STS 69/2011, 21 de Febrero de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Nalvamoral de la Mata dictó sentencia de 19 de junio de 2007 en el juicio ordinario n.º 143/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Enrique Ocampo Marcos, en nombre y representación de D. Tomás , contra el periódico de Extremadura, Editorial Extremadura S.A., D. Juan Enrique y D.ª Inés , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas, con imposición de las costas a la parte actora».

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en síntesis, que:

1. Tras realizar una ponderación de las circunstancias objetivas y subjetivas del caso no existe intromisión en el honor y si una confusión (censurable sin duda pero sin que llegue a considerarse atentatoria al honor) en unas noticias (cuyos textos no son objeto de discusión en cuanto a su veracidad) en la que se identifica claramente al protagonista autor del presunto hecho delictivo (D. Cesareo y no el Sr. Tomás ) y en la que por dos veces existe corrección inmediata al día siguiente, incluso la segunda vez, con la publicación de una fotografía, cosa infrecuente en la práctica periodística habitual.

2. En la noticia publicada el 9 de mayo de 2004 aparece perfectamente identificado D. Cesareo y no D. Tomás como el presentante de una moción de censura y «procesado como presunto autor de un delito de estafa»; el nombre del actor no aparece en ningún párrafo y si su fotografía (que consta en los archivos del periódico por razón de su anterior vida pública), con el pie « Cesareo , durante un pleno cuando era alcalde»; se puede replicar que el actor también ha sido alcalde, pero la información relaciona al Sr. Cesareo con el GUIA y en contra del PSOE, partido político por el que el Sr. Tomás fue alcalde por lo que la confusión deviene difícil; en cuanto a la fotografía parece complicado -rayando lo imposible- que en un término geográfico tan delimitado (Almaraz y sus inmediatos alrededores) alguien pueda confundir a D. Tomás con D. Cesareo , ex alcaldes ambos y personas muy conocidas en la localidad.

3. La segunda noticia de 28 de diciembre de 2005 se refiere únicamente a D. Cesareo pero incluye la fotografía del actor sin más mención. El error es otra vez de infografia al adjuntar una fotografía que no se corresponde con el protagonista de la noticia (el testigo Sr. Lorenzo responsable de dicha sección, reconoció que el error fue únicamente suyo -fue sancionado por ello- y que «la redactora no tiene acceso a la edición del diario y por tanto no puede darse cuenta del error hasta que compre el periódico por la mañana»), corregido prontamente mediante aviso telefónico de la redactora D.ª Inés y esta vez con inclusión de la fotografía correcta la del Sr. Cesareo (no suele ser habitual en la fe de erratas), lo que advera la buena intención del periódico (« Tomás no tiene nada que ver con este hecho por lo que pedimos disculpas»).

4. El actor alega los grandes perjuicios que le ha causado la publicación de las dos noticias, pero no lo demuestra, alega que «un señor de Córdoba de una multinacional me ha pedido explicaciones», sin mencionar el nombre de aquel ni de la entidad (el Sr. Tomás reconoce en el interrogatorio que «retome luego el contacto»); tuvo que suspender un reunión en Jarandilla sin aclarar que compradores de vivienda pudieron verse influidos por la errónea publicación («un señor» sin identificar); su hijo ha tenido tratamiento psicológico pero no se presenta documento al respecto (lo cual es bien sencillo mediante la correspondiente factura); el testigo D. Carlos Jesús resulta anecdótico; el testigo D. Bernabe no dijo claramente que se hubiera perjudicado a D. Tomás (no entiende este Juzgador que confusión puede haber en personas que conozcan personalmente a D. Tomás ) además de estar íntimamente relacionado con él (trabaja frecuentemente para el actor y los padres de D. Bernabe son socios de D. Tomás según una de las escrituras aportadas por la parte actora); y en cuanto a D.ª María Vicenta su condición de esposa del actor invalida per se su testimonio, al tener interés directo en el pleito («mi marido es muy conocido empresarial y políticamente»); tampoco se intenta probar la difusión del periódico a efectos de valorar la pertinente indemnización, fácil de acuerdo a baremos como EGM o OJD.

5. El actor admite que no ejerció la posibilidad de rectificación y por dos veces el medio procedió de oficio sin mediar reclamación (el Sr. Tomás declaró que llamó repetidamente al periódico pero tampoco lo puede demostrar) a publicar la rectificación en la fe de erratas y sancionó al responsable del error, Sr. Lorenzo .

6. La publicación de la fotografía por dos veces es un error circunstancial que no afecta a la esencia de lo informado, por tanto, no constituye una intromisión en el derecho al honor y a la imagen del actor debidamente subsanada con la rectificación indicada.

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia de 21 de enero de 2008, en el rollo de apelación n.º 583/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás contra la sentencia de 19 de junio de 2007 dictada en los autos de juicio ordinario núm.- 143/06 del Juzgado de la Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, debemos confirmar y confirmamos íntegramente expresada resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante».

CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia, en cuanto interesa para el presente recurso, se declara, en síntesis:

1. Antecedentes: a) el 9 de mayo de 2004 fue publicado en el Periódico Extremadura, página 25, un artículo sobre la tramitación de una moción de censura en el Ayuntamiento de Almaraz del PP e IU-SIEX contra el PSOE. Se acompaña una fotografía de D. Tomás , ex alcalde de Almaraz y al pie de la misma figura el nombre de D. Cesareo , también ex alcalde de Almaraz. Al pie de la citada fotografía se acompaña el siguiente texto: «eI anterior alcalde, procesado por estafa, vuelve al gobierno municipal»; b) el 10 de mayo de 2004, eI periódico, en su página 6, publica una rectificación de la información por el error padecido en la identificación de la fotografía que no es la del Sr. Cesareo sino la del Sr. Tomás ; c) el 28 de diciembre de 2005 se publica un nuevo artículo donde se vuelve a adjudicar a D. Tomás la identidad de D. Cesareo , titulado: «condenado por estafa el primer teniente alcalde de Almaraz».

2. Según el primer motivo del recurso de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado que los artículos publicados constituyen una intrusión ilegítima en el honor del apelante desde la primera publicación y resulta más rotunda en la segunda publicación que reseña que ha sido condenado por estafa a dos años de prisión y a una multa de 1 080 €. El motivo no puede tener acogida ya que es necesario ponderar los derechos en conflicto, de una parte, el derecho al honor y, de otra, el derecho a la información. En el caso que nos ocupa se ha cometido un error involuntario en la identificación fotográfica de una persona que corresponde a la identidad de otra que ha sido condenada por estafa. Pero en las dos ocasiones en que se produjo tal error fue subsanado de forma inmediata por el periódico lo que impidió las consecuencias dañosas para el apelante.

