STS 61/2011, 17 de Febrero de 2011

Ponente:Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Número de Recurso:11073/2010
Número de Resolución:61/2011
Fecha de Resolución:17 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DERECHO DE DEFENSA. EXTRANJERO. DERECHO A SER INFORMADO. Se plantea la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 520.2 LECrim . porque cuando fue detenido el recurrente desconocía el idioma castellano y sin embargo se indica por la Policía que fue informado de sus derechos, sin letrado y sin interprete. Es cierto que la deducción que la Sala realiza de que el acusado, dada su estancia en Perú y la facilidad de que disponen los ciudadanos de los países del Este de Europa para el aprendizaje de idiomas, debe tener un conocimiento suficiente del castellano es discutible, pero también lo es que una vez detectada la presencia de la droga en el equipaje del acusado, la actuación policial se limito a la comunicación de que quedaba detenido, lo cual es comprensible para cualquier persona, y a documentar la información de derechos al mismo, información que fue lo suficiente comprensible para que el recurrente manifestase su deseo de ser asistido por el Letrado de turno de oficio, que comuniquen la detención al Consulado y ser asistido por un interprete. SI el acusado extranjero no prestó declaración en sede policial precisamente por la falta de interprete, no puede entenderse producida la vulneración denunciada. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Lago Pato.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, incoó Procedimiento abreviado con el número 6 de 2009, contra Bernardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 2ª, con fecha 16 de julio de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 15:30 de la tarde del 30 de marzo del año 2009, Bernardo , de nacionalidad croata, sin antecedentes penales, y en situación irregular en España acababa de llegar al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM000 de la Cía. Iberia procedente de Lima (Perú).

Había facturado en el avión como equipaje una mochila grande de alpinismo, en cuyo interior se encontraban tres paquetes de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con los siguientes pesos:

1) Un paquete de 1.310 gramos, con una pureza del 42,21, lo que totaliza 552,82 gramos de cocaína pura.

2) 2 paquetes con un peso de 2.420 gramos, y una pureza del 57,61, lo que totaliza 1.393,92 gramos de cocaína pura.

El valor aproximado en el marcado de la cocaína que contenía los tres paquetes se ha tasado en 91.112,84 euros.

Se le incautaron al procesado cupones y tarjetas vuelos Lima-Madrid y Madrid-Barcelona, pues su destino final.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Bernardo , como autor de un delito contra la salud pública, ya calificado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 AÑOS Y 1 DÍA DE PRIVACION DE LIBERTAD, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 91.112,84 #, y pago de las costas del presente juicio.

Hágase abono del tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa conforme el art. 58 del O . Penal.

En virtud de lo dispuesto en el art. 89.1 del O . Penal, la pena será sustituida por la expulsión del condenado a su país de origen, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena, sin posibilidad de volver a España por 10 años.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bernardo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de Bernardo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 24 CE . por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6 CP . como muy cualificada.

TERCERO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . se denuncia quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se considera pertinente.

Quinto

Instruidos el Ministerio Fiscal y el recurrente del recurso interpuesto, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que del recurso ha realizado el recurrente al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de noviembre de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero plantea la nulidad de actuaciones por vulneración del art. 520.2 LECrim . porque cuando fue detenido el recurrente desconocía el idioma castellano y sin embargo se indica por la Policía que fue informado de sus derechos, sin letrado y sin interprete, cuando en el acta de 30.3.2009 pide interprete, así como se informe a su Consulado, lo que revela que ignoraba el idioma en que se le hablaba y su deseo de intervención de sus compatriotas consulares, pero no revela su cabal y completo entendimiento de los derechos de que es informado, por lo que no puede ser verdadera la manifestación contenida en el acta de 31.3.2009, elaborada a presencia de letrado de oficio de que en el momento de su detención fue informado de su situación de detenido, motivo y derechos que le asisten según la legislación vigente.

El art. 520.2 hace referencia al derecho a ser informado todo detenido, en primer lugar, de forma inmediata lo que debe entenderse como el deber de la fuerza actuante de hacerlo lo más pronto posible, dentro del despliego de su mayor diligencia ( SSTS. 22.7.2004 y 5.2.2003 ), de los hechos que motivan su detención, requisito sine qua non para ejercitar el derecho de defensa ( STC. 105/83 de 23.11 ). En segundo lugar, ha de ser informado de las razones motivadores de la privación de libertad, es decir en base a qué precepto se le detiene, y por último, también la información ha de referirse a los derechos que le asisten (sobre estas garantías y derechos se han pronunciado las sentencias del TEDH de 26.4.79, caso Luerdecke , 4.12.79 caso Schiester , 26.3.82, caso Adolfo , 10.2.83 caso Albert y la Comté ; y 21.2.84 caso Dztürk .

