa sino que todos los comentarios que en el mismo se contienen van dirigidos a realizar una afrenta contra su persona con descalificaciones personales que afectan a su dignidad personal.

  2. Las frases más insultantes según la demanda son las siguientes:

    - Maite parece dispuesta a darlo todo en el programa de baile con tal de demostrar que arde por dentro.

    - Se comporta como una gacela en celo.

    - Y la bilirrubina comienza a subirle.

    - Le vemos encantado explorando rincones íntimos de su pareja. Por su gesto Maite parece satisfecha.

    - No debe haberse encontrado con una mujer tan entregada a la causa.

    - Eso debe de pensar Maite cada vez que los glúteos del bailarín están a su alcance.

    - Y ella insatisfecha, busca calor en el cuerpo de otro.

    - Cuando Cachas , el coreógrafo se pone a tiro la concursante se decide a verificar por sí misma la calidad del material... Ni corta ni perezosa toca las partes íntimas de su profesor para demostrar que su libido baila ya a un ritmo desenfrenado.

    - El único calentón que se lleva es el del pie.

  3. El Juzgado estimó parcialmente la demanda fundándose, en síntesis, en que: (a) las manifestaciones del reportaje que acompañan a unas imágenes de la intervención de la demandante en el programa de televisión «Mira quien baila», constituyen intromisión ilegitima en su derecho al honor ya que: (i) contienen insinuaciones insidiosas proferidas con ánimo vejatorio; (ii) son expresiones injuriosas, vejatorias y deshonestas para la demandante que afectan a su intimidad personal al aludir a uno de los ámbitos más privados de la persona que merece el respeto de todos por ser necesario para garantizar el normal desarrollo de la personalidad; (iii) las expresiones vertidas carecen de interés público derivado de un posible carácter noticiable ya que no contienen ninguna información; (iv) se aprecia un ánimo injuriante; (v) del contexto se desprende que no se ha pretendido únicamente criticar, manifestar o dar una opinión sino que se ha pretendido herir los sentimientos de la demandante siendo un ataque a su intimidad completamente injustificado por lo que no prevalece la libertad de expresión; y (b) por lo que se refiere a la indemnización por los daños y perjuicios causados (artículo 9.3 LPDH ) se desconocen los ejemplares vendidos del número 1089 de la revista «Teleindiscreta» y las ganancias obtenidas de su venta por lo que la cuantía de la indemnización se establecerá en ejecución de sentencia.

  4. Contra esta sentencia interponen recurso de apelación tanto Hachette Filipacchi S.A., como D.ª Maite .

  5. La sentencia de la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la editora de la revista Hachette Filipacchi, S.A., fundándose, en síntesis, en que: (a) en la ponderación de los límites entre la libertad de información y la protección de los derechos fundamentales objeto de la LPDH han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso sin que los usos sociales (artículo 2.1 LPDH ) puedan dispensar del debido control sobre la protección civil del honor de la intimidad y de la propia imagen: (i) los actos propios no determinan que la concursante de un programa de televisión quede expuesta a la desprotección de tales derechos porque lo que se cuestiona no es la información gráfica sino los comentarios que acompañan dicha información; (ii) la información publicada en que figura la imagen de la demandante es veraz y se refiere a hechos que tenían interés, pero no lo tienen las connotaciones descalificadoras que adornan innecesariamente el reportaje gráfico; (iii) los desafortunados comentarios del ensayo y la participación altruista de la demandante en el concurso son intromisiones ilegítimas, pues suponen una grave descalificación moral de la demandante que incide negativamente en su imagen pública de comunicadora televisual que es su autentica profesión; y, (iv) la información se desfigura mediante comentarios insidiosos o vejatorios; (b) es desproporcionada la condena a la publicación de la sentencia en dos diarios de tirada nacional con superior difusión a la propia revista «Teleindiscreta» donde se publicó el reportaje, por tanto, se publicará el encabezamiento y fallo de la sentencia recurrida así como la parte dispositiva de la presente sentencia en cuanto que modifica la anterior en la propia revista.