3. De la jurisprudencia se colige la importancia de la rectificación que puede ser espontánea como en el caso que nos ocupa o, a instancia del interesado, y tal rectificación es un mecanismo idóneo para corregir las equivocaciones que involuntariamente y a veces de manera inevitable afectan a una información.

4. Alega la parte apelante que de conformidad con la LO 2/1984, de 21 de marzo, reguladora del Derecho a la Rectificación, no se puede achacar al perjudicado el no haber ejercitado la rectificación en la forma prevista en la Ley. Según la parte apelada, en este momento, la actora se acoge a unos argumentos distintos de los mantenidos tanto en su demanda como en el acto del juicio. Efectivamente, durante el proceso la parte actora sostuvo que interesó el derecho de rectificación pero esta circunstancia no la pudo acreditar, así, D. Tomás reconoce que no dirigió escrito al director del periódico interesando la rectificación de la noticia sino que únicamente dice que se puso en contacto con un empleado del periódico pero sin concretarlo. Lo único que queda acreditado, es que puso una denuncia ante la Guardia Civil.

5. No cabe imputar a los codemandados los hechos por los que se les demanda, pues no han tenido intención de atentar contra el honor y dignidad del actor, por tanto, no procedería fijar indemnización. Pero hipotéticamente y para el caso de que así fuera, la indemnización requeriría inevitablemente la constatación del daño causado y como pone de manifiesto la sentencia de instancia no hay prueba alguna al respecto por lo que hace propios los argumentos que han servido al juez de instancia para desestimar la demanda por considerarlos correctos y ajustados a Derecho.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Tomás se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- «Mediante este primer motivo de recurso se denuncia que la Sala sentenciadora ha incurrido en vulneración del artículo 18.1 de la Constitución, al declarar que los hechos enjuiciados no constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. Esta parte considera que los hechos acaecidos y probados sí son, por el contrario, claramente atentatorios contra el honor de nuestro representado, sin que, en ningún caso, tales hechos puedan verse amparados o justificados por el ejercicio del derecho fundamental a la información tutelado por el artículo 20.1 de la Constitución».

Dicho motivo se funda en resumen en lo siguiente:

Es preciso ponernos por unos segundos en la posición del recurrente para comprender el sentimiento del perjudicado, imaginando nuestra fotografía en un periódico de máxima difusión, asociada a la comisión de actividades delictivas. Los titulares y las fotografías que ilustran las noticias son en la mayoría de los casos los datos más relevantes para los lectores, de tal forma que, ilustrándose la noticia con la fotografía del recurrente y refiriéndose los titulares «al anterior alcalde» en vez de a D. Cesareo , a quien se menciona expresamente a pie de foto, la confusión estaba servida. Sobre todo en ciudades o pueblos pequeños donde todos se conocen «de vista».

El recurrente tuvo que dar muchas explicaciones a sus conocidos, ya que incluso Ie manifestaron: « Tomás , hemos visto la noticia y se han equivocado en el nombre». Si esto ha sucedido con los allegados qué habrá sucedido con aquellos que jamás han tenido contacto con el recurrente.

Cuando el derecho a la información y el derecho al honor entran en conflicto, el derecho el honor solo cede ante el derecho a la libertad de información cuando la información ofrecida es veraz y para que esto ocurra no solo es preciso que la información sea de interés público sino que, además, se exige como requisito indispensable que el informador actué diligentemente en la comprobación de la noticia ( STC 173/1996 y 61/1993 ).

La falta de veracidad de la noticia salta a primera vista. No puede ser veraz un artículo que ofrece su ilustración confundida, pues esa ilustración es parte esencial del conjunto del artículo, relegando el pie de foto a un segundo plano, de suerte que en no pocos casos, ni siquiera se Ilega a leer.

La demandada alega que la información ofrecida el 9 mayo de 2004 y el 28 de diciembre de 2005 es veraz por tratarse de una información de interés general y cierta en relación al verdadero protagonista de la noticia, D. Cesareo , cuyo nombre figura al pie de la foto del recurrente. Sin embargo, en este caso, es imposible acreditar que el informador haya actuado diligentemente en la comprobación y adveración de la noticia.

La STS de 22 de octubre de 1996 no es aplicable. La noticia difundida por el Periódico Extremadura maneja titulares muy delicados al relacionar al recurrente mediante la aportación de su fotografía y dada su condición de ex alcalde, con la comisión de un delito de estafa. Por el contrario, en la publicación del Diario de Murcia, hay simple confusión en relación a la identidad del propietario de la empresa que formalizó el despido de los trabajadores sin que se asocie al perjudicado con la comisión de delito alguno y sin la aportación de su fotografía. La citada sentencia absolvió al medio de comunicación al considerar que la falta de diligencia fue leve y que el error cometido fue excusable. Por el contrario, en nuestro caso, la doble comisión del error y la falta de medidas adoptadas para evitar su reproducción permiten considerar la existencia de una falta muy grave de diligencia en la confirmación y contrastación de los datos.

La diligencia exigible a un profesional de la información no es mínima, sino que es la propia de su oficio y como el mismo error se había cometido un año antes no hay excusa posible para justificar este segundo error.

El error cometido no puede excusarse porque además de no ofrecerse ninguna justificación al respecto, (aparte de escudarse en un «error informático del archivo del periódico donde en su día y por causas que desconocemos no se procedió a subsanar la confusión de identidades»), es inverosímil que los hechos se hayan producido una segunda vez con más de un año de diferencia, cuando el periódico ya tenía constancia de lo acaecido porque es inexcusable que no se tomasen las medidas necesarias para que lo sucedido no volviera a producirse jamás, lo cual es revelador de la falta absoluta de diligencia.

Además de la obligación del informador de prevenir la comisión de errores comprobando las noticias que redacta y de la obligación del director del periódico de controlar la edición antes de su publicación, habiéndose cometido el error una primera vez, el mínimo exigible era haber destruido la fotografía del archivo del periódico o haber subsanado el error de identidades, además, de haber realizado una corrección de la noticia con la misma extensión tipográfica utilizada en la noticia que se pretende corregir.

A día de hoy la noticia con la fotografía del recurrente sigue colgada de Internet lo que demuestra nuevamente la absoluta falta de diligencia no solo en relación a las noticias publicadas, sino también respecto a su «forma» de subsanar los errores cometidos.

El día de la vista del juicio resultó probado que pese a la advertencia realizada en la audiencia previa, la noticia seguía colgada en la página web del periódico. No comprende como la sentencia recurrida no atiende, ni siquiera, a la petición de que se retire de internet esta fotografía de la misma forma que también hizo caso omiso a dicha petición el juzgador de primera instancia.

En el acto del juicio, en su interrogatorio, el director justificó que la foto estuviera aun colgada en internet con la excusa de que de la página web del periódico no se podía retirar nada, sin embargo, las páginas web pueden ser modificadas en cualquier momento por el «administrador» o «web master».