Tal como ha puesto de manifiesto la STC. 21/97 de 10.2 , las garantías del detenido de ser informado de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, adquieren un sentido protector ante la situación, establecida en el art. 520.1 LECrim . de que hayan de realizarse, tras la detención preventiva de una persona y su conducción a dependencias policiales, diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, incluida la declaración del detenido, dada la innegable importancia de dichas garantías para el ejercicio de la defensa y siendo su finalidad la de asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra en la eventualidad de quedar sometido a un proceso, procurando así la norma constitucional que la situación de sujeción que la detención implica no produzca en ningún caso la indefensión del afectado ( SSTC. 339/2005 de 20.12 , 342/93 de 18.11 ).

En apartado c) de este art. 520.2 recoge el derecho a ser asistido gratuitamente por su intérprete cuando se trate de un extranjero que no comprende o no hable el castellano.

La importancia de la presencia en juicio de un intérprete que traduzca al interesado todo aquello que tiene lugar en el plenario y que aquél no puede comprender, se justifica por sí sola ( STS. 835/2007 de

23.10 ).

Como afirma la STC 188/1991, 3 de octubre -y recuerda la STC 181/1994, 3 de octubre -, la exigencia de intérprete en el proceso penal para todas aquellas personas que desconozcan el idioma castellano deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (art.

24.1 ) y a la defensa (art. 24.2 ). Tal exigencia es, asimismo, reconocida tanto en el art. 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como en el art. 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia, o en el Tribunal. Asimismo, el art. 398 de la LECrim , en relación con los arts. 440, 441 y 442 de la misma ley , establece que si el procesado no conociere el idioma español se nombrará un intérprete, que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente.

La STC. 71/88 de 19.4 precisa que: "El Derecho positivo español, en esta materia de nombramiento y designación de intérpretes, para facilitar y posibilitar la comunicación de los llamados ante la justicia penal y sus colaboradores no es, en efecto, completo. El art. 398 de la L. E. Crim . provee en cierto modo a esta necesidad al establecer que «si el procesado no supiera el idioma español o fuese sordomudo se observará lo dispuesto en los arts. 440, 441 y 442» de dicha Ley . Estos preceptos regulan el nombramiento de intérpretes y la forma de realización del interrogatorio del testigo, del procesado o de cualquier persona que precise su asistencia. En el mismo o parecido sentido se pronuncian los arts. 785 -actual 762.8ª (procedimiento de urgencia) y el 711 , ya en la fase del juicio oral, entendiéndose que tal precepto, por natural analogía y sentido final, es aplicable al inculpado o acusado. Por otra parte, y en aplicación estricta a detenidos o presos, el art. 520 de la misma Ley sienta el derecho a ser asistido de intérprete respecto del extranjero que no comprenda o no hable el español, derecho que este Tribunal, en su STC 74/1987, de 25 de mayo , lo ha interpretado como extensivo a los españoles que no conozcan suficientemente el castellano, valorando no sólo el derecho y deber de conocerlo (art. 3 C. E .), sino el hecho concreto de la ignorancia o conocimiento precario del castellano, en cuanto afecte al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de defensa (art. 24 C. E .). Sin embargo, estas normas, en lo que pudieran tener de incompletas, han de ser interpretadas, no sólo de acuerdo con la Constitución, sino con las internacionales, por obra del art. 10.2 de la C. E . y en cuanto constituyen también (art. 96 ) nuestro ordenamiento interno.

La Comisión Europea ha indicado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua y porque es un complemento de la garantía de un proceso justo y de una audiencia pública, así como de «una buena administración de justicia». Doctrina que se repite en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 28 de noviembre de 1978 (caso Luerdecke Belkacen y Koc). No cabe duda que esas normas y doctrina han de relacionarse con las demás reglas contenidas en los mismos y citados preceptos, tanto por su conexión lógica, como por su idéntica finalidad, es decir, la consecución de un proceso justo. En este sentido hay que aludir al derecho del detenido a ser informado de la acusación en una lengua que comprenda [art. 6.3 a) del Convenio ; 14.3 a) del Pacto], al de disponer de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa [6.3 b) del Convenio; 14.3 b) del Pacto, y al de ser asistido por un defensor elegido o, en su defecto, por uno designado de oficio [6.3 c) y 14.3 d) respectivamente].

