STS 684/2013, 3 de Septiembre de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:785/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:684/2013
Fecha de Resolución: 3 de Septiembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DERECHO A NO DECLARAR. INTERPRETACIÓN. El acusado del delito puede no declarar, pero se infiere de ese dato que se ocultan extremos y que esa conducta se explica desde la hipótesis inculpatoria, siempre valorándola como prueba de carácter accesorio. COHECHO. SOLICITUD DE DÁDIVA. Cuando el acto realizado por el funcionario es la de exigir la dádiva, el delito debe encuadrarse en el art. 425, no importa si es un acto lícito o ilícito, reglado o discrecional.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Septiembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Pablo Jesús , y Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los recurrentes de un delito de cohecho, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Coin incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3/09, contra Jose Daniel Pablo Jesús , Agapito , Apolonio , Benigno , Ceferino , Dionisio , Estanislao , Felicisimo , Héctor , Isaac , Julio , Luis , Moises , Prudencio , Sabino , Teodoro , Juan Francisco , Genaro y Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Octava) que, con fecha dieciocho de enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: que el acusado Pablo Jesús , Concejal de Urbanismo, de común acuerdo para ello con el acusado Jose Daniel , que pese a haberle delegado las competencias en la referida materia al primero le impartía instrucciones y órdenes al respecto, venía exigiendo con insistencia, al menos desde el mes de Mayo del año 2006, a Casiano , con ánimo de enriquecerse y sirviéndose de la ventaja que les proporcionaba su cargo oficial, el pago de la suma de 122.000 euros como contrapartida a la licencia de obras en el expediente administrativo nº NUM000 concedida por el citado Concejal mediante Decreto nº 850/2006 con fecha 21/4/2006, para las obras de construcción de un edificio de 14 viviendas y garajes promovidas por la entidad "BULEMA S.L.", de la que era socio administrador el Sr. Casiano , sobre la parcela de 253,12 metros cuadrados de superficie en la CALLE000 de Alhaurín el Grande.

    En el Ayuntamiento de Alhaurín el Grande (Málaga), aproximadamente, entre los años 2002 a 2006, no ha quedado acreditado que funcionara una trama cuyo objeto no era otro que el obtener el enriquecimiento personal ilícito del acusado Jose Daniel , como Alcalde, y del acusado Pablo Jesús , como Concejal, y que consistía en exigir a los empresarios y promotores inmobiliarios, que estuviesen interesados en realizar alguna construcción y que por tanto tenían necesariamente que solicitar la preceptiva Licencia Municipal de Obras, la entrega de ciertas cantidades de dinero».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos absolver y absolvemos a Agapito , Apolonio , Benigno , Ceferino , Dionisio , Estanislao , Felicisimo , Héctor , Isaac , Julio , Luis , Moises , Prudencio , Sabino Teodoro , Juan Francisco , Genaro , Y Andrés , de los hechos y delitos de contra la ordenación del territorio, cohecho, y prevaricación por los que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales.

    Que absolviendo a Jose Daniel Y A Pablo Jesús , de doce delitos de cohecho por los que el Ministerio Fiscal formulaba acusación, debemos condenar y condenamos a Jose Daniel Y A Pablo Jesús como responsables criminales en concepto de autores de un delito de COHECHO, ya definidos, a la pena de 200.000 (doscientos mil ) euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 (seis) meses, y suspensión de empleo o cargo público (municipal) durante un (1) año, y abono de las costas procesales por partes iguales.

    Hágase entrega de la cantidad de 64.780 euros intervenida a Jose Daniel y su esposa; y de la cantidad de 7.000 euros a la Concejal de cultura y Turismo, Sra. Marisa .

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contándose a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Pablo Jesús .

    Motivo primero .-Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 425 CP y en su caso, inaplicación indebida del art. 438. Motivo tercero. - Por infracción de ley por aplicación indebida del art. 425 CP y correlativa inaplicación de lo dispuesto en el art. 426 CP en su anterior redacción.

    Motivos aducidos en nombre de Jose Daniel .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim (vulneración art. 24 CE derecho a un proceso con todas las garantías, interdicción de indefensión y derecho de defensa, así como del art. 25 por violación de los principios de oralidad, inmediación y contradicción en el desarrollo de las pruebas del plenario). Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 425 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando la inadmisión de todos los motivos de los recursos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - D. Jose Daniel se adhirió a todos los motivos del recurso de D. Pablo Jesús .