Las partes están conformes con la necesidad de que concurran dos requisitos para que el derecho al honor ceda ante el derecho a la información: el interés público y la diligencia razonable.

Sobre el interés público nada que objetar; el problema es que la diligencia en la comprobación de la noticia no ha resultado acreditada, no es de recibo que se achaque el error a «causas que desconocemos».

Resulta suficientemente acreditada la intromisión ilegítima en el honor del recurrente sin que las inmediatas rectificaciones puedan considerarse por sí solas suficientes para paliar y evitar la causación de cualquier daño.

De acuerdo con la LO 2/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de rectificación y la STC de 22 de diciembre de 1998 , este derecho tiene carácter potestativo del perjudicado que Ie faculta para solicitar la inserción de su versión sobre los hechos que considera inexactos. Por ello, la «rectificación de la noticia» nada tiene que ver con el ejercicio de este derecho de rectificación.

De los autos resulta que en ningún momento esta parte ha argumentado su defensa diciendo que ha interesado el derecho de rectificación en la forma legalmente prevista. D. Tomás reaccionó ante los hechos llamando indignado al periódico y denunciando ante la Guardia Civil.

Además, el ejercicio del derecho de rectificación es independiente de la reparación del daño causado por la difusión de la noticia ( STC 168/1986, de 22 de diciembre ).

Respecto a cómo el periódico se dio cuenta del error, el Sr. Juan Enrique manifestó en la vista que cayeron en el error cuando la redactora, D.ª Inés , una vez que hubo comprado el periódico, comprobó el error y aviso a la redacción. Sin embargo, ella manifestó, a preguntas de la actora, que no conocía personalmente ni a Tomás ni a Cesareo ¿cómo puede saber entonces que la foto publicada no es la de Cesareo ? ¿No será más cierto que el periódico cayó en el error cuando D. Tomás llamó para volver a quejarse por la publicación de su foto?

La Audiencia Provincial ha vulnerado el artículo 18.1 CE , al declarar que los hechos enjuiciados no constituyen intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente, errando en la ponderación de los derechos en conflicto, pues la comunicación que la CE protege es la que transmite información veraz, que, además, sirve en la práctica para salvaguardar a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la noticia su profesión específica ( SSTC de 16 de marzo de 1981 y de 1 de junio de 1982 ); la comunicación veraz, en el sentido del artículo 20.1.d) CE , significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad ( STC n.º 105 de 1990 ), pues cuando la noticia divulgada, sea escrita o gráfica, pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a que se refiere, ese deber de adverar la realidad del contenido de la información adquiere su máxima intensidad.

La publicación por dos veces de la fotografía sobre la identidad del primeramente procesado y luego condenado no es un error circunstancial que puede no afectar a la esencia de lo informado, pues por efecto de su relevancia y de la omisión de comprobación constituye una intromisión en el derecho al honor, no subsanada con la pretendida rectificación y mantenida en el tiempo por su permanencia en la web.

Motivo segundo.- «Mediante este segundo motivo de recurso se denuncia que la Sala sentenciadora ha incurrido en vulneración, por inaplicación, de los artículos 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, pues, suficientemente acreditada la intromisión ilegítima, se presume el daño y consecuentemente se genera la obligación de repararlo».

Dicho motivo, se funda en resumen en lo siguiente:

Acreditada la intromisión ilegítima por el medio de comunicación ello conlleva ope legis el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Son daños que se originan en la esfera extracontractual y que pese a que en nuestro Derecho el criterio dominante es el de la responsabilidad extracontractual subjetiva o por culpa (artículos 1902 y siguientes CC ), existen leyes especiales que regulan manifestaciones diferentes de responsabilidad aquiliana, referidas fundamentalmente a la responsabilidad objetiva o sin culpa como sucede en el caso que nos ocupa en el que resulta de aplicación la LPDH.

La responsabilidad objetiva juega con independencia de la culpa. Según este criterio, una persona responde por los daños que origina extracontractualmente, sin necesidad de que se pruebe cumplidamente que ha incurrido en culpa o negligencia, y ni siquiera queda relevada de la obligación de indemnizar demostrando que empleó la diligencia necesaria. Y se ha demostrado la concurrencia de la culpa de la demandada como causante del daño, entendiendo la culpa como «la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado no querido».

Los hechos son claros, los errores se han cometido involuntariamente, pero esta falta de intención no borra el daño producido ni elimina la obligación de repararlo. Como prevé el artículo 9 LPDH , acreditada la existencia de intromisión ilegítima se presumirá la existencia de perjuicio, debiendo tenerse en cuenta para su valoración cinco factores que han contribuido directamente al agravamiento de la lesión efectivamente producida:

- La doble comisión del mismo error por la demandada.

- Los costes de obtención de la información relevante eran muy reducidos en comparación con los daños derivados de publicar una noticia objetivamente falsa: para contrastar la noticia habría bastado simplemente con preguntar.

- La condición de empresario del recurrente. Si bien es cierto que la reputación y la consideración ajenas son esenciales para cualquier persona y que su reparación no tiene precio, es incuestionable que la condición de empresario del recurrente incrementa los efectos negativos que, desde un punto de vista económico, supone la publicación de una noticia de esta índole.

- La idéntica condición de ex alcaldes del mismo Ayuntamiento de los dos protagonistas de la noticia.

- La gran difusión que tiene El Periódico Extremadura tanto en su edición impresa como en su edición digital.

La sentencia recurrida sin dedicarle más de un párrafo, deniega la indemnización haciendo suyos los argumentos que sirvieron al juez de instancia para desestimar la demanda, argumentos livianos que se sustentan en frases tales como que «no se intenta probar la difusión del periódico», o en valoraciones cuasi subjetivas de los testigos propuestos por esta parte.

Respecto a la indemnización, es prácticamente imposible cuantificar los daños y perjuicios sufridos pero, no obstante, usando la lógica, es prácticamente seguro de que se han producido perjuicios económicos.

Existe jurisprudencia que guarda identidad con el presente supuesto, pues se refieren a equivocaciones cometidas al asociar imágenes con pies de fotografías que no se corresponden ( SSTS de 22 de abril de 1992 , 15 de diciembre de 1998 , 18 de julio de 1998 , y de 25 de enero de 1999 ).

La STS de 22 de abril de 1992 , a propósito de un reportaje sobre la prostitución masculina en el que se incluía una fotografía en la que, bajo un cartel de toros, aparecían hablando un joven y un adulto, perfectamente identificables y cuyo pie de foto decía: «EI joven, que no tiene reparos en hacer la "esquina", ofrece sus "servicios" previo pago de "equis talegos"». Eran un padre y un hijo charlando mientras esperaban que abrieran la taquilla de la plaza de toros de Los Ventas. Se condenó a los demandados a pagarles 18 030 €.