La STC. 74/87 por su parte, recuerda que "el derecho a ser asistido de un intérprete deriva del desconocimiento del idioma castellano que impide al detenido ser informado de sus derechos, hacerlos valer y formular las manifestaciones que considere pertinentes ante la administración policial. Este derecho debe entenderse comprendido en el art. 24 de la Constitución en cuanto dispone que en ningún caso puede producirse indefensión. Y aunque es cierto que este precepto parece referirse a las actuaciones judiciales debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena y, entre ellas, a las diligencias policiales cuya importancia para la defensa no es necesaria ponderar.

La atribución de este derecho a los españoles que no conozcan suficientemente el castellano y no sólo a los extranjeros que se encuentren en ese caso no debe ofrecer duda. Lo contrario supondría una flagrante discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución. No cabe objetar que el castellano es la lengua española oficial del Estado y que todos los españoles tienen el deber de conocerla (art. 3.1 de la Constitución), ya que lo que aquí se valora es un hecho (la ignorancia o conocimiento insuficiente del castellano) en cuanto afecta al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de defensa. Ciertamente, el deber de los españoles de conocer el castellano, hace suponer que ese conocimiento existe en la realidad, pero tal presunción puede quedar desvirtuada cuando el detenido o preso alega verosímilmente su ignorancia o conocimiento insuficiente o esta circunstancia se pone de manifiesto en el transcurso de las actuaciones policiales.

Asimismo esta Sala en STS. 867/2000 de 23.5 tiene declarado que..."Es razonable -dice la STC de 20 de junio de 1994 -que el derecho a ser asistido gratuitamente por un interprete haya de ser incluido sin violencia conceptual alguna en el perímetro de este derecho fundamental (derecho a la defensa) aún cuando la norma constitucional no lo invoque por su nombre. Para que se produzca una indefensión derivada de un defecto a la tutela judicial con relevancia constitucional y consecuente vicio del proceso no es bastante con que aparezca en la causa una infracción de mera forma, sino que es preciso que alcance realmente a causar una efectiva indefensión material porque impida al interesado hacer alegaciones y defenderse o ejercitar su derecho de contradicción en un proceso. No es el nombramiento o no de interprete para un acusado extranjero la cuestión que pueda suscitar y dar la medida de la indefensión, sino el de conocimiento real por el interesado de la lengua en que el proceso se siga de tal modo que está imposibilitado de conocer de lo que se le acusa, de comprender lo que se diga, y de expresarse él mismo en forma que pueda ser comprendido sin dudas ( Sentencias de 2 de enero de 1998 y 28 de febrero de 1994 ). La mera condición de extranjero no conlleva la necesidad de interprete si el acusado comprende y maneja con fluidez y soltura más que suficiente nuestro idioma ( STC de 20 de junio de 1994 ). El propio Tribunal vendrá obligado, si por la forma de expresarse el interrogado, considera que no conoce adecuadamente el idioma en el que se le interroga, a velar por los derechos del acusado, proporcionándole el intérprete adecuado ( Sentencia de 20 de octubre de 1993 ). Por lo demás se trata de un derecho que estando ya reconocido en el ámbito de las actuaciones judiciales (art. 231.5 LOPJ; arts. 440, 711 y 758.2 LECr.) también ha de reconocerse en el ámbito de las actuaciones policiales que preceden a aquéllas y que en muchos casos les sirven de antecedente ( STC. 74/1987 ).

El incumplimiento de las previsiones de este precepto y las consecuencias de la falta de información de derechos puede suponer la nulidad de las pruebas ilegítimamente obtenidas, la incoación de un procedimiento de habeas corpus para solicitar la puesta a disposición del detenido, la denuncia de posibles infracciones disciplinarias o periciales e inclusive interponer recursos ante los órganos jurisdiccionales y ante el Tribunal Constitucional en amparo. En concreto la STS. 26.05.07 precisa que la inexistencia de intérprete puede generar la nulidad de la declaración, si no comprende las preguntas que se le dirijan a las demás actuaciones que contribuyan a establecer los términos de la imputación ( STS. 29.12.97 , con el efecto de no poder esa declaración ser apreciada como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia. Pero esta declaración carece de autarquía. Si contamina las restantes pruebas conduce a la absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecida en el art. 24 CE . al no existir prueba de cargo que pueda sustentar el fallo condenatorio. Y si no produce tal efecto la consecuencia será determinar si la prueba no afectada y tomada en cuenta por el Juzgador de instancia pueda estimarse apta y suficiente para reputar enervada la indicada presunción de inocencia. Consecuentemente el efecto indirecto no es predicable cuando sea posible establecer una desconexión causal entre las pruebas ilegítimamente obtenidas y las demás, obrantes en la causa, ya que no se vicia las restantes pruebas si es posible la desconexión causal entre la ilegítimamente obtenida y las otras. Por ello la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquella, de tal modo que sin la primera no hubiese existido la segunda ( STS. 920/2005 de 8.7 ).