  6. En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por D.ª Maite la sentencia de la Audiencia Provincial lo estimó parcialmente fundándose, en síntesis, en que de los módulos del artículo 9.3 LPDH , valorando las circunstancias del caso la indemnización se fija en 35 000 €, un 77,77% de lo solicitado en la demanda ponderando todos los factores en juego: (i) gravedad de las expresiones descalificadoras dirigidas a la demandante atentatorias a la moral y a su buena imagen manifestadas con mala fe y evidente desprecio hacia su persona; (ii) fecha de la publicación 24 de diciembre de 2005, en las fiestas navideñas en que la difusión suele ser mayor; (iii) como el reportaje no figura en portada, sino en las páginas 12 y 13, debe aplicarse un criterio de ponderación, pues no es posible obtener el cálculo de las ganancias exactas que se consiguieron por la venta del número de la revista, pues es una máxima de la experiencia que por regla general la tirada no suele coincidir con los ejemplares realmente vendidos. Por tanto, se deducen los gastos de explotación y las posibles pérdidas por devoluciones y otras contingencias no mensurables.

  7. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la empresa editora que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC , por referirse el procedimiento a derechos fundamentales.

SEGUNDO

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo primero. «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 20 C.E ., apartados A y D, que disponen: [...]».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) ante el posible enfrentamiento entre la libertad de información y expresión y el derecho al honor según la jurisprudencia prevalecerá el derecho a la información como regla general cuando se trate de hechos- noticias veraces y de relevancia o interés general o social; (b) las personas públicas que ejercen funciones públicas o resulten implicadas en asuntos de relevancia pública deben soportar una afección en sus derechos subjetivos de la personalidad; (c) el derecho de información y la libertad de expresión debe ser prioritario sobre el derecho al honor teniendo en cuenta que: (i) ninguno de los derechos en conflicto es absoluto; (ii) el análisis para sopesar los derechos en tensión ha de hacerse teniendo en cuenta el tipo de libertad ejercitada, pues las libertades del artículo 20 CE son distintas y les corresponde distinto tratamiento jurídico; (iii) la naturaleza y finalidad de las libertades de expresión e información les otorga una dimensión y valoración que trasciende a la que es común y propia de los derechos fundamentales; (iv) no son admisibles expresiones injuriosas e innecesarias con relación a la opinión emitida o información publicada, pues la CE no reconoce derecho al insulto; y (d) debe darse prevalencia al derecho a la información sobre el derecho al honor de la recurrida, pues el reportaje está amparado por la libertad de información y de expresión.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo segundo. «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 20 CE , apartados A y D, en relación con la jurisprudencia interpretativa de tal precepto constitucional».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) según la jurisprudencia apriorísticamente no puede establecerse en un caso como el presente de colisión entre el derecho al honor frente a la información y libertad de expresión qué derecho debe prevalecer por lo que deberá hacerse caso por caso; (b) será prioritario el derecho a la información siempre que sea veraz, de relevancia pública y que se trate de un hecho-noticia que vendrá determinado por la noticia en sí, por su contenido o por el personaje al que se refiera al tratarse de un personaje público famoso; y (c) los personajes famosos deben aceptar una mayor limitación en sus derechos personales porque es el precio de la fama y porque en reiteradas ocasiones ellos se sirven de los medios de comunicación para promocionarse y alimentar su fama y popularidad.

Los motivos de casación guardan relación entre sí, por lo que serán examinados conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

TERCERO

La ponderación entre la libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor.

A) El artículo 20.1.a) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio , y 139/2007, de 4 de junio ), porque no comprende como esta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3).

Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y sólo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ( STC 107/1988, de 8 de junio , 105/1990 y 172/1990).

El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993 , 20 de diciembre de 1993 ; 24 de mayo de 1994 ; 12 de mayo de 1995 ; 16 de diciembre de 1996 ; 20 de marzo de 1997 , 21 de mayo de 1997 , 24 de julio de 1997 , 10 de noviembre de 1997 , 15 de diciembre de 1997 ; 27 de enero de 1998 , 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998 ; 22 de enero de 1999 ; 15 de febrero de 2000 , 26 de junio de 2000 ; 30 de septiembre de 2003 ; 18 de marzo de 2004 , 5 de mayo de 2004 , 19 de julio de 2004 , 18 de junio de 2007 ) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor.

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 ). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

B) Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).

La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un nivel máximo cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE , el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la critica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe «sociedad democrática» ( SSTEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España, § 42 , y de 29 de febrero de 2000, Fuentes Bobo c. España , § 43).