La STS de 15 de diciembre de 1998 , un reportaje sobre la inmigración ilegal titulado «La Pesadilla de la Tierra Prometida» incluía una fotografía de un adulto y un niño en una parada del Rastro. En el pie de foto decía: «Estos dos africanos "ilegales" montan un tenderete en el Rastro Madrileño». En realidad eran ciudadanos españoles que ejercían legalmente el comercio de prendas de vestir y los demandados fueran condenados a pagar una indemnización de 30 050 euros y a publicar la sentencia en el mismo periódico.

La STS de 18 de julio de 1998 , un diario canario de distribución gratuita publicó una noticia titulada «EE.UU: los médicos con SIDA no están obligados a divulgar su dolencia». La noticia se ilustró con la fotografía de un médico que pasaba consulta y aunque la imagen se tomó a contraluz, las personas eran perfectamente identificables. EI pie de foto decía: «Los profesionales de la salud tienen el mismo derecho que los pacientes a mantener en privado su enfermedad, según la Comisión Nacional». EI médico fotografiado solicitó una indemnización de 360 607 € y eI Tribunal Supremo convalidó la indemnización de 601 € fijada por la Audiencia Provincial.

Por último, cita la STS de 25 de enero de 1999 , un diario publicó la noticia de un juicio por exhibicionismo y lo ilustró con una fotografía en la que aparecía cubierto por una franja negra el rostro del acusado y descubierto el del demandante que solicitó una indemnización de 30 050 € y una rectificación. En primera instancia, se otorgó una indemnización de 15 025 € y la rectificación de la noticia. EI Tribunal Supremo casó la sentencia de apelación, revocó en parte la de primera instancia y otorgó una indemnización de 3 005 €.

Por último, cita la STS de 11 de diciembre de 2003 en un caso idéntico al que nos ocupa. El diario EI País de 4 de febrero de 1994, edición de Galicia, publicó un artículo sobre cuatro asesinatos cometidos en Nigran (Vigo), en los que se imputaba presuntamente a dos policías D. Millán y D. Gustavo. En la página 21 se publicó la fotografía de D. Eduardo, también policía, identificado como D. Millán. En el periódico del día siguiente en la Sección de Cartas al Director, se publicó la fe de errores con la correcta identificación de la persona cuya imagen aparecía en la fotografía y su falta de participación en los hechos. D. Eduardo demandó al periodista, al director del periódico y a la empresa editora. EI Juzgado acogió la demanda y su sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial. Interpuesto recurso por los demandados, este Tribunal condenó a los demandados a indemnizar solidariamente al demandante en 3 005,06 €.

Es un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, se advierte una diferencia a su favor y es que la intromisión se produce por dos veces y se sigue produciendo al no haberse retirado la fotografía de la página web del periódico.

Termina solicitando de la Sala «[...] tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación preparado por D. Tomás contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho , ordenando la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo, para que, por dicho tribunal "ad quem", previa su admisión, se dicte sentencia estimándolo, casando la sentencia recurrida, estimando la demanda formulada por D. Tomás , con condena de la parte demandada, haciendo el pronunciamiento procedente conforme a Ley sobre costas de las instancias, y condenando expresamente a la demandada, si se opusiere, a las costas del presente recurso».

Por ATS de 14 de julio de 2009 se admitió el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de la Editorial Extremadura, S.A., D. Juan Enrique y D.ª Inés , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Este motivo no desvirtúa los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida que confirmaba la del Juzgado de Primera Instancia.

El recurrente comienza su primer motivo con lo que denomina un ejercicio de reflexión que se traduce en un alegato subjetivo y tendencioso que se aleja de los hechos probados que han motivado la desestimación de la acción ejercitada por el recurrente, fundamentalmente, la rápida y efectiva actuación del medio de comunicación al subsanar de motu proprio al día siguiente el error padecido publicando la correspondiente rectificación pidiendo, además, públicamente disculpas no solo al recurrente sino a los lectores por el error padecido y la inexistencia de animus injuriandi.

No debe obviarse la importante y difícil función de los medios de comunicación. Es evidente que esa actividad como cualquier otra no está exenta de errores. Tanto es así que el legislador articuló una vía que permitiera la subsanación de errores cometidos por los medios de comunicación. Vía que aunque no fue ejercitada por el recurrente si fue utilizada por el medio en prueba de su buena fe publicando al día siguiente la rectificación correspondiente y evitando con su rápida actuación la causación de daño alguno. Es injusto exigir una prensa totalmente perfecta ( STC de 21 de enero de 1988 ).

Como establece la jurisprudencia de forma unánime ante un conflicto de derechos fundamentales para ver cual de ellos prevalece han de valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Y en este supuesto partimos de dos hechos que han sido declarados probados por el tribunal a quo: a) que en la información publicada no se cita al recurrente sino a su verdadero protagonista D. Cesareo y, en este sentido, la información publicada es veraz y digna de protección. La única coincidencia es que tanto éste como el recurrente habían sido alcaldes de la misma localidad; y b) que el error de la fotografía fue subsanado automáticamente por el medio aunque no fue interesado por el recurrente a quien se piden públicamente disculpas y, además, no acreditó la causación de daño alguno.

El análisis de la información publicada que realiza la Audiencia Provincial (FJ 2.º) no puede ser más acertado y objetivo.

Es continua y pacifica la jurisprudencia que reiteradamente ha establecido que gozan de protección aquellas informaciones veraces y de interés general, prevaleciendo en estos supuestos el derecho a la libertad de información; veracidad que no exige que los hechos o expresiones contenidos en la información sean rigurosamente verdaderos, sino que se impone un especifico deber de diligencia en la comprobación razonable de la verdad y la información rectamente obtenida y difundida es digna de protección aunque su total exactitud sea controvertible o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. Permitiéndose la subsanación de aquellos errores involuntarios por el medio y máxime cuando con ello se acredita la buena fe y la ausencia total de animus injuriandi.

La regla de la veracidad viene a fijar un deber de diligencia sobre el informador prestando el ordenamiento protección a la información rectamente obtenida aun cuando su total exactitud sea controvertible ( SSTC 6/1988 de 21 de enero , 171/1990 , 172/1990 y 40/1992 .

En un supuesto similar cita la STS de 28 de septiembre de 1996, RC n.º 3228/1992 .

En conclusión, atendidas las circunstancias concurrentes, solicita la íntegra desestimación de este primer motivo del recurso.

Al segundo motivo.

El recurrente alega que una vez acreditada la intromisión ilegitima se presume el daño y consecuentemente se genera la obligación de repararlo.