SEGUNDO

En el caso presente la situación de indefensión descrita por el recurrente se refiere al hecho de la detención cautelar efectuada por la fuerza policial al advertir la existencia de droga en la mochila del acusado, explicando los motivos y los derechos que pueden asistir al detenido, que realizados en el idioma español pudo no entender.

Es lógico y constituye un hecho de fuerza mayor insuperable de paliar, que en el momento de proceder a la detención de un extranjero no exista en el lugar en la que ésta se produce un interprete que traduzca la causa de la diligencia que se practica -por más que ésta sea evidente dada la existencia de la droga-y no por ello la policía judicial debe dejar de llevar a efecto las diligencias.

Es cierto que la deducción que la Sala realiza de que el acusado, dada su estancia en Perú y la facilidad de que disponen los ciudadanos de los países del Este de Europa para el aprendizaje de idiomas, debe tener un conocimiento suficiente del castellano es discutible, pero también lo es que una vez detectada la presencia de la droga en el equipaje del acusado, la actuación policial se limito a la comunicación de que quedaba detenido, lo cual es comprensible para cualquier persona, y a documentar la información de derechos al mismo (folio 5), información que fue lo suficiente comprensible para que el recurrente manifestase su deseo de ser asistido por el Letrado de turno de oficio, que comuniquen la detención al Consulado y ser asistido por un interprete, y lo cierto es que la policía dio cuenta a la embajada, requirió la asistencia letrada y reclamó la presencia del interprete, y precisamente en el acta de declaración en el Puesto fronterizo del Cuerpo Nacional de Policía del aeropuerto de Barajas, asistido de letrado designado de oficio, no solo reiteró que en el momento de su detención fue informado de su situación de detenido, motivo y derechos que le asistían, sino que ante la falta de interprete de la lengua materna (croata) del detenido no prestará declaración en estas dependencias policiales, haciendo ante el Juez.

Consecuentemente sí el acusado extranjero no prestó declaración en sede policial precisamente por la falta de interprete, no puede entenderse producida la vulneración denunciada.

Asimismo sostener que en el juzgado de instrucción no se le informó de sus derechos dando por reiterada la lectura de derechos en sede policial, no se corresponde con la realidad. Así consta en la declaración del detenido Bernardo (folio 34) de fecha 1.4.2009, asistido de letrado y de la interprete de croata Dª Pura , que "Ante S.Sª con mi asistencia como Secretario, comparece el arriba anotado, a quien se le informa en este acto de sus derechos".

Siendo así esta declaración en sede judicial no vulneró derecho alguno del hoy recurrente, estando, en todo caso desconectada de cualquier hipotética irregularidad en las actuaciones practicadas en las dependencias policiales.

TERCERO

En segundo lugar se denuncia otro motivo de nulidad derivado de la desaparición y extravío del sumario en Fiscalía, advertido el 18.11.2009 a los 4 meses y 24 días de haberlo recibido para instrucción de cinco días, informando a la Sala el 14.12.2009 produciéndose diversas vulneraciones de la Ley: como mantener en prisión al acusado, sin soporte en ninguna resolución judicial, por no existir antes; llevar a cabo una reconstrucción de los autos nula por haberse conculcado lo dispuesto en el art. 233 y ss. de la LECivil , sin citar a las partes y a espaldas y en perjuicio de la defensa y del acusado, omitirse por la Fiscalía denuncia alguna e investigación de la posible existencia de un delito; y la paralización del proceso durante un lapso de 9 meses sin actividad alguna.

El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

  1. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

    La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

    No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

    En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

    Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

  2. Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

    Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

    Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

CUARTO

En el caso que nos ocupa no precisa la defensa en que aspecto las posibles responsabilidades disciplinarias o penales por parte del funcionario de la Fiscalía o del Fiscal responsable de la perdida o extravío del sumario, han afectado a su derecho de defensa.