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde esta perspectiva: (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información o la crítica tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian, 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ). En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5). El requisito de la veracidad no empece que la total exactitud de la noticia pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado ( SSTC 6/1988, de 21 de enero , 105/1990, de 6 de junio , 171/1990, de 12 de noviembre , 172/1990, de 12 de noviembre , 40/1992, de 30 de marzo , 232/1992, de 14 de diciembre , 240/1992, de 21 de diciembre , 15/1993, de 18 de enero , 178/1993, de 31 de mayo , 320/1994, de 28 de noviembre , 76/1995, de 22 de mayo , 6/1996, de 16 de enero , 28/1996, de 26 de febrero , 3/1997, de 13 de enero , 144/1998, de 30 de junio , 134/1999, de 15 de julio , 192/1999, de 25 de octubre , 53/2006, de 27 de febrero , FJ 6); (iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 de 14 de abril ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 , 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06 ). El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en este se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas ( STC 29/2009, de 26 de enero , FJ 5).

CUARTO

Prevalencia del derecho al honor sobre la libertad de información y de expresión en el caso enjuiciado.

A) La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto en el anterior FD al caso examinado conduce a la conclusión de que debe prevalecer el derecho al honor de la recurrida frente a la libertad de expresión y, en consecuencia, se aprecia la existencia de una vulneración del derecho al honor. Esta conclusión es conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal.

En el caso examinado el reportaje sobre el que se proyecta la demanda pone de manifiesto que en él predomina el ejercicio de la libertad de expresión frente a la libertad de información, pues contiene fundamentalmente insinuaciones y comentarios y, en consecuencia, son aplicables los límites a que está sujeta el ejercicio de la libertad de expresión.

B) En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y la libertad de expresión y el derecho al honor, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información ya la libertad de expresión y, examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor de la parte demandante.

C) El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

(i) La demandante es una persona que goza de proyección pública, en el sentido de gozar de cierta celebridad y conocimiento público, devenido de su actividad profesional como comunicadora televisual. Es por tanto, el interés suscitado en el presente caso muy escaso y de naturaleza social por el hecho de que la revista en la que se publicó el reportaje no tiene por objeto contribuir al debate político en una democracia, sino una finalidad netamente de esparcimiento y el interés suscitado es únicamente, el que pueda existir en el conocimiento de la vida privada de personas que gozan de notoriedad ( STS de 29 de noviembre de 2010, RC n.º 95/2008 ).

El interés público del asunto no era elevado, dado el tono de la revista y los datos que trataban de difundirse. Tampoco el reportaje estaba directamente encaminado a la formación de la opinión pública, por lo que desde la perspectiva del interés público del asunto, el grado de afectación de la libertad de información es débil frente a la protección del derecho al honor.

(ii) El cumplimiento del requisito de la veracidad no puede estimarse vulnerado en el reportaje objeto de la demanda, puesto que, como se ha manifestado, en él se ejercita fundamentalmente la libertad de expresión mediante los comentarios que se formulan tras la actuación de la demandante en el programa de televisión «Mira quien baila».

(iii) La ponderación del carácter vejatorio y desproporcionado de las expresiones utilizadas nos lleva a considerar de mayor relevancia en este caso el derecho al honor sobre la libertad de expresión. Las expresiones empleadas recogidas en el FJ 1.º de esta resolución suponen insinuaciones insidiosas, vejatorias, y gratuitas que agravian innecesariamente la dignidad o el prestigio de la demandante y atentan contra su buena fama. Se hacen afirmaciones de carácter sexual explícito sobre una actividad de concurso de baile que carece objetivamente de connotaciones de este tipo. Estas afirmaciones consisten en suposiciones sin fundamento alguno sobre los deseos sexuales de la afectada y su grado de satisfacción y en la interpretación de sus actitudes y movimientos en el baile, propios del espectáculo como libidinosos. Son lacerantes y redundan en descrédito de la demandante, pues implican la imputación, sin que conste el menor fundamento para ello, de una conducta impropia, tanto para una persona privada como para una profesional de la comunicación, consistente en aprovechar su participación en un espectáculo televisivo para satisfacer sus supuestos deseos libidinosos. Estas expresiones no aparecen autorizadas por los usos sociales relativos a este tipo de espectáculos, ni tampoco porque la afectada haya podido dar lugar a ellas consintiendo la publicación de aspectos relativos a su intimidad.

De todo ello, puede concluirse, coincidiendo con la sentencia recurrida y con el informe del Ministerio Fiscal en esta sede, que pese al carácter prevalente que tienen la libertad de información y de expresión en una sociedad democrática, en este caso, del examen del peso relativo de los derechos en colisión se extrae que el interés público de la noticia es bajo mientras que la afectación del derecho al honor es muy elevada por lo que la prevalencia debe ser del derecho al honor de la recurrida, sobre la libertad de información y de expresión de la parte recurrente.