Lo cierto es que para que se presuma la existencia de daños morales debe haberse acreditado la intromisión invocada de modo que de no acreditarse esta (como ha sucedido en este caso) ningún daño se presume causado.

El demandante reclamaba una indemnización y justificaba el excesivo quantum [cuantía] por una serie de daños patrimoniales que no acreditó, cuestión que ya fue valorada y que, por tanto, no es objeto ahora de discusión. Por ello la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, (FJ 4.º) hace suyas las valoraciones del Juzgador a quo.

En este caso, la inexistencia de perjuicios queda patente por la actuación del periódico al subsanar el error automáticamente, (al día siguiente publicando la subsanación y pidiendo públicamente disculpas al recurrente y a los lectores) y se vislumbra clara y continuamente de las manifestaciones de éste que en su recurso afirma que son sus conocidos los que advierten el error y Ie manifiestan: « Tomás hemos visto la noticia y se han equivocado en el nombre». Se supone que esta afirmación es anterior a la rectificación. Por tanto, la inexistencia de cualquier perjuicio es clara.

El recurrente para justificar su improcedente petición económica y su elevando montante, pretende que esta Sala haga una nueva valoración de los hechos ya declarados probados en primera instancia.

Califica de liviano el criterio del Tribunal de apelación lo que además de improcedente supone desconocer los criterios del artículo 9.2 y 3 LPDH .

Teniendo en cuenta que ninguna prueba al respecto se practicó y que los pretendidos daños no llegaron a producirse, la conclusión no podía ser otra, pues es notorio que El Periódico Extremadura es un periódico regional con una difusión local y, por tanto, pequeña, circunstancia que choca con las elevadísimas pretensiones económicas del recurrente.

Las sentencias que cita en este motivo no son aplicables porque no consta la subsanación del error informativo por los medios y reflejan la escasa cuantía económica fijada por los tribunales (601 €; 3 005 €) cuantificaciones que nada tienen que ver con la injustificada pretensión económica del recurrente.

Finalmente, la solicitud de publicación íntegra de la sentencia, resulta igualmente improcedente no solo por la inexistencia de intromisión en el honor sino por resultar excesiva a los fines pretendidos por el legislador ( SSTS de 30 de noviembre de 1999 y de 16 de diciembre de 19889.

En conclusión, solicita la desestimación del segundo motivo de casación al no constar acreditado la causación de daño alguno por haberse subsanado eficazmente el error padecido.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito lo admita teniendo por formulado en tiempo y forma escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación de D. Tomás y en su día previos los trámites correspondientes en Derecho se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de casación aducido de adverso con expresa imposición de las costas al recurrente».

El Ministerio Fiscal informa, en resumen, lo siguiente:

Apoya los motivos interpuestos en base a las siguientes razones:

Infracción del artículo 18 CE y artículos 7.7 y 9.3 LPDH .

Considera el recurrente que la publicación de su fotografía en un periódico de máxima difusión y asociada a la comisión de actividades delictivas constituye una intromisión ilegitima en su derecho al honor.

Sobre la cuestión de la colisión entre los derechos fundamentales a la libertad de información, de una parte, y el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, de otra, constituye reiterada doctrina jurisprudencial la de que el primeramente mencionado, como regla general, debe prevalecer, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos públicos que sean de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen, por contribuir, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, como también lo es la relativa a que todo medio de comunicación, antes de decidirse a dar publicidad a una noticia de las expresadas características que pueda afectar al honor de una persona, debe emplear un específico y razonable deber de diligencia en la comprobación de su veracidad.

La comunicación que la CE protege es la que transmite información veraz, que, además, sirve en la práctica para salvaguardar a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la noticia su profesión específica ( SSTC 6/81, de 16 de marzo , y 30/82, de 1 de junio ); la comunicación veraz, en el sentido del artículo 20.1 d) CE , significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad en los medios de comunicación social ( STC numero 105/1990 ), pues cuando la noticia divulgada, sea escrita o gráfica, pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a que se refiere, ese deber de adverar la realidad del contenido de la información adquiere su máxima intensidad.

En el presente caso el error en que incurrió la exposición gráfica de la noticia, alcanza significación suficiente para entender quebrantado su carácter de información veraz, al interrelacionarse la fotografía del recurrente con el contenido escrito de la información para formar un todo, pues fue omitida la obligación de comprobar o contrastar la veracidad de dicha información gráfica y ha habido negligencia o irresponsabilidad al facilitarla, sin la debida comprobación, como hecho cierto, con el efecto de que su divulgación supone sin duda menosprecio o descrédito en la consideración de la persona del actor. La rectificación posterior, no propiciada por el interesado, no ha reparado debidamente el error informativo.

La publicación de la fotografía del recurrente confundiéndole con un condenado por un delito de estafa no entra en el campo de algunos errores circunstanciales que pueden no afectar a la esencia de lo informado, pues, por efecto de su relevancia y de la omisión de comprobación ya manifestada, constituye una intromisión en el derecho al honor, no subsanada con la rectificación indicada. Su rectificación es una diligencia tardía y no plenamente eficaz, pues como afirma el recurrente ya había impactado en la gente y resultaba difícil hacer desaparecer por completo su consecuente trascendencia.

La doctrina consolidada de esa Sala así lo manifiesta y cuando se aparta de los predicados éticos de la veracidad, alcanza consideración de noticia insidiosa, por ser información no comprobada con datos objetivos según los cánones de la profesionalidad, siendo únicamente disculpables los errores circunstanciales que no afectan a la esencia de lo informado ( SSTS de 27-2-1991 , 13-7-1992 , 24-4-1994 , 14-12-1995 , 24-6-1996 y 30-12-1996 y SSTC que excluyen las invenciones, rumores y meras insidias de 25-3-1991 , 5-3 y 15-6-1993 , 29-4-1994 , 11-12-1995 y 21-11-1996 ). Así, la STS de 5 de abril de 1994 considero constitutiva de intromisión ilegítima una información sobre compra de drogas en determinados locales que en sí misma no era inveraz, pero que se convertía en ilícita al aparecer acompañada de una fotografía del local del demandante, no implicado en tales actividades. Recurrida en amparo, la STC 183/95, de 11 de diciembre , confirmó la anterior.

Esa Sala ha insistido en la misma línea. Así la STS de 15 de diciembre de 1998 (RC n.º 2449/94 ) considero ilegítima la ilustración de un reportaje sobre inmigración ilegal con una fotografía de los demandantes que estos habían consentido en cuanto a su captación, pero no en cuanto a su uso posterior mediante un pie de foto que los asociaba con una situación de ilegalidad que en su caso no se daba.

Y la STS de 25 de enero de 1999 (RC n.º 2683/94 ) apreció también intromisión ilegítima en la información sobre un juicio por exhibicionismo acompañada de la fotografía a cara descubierta de quien no era imputado mientras se cubría con una franja negra el rostro del verdaderamente acusado.