Resulta evidente, por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el hecho del extravío de los autos no hace desaparecer la realidad del auto judicial acordando la prisión y su mantenimiento no desaparece por el hecho de aquel extravío porque el Juzgado sigue teniendo la constancia real de la decisión adoptada y de las razones que la motivaron.

Que en el tramite de reconstrucción no fuera citada la defensa supone una infracción meramente formal dado que el recurrente debió señalar que aspecto de la reconstrucción de los hechos no se corresponde en forma fidedigna con la realidad, teniendo en cuenta que dicha reconstrucción, dado el sistema informático, programa Libra utilizado en el juzgado, se limito a reclamar copias de los atestados policiales, reproducir las actuaciones judiciales conservadas informativamente en el propio juzgado, y reclamar copias de los informes analíticos de la droga realizados en el Laboratorio Inspección de Farmacia y Control de Drogas, y de tasación del valor de la droga por la Unidad de Droga y Crimen organizado, Comisaría General de Policía Judicial.

Consecuentemente el referido extravío y consiguiente reconstrucción de los autos no consta haya producido indefensión material ni lesión de los derechos fundamentales -al margen del proceso sin dilaciones indebidas-al recurrente.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por cuanto la sentencia recurrida admite la existencia de dilaciones indebidas que determinan la aplicación de la atenuante del art. 21.6 CP . pero, en primer lugar, las dilaciones, que la sentencia reduce a seis meses, fueron de nueve meses, que fue el tiempo real de lacio procesal producido por la perdida de los autos -desde el 24.6.2009 al 12.3.2010, en que se produce la acusación fiscal-, y en segundo lugar, la atenuante, con un desacertado criterio permisivo, no se aplica sobre el limite inferior de la pena, sino sobre la agravante cuestionada de notoria importancia, lo que quebranta la aplicación de la referida atenuante y lo preceptuado en el art. 70 CP .

El recurrente entremezcla cuestiones que no guardan relación alguna con la atenuante de dilaciones indebidas, como reiterar que la perdida de los autos supone la inexistencia de auto de prisión, llegando a afirmar que se le mantuvo en situación de preso de manera ilegitima, afirmación temeraria solo admisible en el ejercicio del derecho de defensa, por cuanto la existencia de la resolución judicial, auto 1.4.2009, fue notificada a todas las partes y comunicada con el oportuno mandamiento al Director del Centro Penitenciario; y cuestionar la existencia de la agravante de notoria importancia -lo que es materia propia del motivo tercero-.

Y respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en las muy reciente STS. 11/2011 de

1.2 , como la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 -es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables-sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS.

3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, también se ha apreciado como muy cualificada en SSTS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y en STS. 505/2009 en un caso de 7 años duración del proceso, supuestos todos que exceden notoriamente la demora producida en el presente, que, en el caso más favorable para el recurrente, sería de 9 meses, lapso temporal que solo justificaría la apreciación de la atenuante como ordinaria.

El motivo se desestima.

SEXTO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECrim . por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes.

La defensa al contestar al traslado de la acusación fiscal, propuso como medio de prueba un contra-análisis de droga que le fue denegada por auto de 18.6.2010, lo que motivó la protesta por escrito de 25.6.2010 y posteriormente verbal en el acto del juicio.

Contrariamente a lo que se deja constar en el auto de 18.6.2010, la prueba propuesta tenía por objeto modificar el peso, porcentaje de pureza y riqueza de la droga analizada y aclarar las contradicciones existentes en el informe, y se solicitaba un contra-análisis por un organismo diferente, basándose en lo dispuesto en los arts. 471, 479 y 480 LECrim .

El desarrollo argumental del motivo hace necesario efectuar una serie de precisiones previas.

Así un examen de las diligencias permite constatar que la defensa, primero por escrito de 11.2.2010, y posteriormente en su escrito de defensa de fecha 28.4.2010, propuso como pericial, impugnando la pericia obrante en autos, que se llevara a cabo un contraanálisis del Decomiso nº 17913/09 por la Dirección General de Farmacia, Instituto Nacional de Toxicología, Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, a efectos de:

1) Esclarecer por que motivo se remiten el 14.4.2009 por parte de la Dirección General de la Policía -Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid Barajas -G.O.E-Grupo operativo de estupefacientes, con registro de salida 45.007, 4.250 gramos de cocaína, constando en el Informe del Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, del Área Funcional de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Madrid, solo 3730 gramos, tratándose en ambos casos de peso bruto y de tres bolsas.