  6. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día cuatro de junio de dos mil trece. Con asistencia de los Letrados recurrentes Sres. Larrañaga Junquera y Apalategui De Isasa, en nombre de Jose Daniel y Pablo Jesús quienes mantuvieron sus recursos informando. El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos remitiéndose a su escrito de instrucción.

    7 .- Con fechas 13 de junio y 12 de julio de 2013 se dictaron sendos autos de prórroga para dictar sentencia teniendo en cuenta la complejidad del tema objeto de estudio y el volumen de documentación y la necesidad de consultar las actuaciones y visionar el juicio para enmarcar con acierto algunas de las cuestiones suscitadas en los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Pablo Jesús .

PRIMERO

Pablo Jesús destina el primero de los motivos de su recurso a debatir sobre presunción de inocencia. El art. 852 LECrim le sirve de palanca para discutir la suficiencia de la prueba incriminatoria sobre la que la Sala de instancia edifica su convicción de culpabilidad.

El derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas, revestidas de las necesarias garantías y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo [ SSTC 68/2010, de 18 de octubre, Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-].

El control en casación del respeto a la presunción de inocencia exige como primer paso depurar el cuadro probatorio para expulsar de él la prueba ilícita (por violar derechos fundamentales) o no utilizable (por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles: contradicción, publicidad). A continuación, ha de valorarse el material probatorio subsistente para comprobar si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción, exenta de toda duda, sobre la culpabilidad; y, luego, si, en concreto, esa indubitada convicción está motivada de forma lógica y concluyente.

El recurrente admite la valorabilidad del material incriminatorio utilizado por la Audiencia Provincial, pero trata de mostrar que por sí solo era insuficiente para generar esa certeza. En la argumentación da el salto de lo abstracto (único en el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio permite sustentar una convicción de culpabilidad), a lo concreto (si in casu el material probatorio no debería haber merecido el crédito otorgado, o si el Tribunal de instancia debiera haber albergado alguna duda). Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica del razonamiento del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto-proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, se agota en la instancia. No puede reproducirse o reabrirse en casación a espaldas de los principios de inmediación y oralidad, sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y el de casación. El recurrente pretende reiterar ese debate aquí lo que se compadece mal con la naturaleza extraordinaria de la casación.

Tiene razón el Fiscal cuando explica que " en la exposición del motivo desarrollado no denuncia el recurrente la ausencia de actividad probatoria bastante, practicada con las debidas formalidades y garantías para el afectado, sino que, contrariamente, lo que efectúa es un ataque frontal a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia de las pruebas existentes. Se infringe con tal proceder, continúa exponiendo- una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esa Excma. Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución ) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ".

La Audiencia vierte en la sentencia una extensa motivación fáctica, expuesta de forma ordenada. Arranca de la prueba de cargo nuclear y directa: el testimonio, "persistente" según apostilla, de Casiano . A partir de ahí desmenuza el rendimiento del resto de la actividad probatoria, buscando elementos que o bien pudiesen descalificar su versión o bien vengan a corroborarla. No puede olvidarse que esa prueba testifical directa constituye la médula del soporte probatorio de la condena. En abstracto por sí sola, aunque siempre debidamente analizada y sometida al crisol de la crítica, podría ser suficiente en este plano para una condena acorde con las exigencias de la presunción de inocencia.

Compensa transcribir la larga justificación del Tribunal a quo. S u lectura se convierte en el más elocuente desmentido de la tesis del recurrente: «1.- Que entre los acusados existe una estrecha relación personal de amistad y de confianza, lo que seguramente fué determinante para que el Alcalde delegara en el Concejal las funciones urbanísticas del Municipio de Alhaurín El Grande.

De ello esta Sala extrae la conclusión de que ambos actuaban de común acuerdo en su designio criminal. Su plan de actuación no era otro que aprovecharse de una confusión, en cierto modo promovida y fomentada por ellos mismos (y que ha motivado con razón hasta el último momento una acusación por un delito contra la ordenación del territorio), sobre la legislación urbanística aplicable al Ayuntamiento de Alhaurín El Grande, de tal manera que suscitando el error en el particular, que cree que debe pagar u ofrecer dádiva para conseguir aquello a lo que tiene derecho, o empleando engaño los acusados, le exigen al particular la dádiva ocultándole que sin ella el asunto debería, legalmente, resolverse de igual manera, o movido por miedo el particular - fomentado o no por los acusados- de que si no le ofrece una dádiva el asunto se resolverá de otro modo, o se le impediría el disfrute del acto (en este caso una licencia de obras) ya concedido, se explica la conducta relatada en los hechos probados de esta resolución judicial, y que no es otra que el pago de una cantidad de dinero por un acto conforme a Derecho.