QUINTO

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo tercero. «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se denuncia la infracción del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo y doctrina jurisprudencial de aplicación».

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la elección de una profesión o el devenir de los acontecimientos son susceptibles de convertir a un sujeto privado en personalidad pública y (b) la publicación del reportaje no supone intromisión ilegítima en el derecho al honor por la delimitación operada por los usos sociales atendiendo al ámbito que por sus propios actos no ha mantenido reservado la propia demandante.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Usos sociales .

El artículo 2.1 LPDH se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor en cuanto pueden conllevar en unos u otros ámbitos un distinto grado de tolerancia.

Esta Sala a propósito del artículo 2.1.º LPDH ha reconocido que el goce de pública celebridad y el hecho de que se haya podido consentir en ocasiones determinadas la revelación de aspectos concretos propios de la vida personal no privan al afectado de la protección de este derecho fuera de aquellos aspectos a los que se refiera su consentimiento y solo tienen trascendencia para la ponderación en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado ámbito de su vida como reservado para sí mismo o para su familia (artículo 2.1 LPDH ) ( SSTS de 8 de julio de 2010, RC n.º 1990/2007 , 3 de noviembre de 2010 RC n.º 1040/2007 y 22 de noviembre de 2010, RC n.º 1016/2008 ). En definitiva que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico ( STS de 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ).

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa conlleva la desestimación del motivos teniendo en cuenta que de acuerdo con la valoración efectuada por la sentencia recurrida, la aparición de la recurrida en los medios de comunicación se ha producido por motivos profesionales como consecuencia de su trabajo como comunicadora televisual. Tal como se ha razonado al resolver el anterior motivo de casación, no puede aceptarse que los usos sociales permitan atribuir connotaciones explícitamente sexuales a la participación en un espectáculo televisivo consistente en un concurso de baile que objetivamente carece de ellas; y, por otra parte, no concurre la excepción según el relato de hechos de la sentencia recurrida de que la interesada haya dado lugar al público conocimiento de aspectos de su intimidad que puedan justificar las afirmaciones objeto de este proceso.

SÉPTIMO

Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo cuarto. «Al amparo del número 1.º del apartado 2.º del artículo 477 de la LEC se argumenta y denuncia la infracción del artículo 9 apartado 3 de la LO 1/82, de 15 de mayo y jurisprudencia de aplicación».

El motivo se funda, en síntesis, en que: (a) el FJ 4.º de la sentencia recurrida infringe el artículo 9.3 LPDH y la jurisprudencia cuando fija la cuantía de la indemnización en 35 000 €, un 77,77% de lo pedido, pues no hay ningún dato sobre la tirada del número de la revista, venta o beneficios; (b) para fijar la indemnización se ha tener en cuenta: (i) la naturaleza del reportaje y (ii) el criterio jurisprudencial de que la reparación del daño no puede servir para enriquecer al perjudicado; (c) la indemnización fijada por la Audiencia Provincial es arbitraria y, (d) en el caso de que se estime que se ha producido una intromisión en el derecho al honor solicita la sensible reducción de la indemnización concedida.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), sólo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005, recurso de casación núm. 4185/989 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del Ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

La sentencia recurrida declara que los factores del artículo 9.3 LPDH han sido tenidos en cuenta, las circunstancias del caso se ponderan de forma exhaustiva.

Esta Sala, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que la fundamentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues no se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares.

NOVENO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Hachette Filipacchi, S.A., contra la sentencia de 25 de abril de 2008, dictada por la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 691/2007 , cuyo fallo dice:

    Fallo.

    Que estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de " Hachette Filipacchi, S.A.", y D.ª Maite contra la sentencia nº 61/07 de 12 de abril de 2007, no aclarada en su Auto de 14 de junio de 2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón en el procedimiento ordinario nº 153/06 , revocándola en el sentido de fijar la indemnización a favor de la actora en treinta y cinco mil euros, y a cargo de la sociedad demandada, quien deberá en "Teleindiscreta" publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia recurrida así como la parte dispositiva de la presente sentencia en cuanto que modifica la anterior, manteniendo sus pronunciamientos declarativo de la intromisión ilegitima en el derecho al honor de la actora, y sin imponer a las partes recurrentes el pago de las costas causadas en ambas instancias».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.