2) Se efectúa nuevo pesaje de la pasta de marfil de cocaína incautad.

3) Se determina el porcentaje de riqueza de la cocaína contenida en dicha pasta de marfil.

4) Nuevo pesaje del líquido ámbar de cocaína.

5) Se determina el peso de cocaína sólida contendía en el liquido ámbar de cocaína.

6) Se determina la pureza de la cocaína sólida que contenía el líquido ámbar.

-Que en fecha 14.4.2009 se remitieron 4.250 gramos de cocaína por la Dirección General de Policía, Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas al servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad )folio 17), constando su recepción el 16.4.2009 (folio 18) por la Delegación del Gobierno en Madrid, Área Funcional de Sanidad, Servicio de Inspección de Farmacia y control de drogas, haciendo constar en la descripción de las sustancias entregadas una bolsa doble, con pasta amarillenta, presuntamente identificada como cocaína con peso bruto aproximado de 1.420 gramos, y peso neto 1.310 gramos, y dos bolsas dobles, con liquido ambas oscuro, presuntamente cocaína con peso bruto aproximado de 2.740 gramos y peso neto de 2.420 gramos.

Asimismo obra en autos (folios 16 y 64) informe analítico efectuado por el Laboratorio Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios, Ministerio de Sanidad y Consumo, Subdelegación de Inspección y Control de Medicamentos de fecha 27.4.2009, en el que se señalan número de muestras 1 y 2; peso neto muestra recibida en gramos 1.310,0 y 2420,0 gramos; descripción muestra Pasta marfil y liquido ambas; sustancia identificada: cocaína; riqueza %; media: 42,2 y 57,6 respectivamente... Se describen los protocolos científicos técnicos empleados: R. Química de color, extracción con disolventes orgánicos, CCD (cromatografía de capa fina de alta resolución) HPLC (cromatografía liquida de alta resolución) GC (cromatografía gaseosa); SM (espectrometría de masas), y el coeficiente de variación aplicado sobre el % de riqueza media: +-5%.

Informe remitido al Juzgado el 5.5.2009 solicitándose por la Delegación de Gobierno en Madrid, área funcional de Sanidad, Inspección de Farmacia orden para la inmediata destrucción de las sustancias (art.

367.3 LECrim .), lo que se acordó por el Juzgado de Instrucción 25 Madrid de fecha 28.5.2009, dirigiéndose oficio a dicha Inspección a fin de que se procediese a la destrucción de la sustancia incautada a Bernardo y analizada en el decomiso 17913/2009, atestado nº NUM001 de fecha 30.3.2009 del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de la Policía Judicial, dejando no obstante, muestras suficientes conforme al art. 338.2 LECrim. Destrucción de la droga que se llevó a cabo el 29.9.2009 según acta firmada por el Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía adscrito a la Unidad Central de Droga y Crimen organizado con carnet profesional NUM002 y la Jefe de Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad.

-El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación propuso como pericial los peritos de farmacia autores del análisis de droga (folios 62 a 64), renunciando a la misma en caso de no impugnación de la prueba pericial farmacológica por la defensa.

-La Sala por auto de 18.6.2010 admitió las pruebas propuestas salvo la pericial del contra análisis de la defensa por reputarla impertinente, dado que la realización de dicha prueba no modificaría los porcentajes, peso y riqueza de la sustancia intervenida.

Con estas premisas fácticas el motivo no debe prosperar.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.99 ya afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material.

Es posible, no obstante, la impugnación, solicitando la Defensa otros informes de distintas entidades cualificadas o de Laboratorios particulares o solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, y en todo caso, debe precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación: si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad de aclaraciones sobre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, al método empleado, etc. y los motivos específicos por los que se cuestionan tales extremos, por lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto de la prueba solicitada o de las preguntas que se le pensaba dirigir al perito, dejando la sospecha de abuso de derecho proscrito por el art. 11 LOPJ .y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la prueba a tales fines.

En efecto las particularidades de esta clase de prueba pericial consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados por las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan aportan las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados, lo que no impide que la defensa puede proponer la practica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de su tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente de los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad.