A este respecto es reveladora la conversación telefónica mantenida entre el Alcalde y el Concejal con fecha 23/11/2.006. En la misma el Alcalde le manifiesta al Concejal que le diga a Miguel Angel (arquitecto municipal) que le ponga las cosas "negras" al empresario o promotor de turno, y que le hable claro pero no en plan "borde"; y que una vez que Miguel Angel se ausente de la reunión, ya a solas ambos acusados con el promotor o empresario, los mismos le explicarán a este el gran "favor" que le hace el Ayuntamiento al concederle o autorizarle la licencia para la obra proyectada.

De dicha conversación se extrae la conclusión de que ambos acusados en cierto modo "jugaban" no solo con la confusión derivada de la vigencia de las normas urbanísticas existentes en el Municipio de Alhaurín El Grande sino también con las diversas interpretaciones (laxa o estricta) de la que era susceptible, de tal manera que informes (muy farragosos e ininteligibles) contrarios a la concesión de las licencias del Arquitecto Municipal (que en el acto del juicio oral se mostraba evasivo en las contestaciones a las preguntas que se le formulaban) se convertían ("por arte de magia") en favorables merced a la intervención de los Asesores Jurídicos del Municipio referido. Todo ello, por supuesto, dentro de la legalidad vigente, pues otra cosa distinta no ha podido ser acreditada en el juicio oral.

Y sólo así, y no de otra manera, se comprende, que al testigo Casiano , al que se le intentaba hacer creer que sólo podía construir en la parcela de su propiedad 4 o 5 viviendas, se le concediese una licencia para la construcción de 14 viviendas, como un favor que se le concedía "graciosamente", y ello pese a la existencia de informes negativos del arquitecto municipal para dar viabilidad al proyecto.

Analizando el expediente administrativo n.º NUM000 de la entidad "Bulema, S. L.", de la que es administrador el testigo Casiano , quien procedió a solicitar una licencia para la construcción de un edificio de 14 viviendas y garajes en la CALLE000 del Municipio de Alhaurín El Grande sobre una superficie de parcela de 253,12 metros cuadrados, se constata el proceder de los acusados, pues partiéndose de la base (que se extrae de los archivos informáticos encontrados en el ordenador del despacho profesional del Concejal) que en dicha parcela tan solo se podían ubicar 4 o 5 viviendas, tras los preceptivos informes (carentes de toda motivación y ambiguos) del Arquitecto Municipal desfavorables a la concesión de la licencia proyectada se concede la misma mediante Decreto n.º 850/06, de 21 de Abril, merced al informe favorable del Asesor Jurídico del Ayuntamiento, informe este que tan poco constituye un ejemplo de buena técnica jurídica. Igualmente consta en dicho expediente una denuncia interpuesta por un particular relativa a la "dudosa legalidad" de la construcción, y finalmente consta la transmisión de los terrenos y licencia a un tercero por parte del testigo.

Datos que apoyan tal relación personal entre ambos acusados, son los siguientes:

La entidad "Conextran, S. L.", supuestamente utilizada como instrumento para el cobro de la cantidad exigida, está vinculada a la esposa del Alcalde, y a la gestoría "Martín y Santos, S. L." (de la que son socios el Alcalde y su esposa).

En dicha Gestoría trabajó la esposa de Tomás , administrador de "Conextran, S. L.". También en dicha Gestoría accedió al mundo laboral, en el año 1.998, el Sr. Concejal y su esposa, recibiendo ambos retribuciones de la esposa del Sr. Alcalde.

Otra muestra de la estrecha relación del acusado Pablo Jesús y su esposa con el entorno familiar del Sr. Alcalde, es que este le transmitió la titularidad de sus automóviles.

Por otra parte, la esposa del Alcalde, representó a la entidad "Conextran, S. L." en las actuaciones inspectoras de comprobación por el I. V. A. de los ejercicios 1999-2001.