En el presente caso también el núcleo de la cuestión consiste en la negligencia del medio informativo al asociar la noticia sobre una actividad delictiva con la imagen de quien nada tenía que ver con ella, suscitando en quien recibe la noticia la creencia inducida de que la persona fotografiada había sido condenada por un delito. Mediante la imagen del demandante se perjudico su honor sin justificación alguna, «menoscabando su fama», como prevé el artículo 7.7 LPDH o como señalo la STC 76/1995 , haciéndole desmerecer en la consideración ajena.

De ese modo, por la escasa diligencia del periódico, ha resultado la posible imputación a un inocente de un acto socialmente rechazable, cuya atribución a una persona la hace desmerecer en el concepto público. Es incuestionable que faltó diligencia en la comprobación de la noticia y con su descuido provoco el error de confundir la identidad fotográfica de la persona incluida en la imagen difundida. En este mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 25/01/99 , 27/01/98 , 30/03/2001 , 15/09/2008 y 11/12/2003 .

Por todas las razones expuestas apoyamos el presente motivo.

Por infracción de los artículos 7 y 9 LPDH .

Considera el recurrente que acreditada la intromisión ilegítima se presume la existencia de perjuicio y en consecuencia solicita indemnización (artículo 9.3 LPDH ):

Esa Sala se ha pronunciado en el sentido de que toda intromisión ilegítima conlleva implícitamente un daño moral indemnizable ( SSTS de 18 de abril de 1989 y 19 de marzo de 1990 ). En el presente supuesto se ha producido un daño al honor del recurrente, procede reconocer y cuantificar el daño moral producido, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la atribución al recurrente de la condena por un delito de estafa, algo cuya gravedad y trascendencia es indudable, la publicación en un periódico cuya difusión es notoria y además la reiteración de la conducta de los demandados, publicando la foto equivocada en dos ocasiones y la segunda conociendo ya el error cometido en la primera ocasión, son razones todas ellas que nos Ilevan a solicitar el apoyo del presente motivo de casación.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 2 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa)

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. D. Tomás interpuso demanda contra el Periódico Extremadura, editorial Extremadura S.A., D. Juan Enrique y D.ª Inés fundada en que han cometido una intromisión ilegítima en su honor al haber divulgado unos hechos inveraces que afectaban a su reputación y buen nombre, de acuerdo con los siguientes hechos: a) el 9 de mayo de 2004 se publicó en el Periódico Extremadura, página 25, un artículo sobre la tramitación de una moción de censura en el Ayuntamiento de Almaraz que se acompañaba con una fotografía de D. Tomás , ex alcalde de Almaraz y al pie de la misma figura el nombre de D. Cesareo , también ex alcalde de Almaraz y se acompañaba el siguiente texto: «eI anterior alcalde, procesado por estafa, vuelve al gobierno municipal»; b) el 28 de diciembre de 2005 se publica un nuevo artículo con la correspondiente fotografía donde se vuelve a adjudicar a D. Tomás la identidad de D. Cesareo , titulado: «condenado por estafa el primer teniente alcalde de Almaraz». En consecuencia, solicita se condene a los codemandados a indemnizar conjunta y solidariamente al demandante en la cantidad de 30 000 €. Solicitó también que se condenase a la editora del periódico a retirar de su página web la imagen del demandante relacionada con las noticias y a publicar íntegramente la sentencia que ponga fin a este procedimiento dentro de los diez días siguientes a que se requierese a su director, una vez sea firme, de manera análoga y con tratamiento informativo similar a la publicación de la información motivadora del mismo.

2. El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Navalmoral de la Mata desestimó la demanda ya que: a) no existe intromisión en el honor y sí una confusión censurable en unas noticias en las que se identifica claramente al protagonista del presunto hecho delictivo (D. Cesareo ); b) en la primera noticia publicada el 9 de mayo de 2004 se identifica a D. Cesareo que ha sido «procesado como presunto autor de un delito de estafa»; el nombre del demandante no aparece en el artículo pero sí su fotografía con el pie « Cesareo , durante un pleno cuando era alcalde»; c) la segunda noticia publicada el 28 de diciembre de 2005 se refiere únicamente a D. Cesareo pero incluye la fotografía del demandante sin más mención; d) estos dos errores de infografía fueron corregidos por el periódico al día siguiente con una rectificación en la fe de erratas y se incluyó la fotografía correcta del Sr. Cesareo (lo que no suele ser habitual en la fe de erratas), tras el segundo error lo que advera la buena intención del periódico (« Tomás no tiene nada que ver con este hecho por lo que pedimos disculpas»); e) el demandante alega los grandes perjuicios que le ha causado la publicación de las dos noticias pero no lo demuestra y tampoco prueba la difusión del periódico para valorar la pertinente indemnización; f) el demandante admite que no ejerció la posibilidad de rectificación y por dos veces el periódico procedió de oficio sin mediar reclamación (el Sr. Tomás declaró que llamó repetidamente al periódico pero tampoco lo pudo demostrar) a publicar la rectificación en la fe de erratas y sancionó al responsable del error, Sr. Lorenzo ; g) la publicación de la fotografía por dos veces es un error circunstancial que no afecta a la esencia de lo informado, por tanto, no constituye una intromisión en el derecho al honor y a la imagen del actor debidamente subsanada con la rectificación indicada.

3. Interpuesto recurso de apelación fue desestimado por la Audiencia Provincial de Cáceres con base en que: a) según el primer motivo del recurso de la prueba practicada ha quedado suficientemente acreditado que los artículos publicados constituyen una intrusión ilegítima en el honor del apelante desde la primera publicación que resulta más rotunda en la segunda en la que se afirma que ha sido condenado por estafa a dos años de prisión y a una multa de 1 080 €; b) se ha cometido por dos veces un error involuntario en la identificación fotográfica de una persona que corresponde a la identidad de otra que ha sido condenada por estafa, pero fue subsanado de forma inmediata por el periódico lo que impidió las consecuencias dañosas para el apelante y tal rectificación es un mecanismo idóneo para corregir las equivocaciones que involuntariamente y a veces de manera inevitable afectan a una información; c) aunque durante el proceso la parte actora sostuvo que interesó el derecho de rectificación, esta circunstancia no ha quedado acreditada; así, D. Tomás reconoce que no dirigió escrito al director del periódico interesando la rectificación de la noticia sino que únicamente se puso en contacto con un empleado del periódico pero sin concretarlo; lo único que queda acreditado, es que puso una denuncia ante la Guardia Civil; d) no cabe imputar a los codemandados los hechos por los que se les demanda, pues no han tenido intención de atentar contra el honor y dignidad del demandante, por tanto, no procede fijar indemnización. Añade que hipotéticamente y para el caso de que así fuera, la indemnización requeriría la constatación del daño causado y como pone de manifiesto la sentencia de instancia no hay prueba alguna al respecto por lo que hace propios los argumentos que han servido al juez de instancia para desestimar la demanda por considerarlos correctos y ajustados a Derecho.