En el caso presente necesariamente habrá que señalar que aunque la defensa impugnó el análisis ya efectuado y solicitó un contra análisis, los extremos del mismo, alguno de ellos como la diferencia de peso que figura en la remisión de la sustancia el 14.4.2009 por la Dirección General de Policía y el informe del Servicio de Inspección de Farmacia y Control de drogas, no es tal, el peso que figura en la diligencia policial:

4.250 gramos bruto y tal como figura en la diligencia de intervención de fecha 30.3.2009 (folio 12) el pesaje, incluidos los envoltorios, se efectuó con una balanza comercial, no de precisión, mientras que el peso del informe analítico 1.310 y 2420 gramos, total 3.730 gramos, es peso neto, siendo el peso bruto: 1.420 y 2740 gramos, es decir: 4.160 gramos, casi coincidente que el efectuado en dependencias policiales; otros como los respectivos porcentajes de riqueza ya constan en el informe, y finalmente los nuevos pesajes que se solicitan resultaban imposibles al haberse producido la destrucción de la droga con anterioridad al escrito de proposición de pruebas.

Consecuentemente como el contra análisis solicitado era a practicarse por el mismo Laboratorio Oficial del organismo que realizó el impugnado, Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos del Ministerio de Sanidad y Consumo, y el perito que lo realizó había sido ya propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba para el juicio oral, con posibilidad, por tanto, para la defensa, de someterle a contradicción e interrogarles sobre los motivos de desacuerdo con su análisis, la denegación de ese contraanálisis fue correcta al devenir innecesaria su práctica.

SEPTIMO

El motivo cuarto conforme a lo preceptuado en el art. 851.3 LECrim . por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

Se argumenta en el motivo que la sentencia de ninguna manera se refiere a la nulidad emergente de las actas de información de derechos y declaración en sede policial, denunciada por la parte.

Asimismo para nada resuelve sobre la anómala reconstrucción de los autos extraviados, la no aplicación del procedimiento normado para ello en los arts. 232 a 235 de la LECivil , y la indefensión creada al no haberse notificado a la defensa ni haberle dado la intervención que en derecho le corresponde.

Por último vuelve a insistir en la situación de ilegitima privación de libertad del acusado por el extravío del expediente, sin que importe la falta de denuncia a la Fiscalía, ni de apertura de actuaciones investigadoras por parte de un instructor, ni que se sepa aún si los autos se extraviaron y cómo y porqué o si fueron sustraídos o destruidos pese al imperativo legal que impone la investigación de un presunto delito previsto y penado en el CP. art. 413 y ss.

El motivo se desestima.

Respecto al quebrantamiento deforma denunciado, como hemos dicho en SSTS. 1029/2010 de 1.2 , 922/2010 de 28 . 190 y 721/2010 de 15.7 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de

14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso examinado implica la desestimación del motivo.

OCTVAVO: En efecto la sentencia, fundamento de derecho segundo si analiza las nulidades denunciadas, en concreto la nulidad en relación con las actuaciones de la Policía en dependencias policiales en las que según manifiesta la defensa no fue informado convenientemente el detenido de sus derechos, toda vez que los formularios están impresos en idioma español y no pudo haber entendido nada el detenido de lo que se le decía, pretensión que desestima no solo por el argumento cuestionable de que el acusado había vivido en Perú al menos durante un año por lo que aplicando, máximas de experiencia puede llegarse a la conclusión de que "con la facilidad para el aprendizaje de idiomas de que disponen los ciudadanos de los países de Europa del Este, difícilmente el acusado no manejaba minimamente el idioma español como para enterarse de lo que esta sucediendo en las dependencias policiales, sino y fundamentalmente porque al folio 6 del atestado obra manifestación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policial con carnet profesional NUM004 y NUM005 , en el sentido de que "ante la falta de interprete de la lengua materna (croata) del detenido, no prestará declaración en estas dependencias policiales haciéndole ante VI.", como así sucedió dado que la primera declaración del detenido tuvo lugar ante el Juez de instrucción con asistencia de interprete y letrado del turno de oficio.

Y respecto a la nulidad relacionada con la perdida de los autos en Fiscalía, precisa que ciertamente el proceso ha sufrido una demora de seis meses como consecuencia de ese extravío, lo que, al no ser imputable al acusado, hace que sea aplicable en la determinación de la pena la atenuante de dilaciones indebidas, pero como los autos "han sido reproducidos puntual y fielmente, de lo que no puede desprenderse nulidad alguna que pueda ser estimada por la defensa".