Por todo ello, esta Sala descarta la hipótesis de que el Sr. Concejal actuara a espaldas del Sr. Alcalde, pues el concierto de voluntades queda acreditado no sólo por las propias manifestaciones del testigo que alude a que el propio Alcalde le manifestó que no se preocupara por el tema de la licencia, sino también por el resto de la prueba practicada, y muy especialmente por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por ambos acusados (que denota que ambos mantienen un intenso intercambio de datos e impresiones en temas urbanísticos, y en donde el Alcalde imparte las directrices a seguir por el tono imperativo que emplea) y por el contenido de la entrevista que mantuvo el Concejal con el testigo con fecha 18 de Enero de 2.007 en donde el primero le manifestó al segundo que: " a mi me dijo Jose Daniel ,..., tú tiras para adelante " que " con Pablo Jesús no hay problema ".

2.- Que el testigo Sr. Casiano estuvo en unas reuniones en el Ayuntamiento con el acusado Sr. Pablo Jesús , Concejal de Urbanismo, en las que se trató el tema de la licencia de obras que se le concedió; dichas entrevistas personales se concertaron dadas las cautelas que desplegaba el Sr. Concejal para no tratar los asuntos objeto de las entrevistas por vía telefónica.

Respecto al mismo esta Sala quiere realizar la siguiente precisión: parece claro que la celebración de las mismas puede aportar un indicio no sólo acerca del interés que el acusado Sr. Pablo Jesús tenía en las mismas, pues acude solícito a ellas, esto es, cuando el testigo se lo solicita, sino que también aporta un indicio sobre el contenido probable y previsible de dichas reuniones, que no era otro que la exigencia de dinero por una licencia ya concedida. Este indicio considera la Sala que, si resulta acompañado de otros, tiene entidad como elemento corroborador de la declaración del testigo, máxime cuando se repara en el contenido de la grabación de las reuniones.

Dichas entrevistas personales se concertaron dadas las cautelas que desplegaba el Sr. Concejal imputado para no tratar los asuntos objeto de las entrevistas por vía telefónica. Merece destacarse a este respecto, y es demostrativa de las cautelas con que obraba dicho acusado, la conversación telefónica mantenida con fecha 13/12/2.006 entre el Concejal y el denunciante, en la cual el Concejal referido le manifiesta al Sr. Casiano que el nombre de la empresa en donde debía realizar el pago se lo comunicaría personalmente, no por teléfono.

Es conveniente destacar tres conversaciones personales de sumo interés mantenidas por el Concejal y el testigo, en el despacho profesional del primero de ellos. La primera de ellas es la conversación mantenida entre el Concejal y el testigo con fecha 7 de Noviembre de 2006 en el despacho profesional del primero, y que fue grabada por la Policía mediante autorización judicial. En ella el Concejal le recuerda al testigo la "compensación "que tiene que darle al Ayuntamiento "122.000" euros por el "exceso de viviendas" y por los "problemas que hubo para poder dar la licencia". Así mismo, en dicha entrevista el testigo le pregunta al Concejal por la forma de pago de dicha cantidad, y el Concejal le manifiesta que dicho pago se encubriría mediante el pago de "cosas", por ejemplo, "suministros que el Ayuntamiento haya hecho o que necesite", un "parking" o una "actuación deportiva" que haya realizado el Ayuntamiento, y que se deban. En la segunda entrevista personal mantenida entre el Concejal y el testigo con fecha 13 de Diciembre de 2.006, en el despacho profesional del primero de ellos, se habló de que el "pago" se iba a hacer "a una persona" (o a "una empresa"), a la que se debían unas "obras", manifestándole el Concejal al testigo que se le entregaría un "recibí", pero en modo alguno una factura del Ayuntamiento. Por su parte en la tercera entrevista personal entre el Concejal y el testigo celebrada con fecha 18 de Enero de 2.007, en el despacho profesional del primero de ellos, el Concejal le hace entender al testigo todos los esfuerzos realizados para la concesión de la licencia al manifestarle "a mi me dijo Jose Daniel ,..., tú tiras para adelante" que "con Pepe no hay problema", y que "hicimos todo lo que tuvimos que mover "ya que existían" informes negativos de Miguel Angel que ha habido que hacerlos positivos"; el Concejal también le manifiesta al testigo que tiene interés en zanjar el tema pronto pues hay "gente detrás que me están dando por culo" (en clara alusión a que las obras fueron denunciadas ante la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía por un vecino, como se puede comprobar del examen del expediente administrativo); y por último, tras manifestarle el testigo al Concejal que su socio no está dispuesto a pagar y menos en la forma en la que se ha propuesto el pago por considerar que no es muy legal, el Concejal le manifiesta que "tampoco es muy legal la licencia que hemos dado allí" pues "ahí iban 4 casitas o 5 casitas", terminándose la conversación con claras alusiones del Concejal al testigo -que constituyen amenazas veladas- relativas a que se puede parar la obra y revisar la licencia. Los Letrados defensores pueden alegar que está debidamente justificado mantener unas reuniones con el responsable de urbanismo en un Ayuntamiento, pues si se trata de llevar a cabo unas obras tras la concesión de una licencia concedida no es difícil pensar que éstas reuniones pudieran existir a nivel de trato personal o para hablar o solucionar algún problema de la ejecución de las obras, pero esta Sala estima que lo afirmado no fue el contenido de las conversaciones mantenidas en dichas reuniones en el presente caso, máxime cuando el interesado, el Sr. Concejal, ninguna justificación ni explicación ha proporcionado de las mismas.