4. Contra esta sentencia se interpuso un recurso de casación al amparo del artículo 477.2.1.º LEC que ha sido admitido.

5. El Ministerio Fiscal al evacuar el trámite correspondiente ha interesado la estimación del recurso.

Enunciación del primer motivo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo primero.- «Mediante este primer motivo de recurso se denuncia que la Sala sentenciadora ha incurrido en vulneración del artículo 18.1 de la Constitución, al declarar que los hechos enjuiciados no constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. Esta parte considera que los hechos acaecidos y probados sí son, por el contrario, claramente atentatorios contra el honor de nuestro representado, sin que, en ningún caso, tales hechos puedan verse amparados o justificados por el ejercicio del derecho fundamental a la información tutelado por el artículo 20.1 de la Constitución».

El motivo se funda en síntesis en que a) cuando se produce un conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la información prevalece este cuando la información ofrecida es de interés público y veraz, es decir, que el informador ha actuado diligentemente en la comprobación de la noticia; y en el supuesto que nos ocupa la falta de veracidad de la noticia es evidente, pues no es veraz un artículo con una fotografía confundida, pues esa ilustración es parte esencial del conjunto del artículo; b) la diligencia exigible a un profesional es la propia de su oficio y como el mismo error se ha cometido dos veces no hay excusa posible para justificarlo, lo que revela la falta absoluta de diligencia; c) la publicación por dos veces de la fotografía sobre la identidad del primeramente procesado y luego condenado no es un error circunstancial ya qué afecta a la esencia de lo informado; d) a día de hoy la noticia con la fotografía del recurrente sigue en internet, lo que demuestra nuevamente la absoluta falta de diligencia; e) las rectificaciones de la noticia al día siguiente no son suficientes para paliar y evitar el daño; f) el derecho de rectificación es un derecho potestativo del perjudicado que Ie faculta para solicitar la inserción de su versión sobre los hechos que considera inexactos, pero el ejercicio de este derecho es independiente de la reparación del daño causado por la difusión de la noticia ( STC 168/1986, de 22 de diciembre ).

De lo expuesto resulta que según el recurrente, la Audiencia Provincial ha vulnerado el artículo 18.1 CE , al declarar que los hechos enjuiciados no constituyen intromisión ilegítima en el derecho al honor y ha errado en la ponderación de los derechos en conflicto, pues la comunicación que la CE protege es la que transmite información veraz ( SSTC de 16 de marzo de 1981 y de 1 de junio de 1982 ) que significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad, pues cuando la noticia divulgada, sea escrita o gráfica pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a que se refiere, ese deber de adverar la realidad del contenido de la información adquiere su máxima intensidad.

El motivo debe ser estimado.

Libertad de información, libertad de expresión y derecho al honor.

1. El artículo 20.1.a) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

   La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

   Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y sólo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante ( STC 107/1988, de 8 de junio , 105/1990 y 172/1990).

   El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos ( STC 14/2003, de 28 de enero , FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella ( STC 216/2006, de 3 de julio , FJ 7).

   La jurisprudencia constitucional y la ordinaria consideran incluido en la protección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 25 de marzo de 1993 , 20 de diciembre de 1993 ; 24 de mayo de 1994 ; 12 de mayo de 1995 ; 16 de diciembre de 1996 ; 20 de marzo de 1997 , 21 de mayo de 1997 , 24 de julio de 1997 , 10 de noviembre de 1997 , 15 de diciembre de 1997 ; 27 de enero de 1998 , 27 de julio de 1998 y 31 de diciembre de 1998 ; 22 de enero de 1999 ; 15 de febrero de 2000 , 26 de junio de 2000 ; 30 de septiembre de 2003 ; 18 de marzo de 2004 , 5 de mayo de 2004 , 19 de julio de 2004 , 18 de junio de 2007 ) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor.

   El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

   La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 y 22 de julio de 2008 ).

2. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).

   En caso de concurrir en un mismo texto aspectos de información y de opinión los primeros deben sujetarse a los límites propios del ejercicio del derecho a la libertad de información ( STC 111/2000 ).

   La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4).

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde esta perspectiva, (i) por una parte, la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública; por otra parte, según la jurisprudencia que antes se ha citado, tratándose del prestigio profesional debe examinarse si el ataque reviste un cierto grado de intensidad para que pueda apreciarse una trasgresión del derecho fundamental; (ii) la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( STC 139/2007 ). El requisito de la veracidad no empece que la total exactitud de la noticia pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado ( SSTC 6/1988, de 21 de enero , 105/1990, de 6 de junio , 171/1990, de 12 de noviembre , 172/1990, de 12 de noviembre , 40/1992, de 30 de marzo , 232/1992, de 14 de diciembre , 240/1992, de 21 de diciembre , 15/1993, de 18 de enero , 178/1993, de 31 de mayo , 320/1994, de 28 de noviembre , 76/1995, de 22 de mayo , 6/1996, de 16 de enero , 28/1996, de 26 de febrero , 3/1997, de 13 de enero , 144/1998, de 30 de junio , 134/1999, de 15 de julio , 192/1999, de 25 de octubre , 53/2006, de 27 de febrero , FJ 6); (iii) la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000, de 5 de mayo ; 99/2002, de 6 de mayo ; 181/2006, de 19 de junio ; 9/2007, de 15 de enero ; 139/2007, de 4 de junio y 56/2008, de 14 de abril ).

Prevalencia del derecho al honor sobre el derecho a la libertad de información en el caso enjuiciado.

La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto fundamenta los siguientes razonamientos (que exponemos siguiendo los correlativos epígrafes del FD anterior):

1. Los dos artículos a los que se imputa la vulneración del derecho fundamental al honor del recurrente contienen en su parte preponderante información y, en consecuencia, deben sujetarse en cuanto a ella a los límites propios del ejercicio del derecho a la libertad de información.

   Las informaciones controvertidas redundan en descrédito del recurrente, pues este es el efecto propio de la imputación de hechos delictivos de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que interesa la estimación del recurso.

   Se advierte, en suma, la existencia de un conflicto entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor del recurrente.

2. En el terreno abstracto, debe considerarse, pues, como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información, especialmente si es ejercido por profesionales en medios de comunicación, y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho al honor del recurrente.

3. El examen del peso relativo de ambos derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

   (i) Las partes reconocen que la información objeto de controversia tiene relevancia pública e interés general y este extremo, admitido por la sentencia recurrida, no resulta discutido.