Es cierto que la sentencia no se refiere expresamente a la omisión del procedimiento previsto en los arts. 232 a 235 LECivil , que esta cuestión ha sido articulada por el recurrente como motivo especifico de su impugnación y por tanto analizada por esta Sala casacional, y en todo caso debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar, la forma y estructura de la resolución judicial, sino solo "comprobar si existe fundamentación jurídica y en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 )."

En este sentido el Tribunal Constitucional Sentencia 256/2000 de 30.10 , dice que la tutela judicial efectiva: "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos del de la tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 )".

Según la STC. 82/2001 "tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento".

Situación que no es la del caso que se analiza dado que lo que pretende el motivo es que la Sala hubiera resuelto las nulidades en el mismo sentido que denunció lo que nada tiene que ver con el vicio in iudicandi a que se refiere el motivo del art. 851.3 LECrim .

NOVENO

Respecto a las alegaciones contenidas en el escrito presentado el 3.1.2011 en el plazo concedido en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera c) LO.-5/2010 de reforma del Código Penal , en el sentido de que la condena a 9 años y 1 día prisión con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y que dicha atenuante concurre, a su vez, con la agravante de notoria importancia, lo que hace de aplicación lo prevenido en el art. 66.7ª, teniendo en cuenta que el espectro sancionador del anterior art. 368 CP . ha variado con penas privativas de libertad de 3 a 6 años prisión, considera más favorable la Ley 5/2010 y compensando racionalmente atenuantes y agravantes y el fundamento cualificado de la atenuación, la pena a imponer debe resultar inferior al máximo punitorio previsto en el actual art. 368 , es decir, inferior a los 6 años prisión.

Alegaciones que solo parcialmente deben ser estimadas.

El recurrente confunde las agravantes genéricas que siguiendo el sistema de numerus clausus se enumeran en la parte General, art. 22 , de las que se contienen en la parte especial que vienen a ser elementos del tipo o subtipos agravados denominándose por ello circunstancias cualificativas.

Por ello la circunstancia 6 del art. 369 (actual nº 5 ), "fuese de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el auto anterior", no es una agravante genérica sino que constituye un subtipo agravado, lo que implica que no puede compensarse con las posibles atenuantes concurrentes, art. 66.1.7ª . En este sentido la STS. 10.4.89 , que señaló que: "al mantenerse tal tesis, se olvida por el recurrente, que únicamente pueden compensarse las circunstancias atenuantes y agravantes de eficacia ordinaria, pero no cabe entre atenuantes ordinarias y agravantes cualificativas y especificas, puesto que la cualificativa forma parte del tipo, y la específica, atraen pena-tipo, constituyendo un subtip agravado, que excluye tal compensación y dentro de cuya penalidad, operarán las atenuantes, tal y como efectuó la Sentencia recurrida".

Siendo así en el caso actual el art... 368 CP. en la redacción dada por LO. 5/2010 de 25.6 , ha reducido la penalidad del tipo básico en el supuesto de sustancias o productos que causan grave daño a la salud que de 3 a 9 años, ha pasado a 3 a 6 años prisión. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de estas sustancias concurriendo la agravante de notoria importancia (art.

369.1.6 ), precepto éste que establece, a su vez, la pena superior en grado a la señalada en el art. 368 , lo que determinaría una penalidad en la actual regulación de 6 años y 1 día a 9 años (en la anterior era de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses) conforme lo dispuesto en el art. 70.1 CP .

La pena impuesta en la sentencia de instancia fue de 9 años y 1 día de prisión, pena que, por lo expuesto, excedería de la imponible con arreglo a la nueva redacción del tipo penal, y que suponía, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el limite mínimo de la mitad inferior, es procedente, por ello, acomodar la pena imponible a estos parámetros, esto es el mínimo de la mitad inferior del actual art. 369, 6 años y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56.1.2 CP. manteniendo la multa impuesta de 91.112,84 E.

DECIMO

Estimándose, por tanto, parcialmente el motivo las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Bernardo , contra sentencia de 16 de julio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda , en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública y en su virtud, CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, con el número 6 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª por delito contra la salud pública, contra Bernardo , con DNI. NUM003 , nacido el 19 mayo 1978 en Zagreb, hijo de Ivan y de Ljubica, en prisión provisional por esta causa desde el 28 marzo 2009; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico noveno de la sentencia precedente, procede, en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria nº 3ª c) LO. 5/2010 de reforma CP. la imposición de la pena de 6 años y 1 día prisión.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dicta por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 16 de julio de 2.010 , debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a las penas de 6 años y 1 día prisión, multa de 91.112,84 E; e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.