3.- Que en unas notas manuscritas encontradas en el despacho profesional del Sr. Concejal aparecía en nombre del testigo; y

4.- Que en un archivo informático encontrado en el ordenador del despacho profesional del Concejal igualmente aparecían aspectos referentes al testigo y a la licencia de obras que se le concedió.

Estos datos son reveladores del procedimiento empleado para cuantificar la dádiva a exigir.

En dichas notas manuscritas figura el nombre del testigo y su apodo (" Largo ") unido a " Tomás " ( Tomás ), que no es otro que el administrador de "Conextran, S. L.", entidad esta supuestamente utilizada como instrumento para el cobro de la cantidad exigida de 122.000 euros, que también figura anotada.

Por otra parte, a partir del archivo informático del ordenador "proyectos varios.xls", toma sentido la cantidad exigida, lo anotado en el archivo informático " DIRECCION000 ", y las notas manuscritas, y de todo ello se pueden deducir los "precios tasados" a cada metro cuadrado incrementado (80 euros) y a cada vivienda en exceso (6.000 euros), y que se utilizaba para el cálculo de la dádiva. Así, tratándose de la entidad de la que era socio el testigo, "Bulema, S. L.", según el informe pericial policial obrante en la causa, se establecía -en la documentación incautada- un máximo de edificabilidad para el solar de 465 metros cuadrados con un máximo de 4,5 viviendas a construir, pasándose con el proyecto presentado por dicha entidad a 1.285 metros cuadrados y 14 viviendas, respectivamente, consiguiéndose con ello un incremento de edificabilidad de 820 metros cuadrados y una ampliación del número de viviendas de 9,5; aplicándose a dichos excesos los parámetros antes referidos (820 por 80 euros y 9,5 por 6.000 euros) resulta, de una simple operación aritmética, la cantidad exigida al testigo de 122.600 euros.

Es de destacar la coincidencia entre la cantidad que el testigo manifiesta que le reclamaron con la cantidad que consta reflejada en las notas manuscritas y archivos informáticos (tanto en lo referente a metros cuadrados como a las viviendas), siendo imposible que el testigo conociera, antes de presentar la denuncia, tales datos para el cálculo del importe de la dádiva.

y 5.- Que la postura que mantuvo, fundamentalmente, el acusado Sr. Pablo Jesús en el plenario, no contestando a las preguntas que se le formulaban en relación a los hechos, es del todo punto inaceptable...».

El desarrollo de este último punto (el quinto), al que se dedicará un comentario específico pues así lo aconseja el argumentario del recurrente, versa sobre las sospechas que despierta su silencio, su desmemoria y su actitud procesal ( si constan ahí... "las anotaciones serán suyas; no recuerda su número de teléfono de aquellas fechas... ) ante determinados medios de prueba que no se ha preocupado de explicar o rebatir (algunas conversaciones telefónicas, archivos encontrados en su ordenador, anotaciones manuscritas).

En los tramos finales de su razonamiento la Sala de instancia desciende a rebatir cada uno de los argumentos esgrimidos por las defensas para menoscabar el crédito del testigo y lo hace con exquisito escrúpulo motivador: explica por qué esos elementos no empañan la fiabilidad que le merece su testimonio. La motivación fáctica es exhaustiva. Rescatar la cuestión sobre la falta de credibilidad de este testimonio en virtud de datos periféricos tal y como pretende el recurrente como colofón de este motivo supone otra vez desbordar el marco del debate casacional. Propone el recurrente comparar su testimonio con otros. Pero esos otros testigos no han merecido crédito a la Sala que, además, justifica de manera razonable su criterio. No es "voluntarismo" judicial, sino examen crítico de la prueba realizado desde una posición de imparcialidad que precisamente ha llevado a rechazar las tesis de la acusación en todos aquellos supuestos -no pocos- en que subsistía algún margen de duda.