   (ii) En síntesis, la sentencia recurrida rechaza la lesión del derecho al honor del recurrente, en cuanto ahora interesa, en que las informaciones contenían hechos veraces y que los errores cometidos por la inserción de dos fotografías del recurrente como si fuera el protagonista de las noticias son errores circunstanciales que además, fueron subsanados inmediatamente al día siguiente en la fe de errores del periódico.

   Esta Sala no comparte la apreciación de la sentencia recurrida en el sentido de que las informaciones controvertidas sean veraces, pues el informador no operó con un razonable deber de diligencia, de manera suficiente para entender cumplido el requisito de la veracidad. El error de identificación en que se incurrió en la exposición gráfica de la noticia, que constituye el objeto del debate, alcanza, en este caso, significación suficiente para entender quebrantado su carácter de información veraz, al interrelacionarse la equivocada fotografía integrada en el artículo con el contenido escrito de la información para formar un todo, pues fue omitida la obligación de comprobar o contrastar la veracidad de dicha información gráfica, y ha habido negligencia o irresponsabilidad al facilitarla, sin la debida comprobación, como hecho cierto, con el efecto de que su divulgación supone sin duda menosprecio o descrédito en la consideración de la persona del demandante ( SSTS 11 de diciembre de 2003, RC n.º 451/1998 y 15 de septiembre de 2008, RC n.º 2422/2002 ).

   La comunicación veraz en el sentido del artículo 20.1 d) de la CE significa información comprobada según los cánones de la profesionalidad en los medios de comunicación social ( STC número 105/1990 ), pues cuando la noticia divulgada, sea escrita o gráfica, pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a que se refiere, ese deber de adverar la realidad del contenido de la información adquiere su máxima intensidad, y, en el supuesto del debate, es evidente que el informador ha actuado de manera negligente e irresponsable, con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado mediante la fotografía publicada.

   Por otra parte, los errores o inexactitudes que no afectan al cumplimiento del requisito de veracidad son aquellos que no alteran el núcleo de la información. En este supuesto los errores cometidos afectan a un aspecto esencial de la información transmitida, cual es la identidad de la persona procesada y luego condenada por un delito de estafa, por tanto, no puede considerarse un error circunstancial ( STS 31 de diciembre de 2002, RC n.º 1797/1997 ).

   En definitiva, la publicación de las dos fotografías erróneas para ilustrar los artículos no entra en el campo de los errores circunstanciales que pueden no afectar a la esencia de lo informado, pues por su relevancia y por la omisión de comprobación ya manifestada, constituye una intromisión en el derecho al honor de D. Tomás .

   Las fotografías en las que erróneamente se identifica al recurrente como el ex alcalde de Almaraz procesado y luego condenado por un delito de estafa inducen a error sobre la identidad del protagonista de las noticias y constituyen de acuerdo con los artículos 1 y 7.7 de la LPDH una intromisión ilegítima en el honor del recurrente.

   (iii) Exposición no injuriosa. Este extremo no ha sido cuestionado.

   En suma, esta Sala de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que el juicio de ponderación por parte de la sentencia recurrida no se ha ajustado de manera satisfactoria a las pautas fijadas jurisprudencialmente y, por ende, en ella se aprecia la infracción denunciada en el motivo de casación.

Enunciación del segundo motivo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo segundo.- «Mediante este segundo motivo de recurso se denuncia que la Sala sentenciadora ha incurrido en vulneración, por inaplicación, de los artículos 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, pues, suficientemente acreditada la intromisión ilegítima, se presume el daño y consecuentemente se genera la obligación de repararlo».

Dicho motivo se funda en síntesis en que, a) acreditada la intromisión ilegítima procede el resarcimiento de los daños y perjuicios (artículo 9 LPDH ); b) es prácticamente imposible cuantificar los daños y perjuicios, pero por lógica es prácticamente seguro que se han producido; c) hay jurisprudencia referida a equivocaciones al asociar imágenes con pies de fotografías que no se corresponden ( SSTS de 22 de abril de 1992 , 15 de diciembre de 1998 , 18 de julio de 1998 , 25 de enero de 1999 y, especialmente, la de 11 de diciembre de 2003 en un caso idéntico al que nos ocupa que reconoció una indemnización de 3 005,6 €), y d), además, la intromisión en el derecho al honor se produce dos veces y se sigue produciendo al no haberse retirado la fotografía de la página web del periódico.

Este motivo debe ser estimado por las mismas razones expuestas al resolver el primer motivo de casación.

Cuantía de la indemnización.

La estimación del recurso determina que esta Sala, asumiendo funciones de instancia se pronuncie sobre las pretensiones contenidas en la demanda.

Apreciada la intromisión ilegítima en el derecho al honor del recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3 LPDH «[l]a indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.»

En cuanto a las circunstancias del caso, en la medida en que la ley no las concreta, ha señalado esta Sala, sentencia de 21 de noviembre de 2008, RC n.º 1131/2006 que «queda a la soberanía del tribunal de instancia hacerlo, señalando las que, fruto de la libre valoración probatoria, han de entenderse concurrentes y relevantes en este concreto caso para cifrar la cuantía indemnizatoria».

En la demanda solicitaba una indemnización de 30 000 €, petición que debe ser estimada.

También solicitaba en la demanda que se condenara a la editorial Extremadura, S.A., como editora del periódico, a que retire de su página web la imagen de D. Tomás , petición que igualmente debe ser estimada para el supuesto de que no haya sido retirada.

Y, por último, interesaba la publicación íntegra de la sentencia que ponga fin a este procedimiento, dentro de los diez días siguientes a que se requiera al director del periódico, una vez sea firme, de manera análoga y con tratamiento informativo similar a la publicación de la información motivadora del mismo. Esta petición debe ser desestimada, pues como ha quedado expuesto en el FJ anterior, el periódico rectificó al día siguiente de la publicación de las dos fotografías erróneas en la fe de errores, en una página de opinión, pero por su propia naturaleza debe suponerse de amplia audiencia. Y, por tanto, se consideran suficientes estas dos rectificaciones, sin que sea necesaria la publicación de la sentencia en los términos solicitados por el recurrente en su demanda.

Estimación del recurso.

Según el artículo 487.2.º LEC , si se tratare de los recursos de casación previstos en los números 1.º y 2.º del apartado 2 del artículo 477 , la sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo o en parte, la sentencia recurrida.

Estimándose fundado el recurso, procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y estimar parcialmente la demanda.

Se devengarán los intereses procesales desde la fecha de nuestra sentencia, con arreglo al artículo 576 LEC , dado que en ella se establece la condena al pago.

De conformidad con el artículo 398 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no ha lugar a imponer las costas de la apelación ni las de este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.