Conviene advertir que la valoración probatoria la efectúa la Sala conjuntamente, es decir, para referirse a ambos acusados. Por eso argumentar como hace este recurrente que las vinculaciones de amistad entre ambos acusados no aporta nada en relación a su incriminación supone descontextualizar ese razonamiento conjunto. Son muy significativas desde el punto de vista de la condena del otro acusado recurrente. Pero también, y esto es de subrayar, repercuten positivamente en la credibilidad interna de las manifestaciones del testigo denunciante: el cuadro que describe en el que alude a una sintonía o actuación conjunta entre los dos acusados es coherente y encaja muy bien con esos vínculos de amistad y confianza que la Sala sitúa al inicio de su razonamiento (apartado 1º de los transcritos).

El recurrente al analizar los elementos corroboradores se desliza hacia una estrategia tan clásica como improcedente: fragmentar el cuadro probatorio; es decir, examinar separadamente cada uno de los datos para negarles fuerza incriminadora. Tiene razón si atendiésemos en exclusiva a ese análisis atomizado. Pero es que en esa idea concuerda también la sentencia de instancia: " cada uno de los datos expuestos, aisladamente considerado, podría apreciarse como carente de la necesaria entidad como para ser elemento corroborador suficiente. Pero esa inicial apreciación, a juicio de la Sala, se desvanece si consideramos el conjunto de todos ellos y especialmente alguno de ellos ...".

Esos datos aislados no constituyen el sustento de la condena sino la plural corroboración de la veracidad del relato del testigo. A la vista de esos elementos confluyentes, la declaración del Sr. Casiano adquiere plena credibilidad. Una condena con esa base probatoria no incide para nada en la constitucional presunción de inocencia que puede tenerse por legítimamente destruida. No puede olvidarse, además, que las declaraciones testifícales no necesariamente han de verse reforzadas por elementos corroboradores externos para justificar una condena como sí se exige en relación a las declaraciones de coimputados.

Respecto de los indicios representados por las notas manuscritas y archivos informáticos se dice que son equívocos. Pero es que, por definición, un indicio será siempre ambiguo o abierto y nunca inequívoco. Si fuese así perdería el carácter de indicio para erigirse en prueba suficiente. Es obvio que esos elementos plurales robustecen hasta muy altas cotas la verosimilitud de la versión de los hechos del testigo: se entienden y cobran pleno sentido desde ella.

Que otras presuntas conductas delictivas no hayan adquirido en la percepción de la Sala el grado de certeza necesario para dictar una sentencia condenatoria no echa abajo por sí solo el resto de la pretensión acusatoria múltiple. Que de un conjunto de hechos objeto de imputación algunos no hayan resultado acreditados con ese nivel, no arrastra la absolución también por los acreditados. Es una falacia esa forma de razonar. Las pruebas que respaldaban unos y otros eran diferentes.

SEGUNDO

La expresión de la sentencia tachando de inaceptable la actitud de este recurrente en el acto del juicio oral al eludir la contestación a algunas preguntas no es seguramente afortunada, aunque por el contexto se entiende perfectamente que no se trata de un juicio "procesal": se dirige a él no en su condición de "acusado", sino en su calidad de "responsable público".

Es archiconocida la doctrina sobre el derecho absoluto del acusado a guardar silencio. No se opone esa realidad, indiscutida e indiscutible, a que ese silencio o las explicaciones inverosímiles o demostradamente falsas, puedan jugar algún papel en la valoración probatoria. Nunca -y esto se respeta plenamente en la sentencia analizada- para constituir la prueba de los hechos inculpados; pero sí como confirmación, ante las evidencias presentadas y de las que solo el acusado puede ofrecer una explicación coherente, de que carece de ella lo que vendría a erigir la tesis inculpatoria en la única posible al descartarse cualquier otra que el acusado no acierta a exponer, o renuncia a hacerlo. Deducir de ahí que carece de otras explicaciones pausibles es una deducción preñada de lógica. No significa desplazar la carga de la prueba en absoluto.

La STC 161/1997, de 2 de octubre se hace eco de la doctrina del TEDH (Sentencia de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, parágrafo 68 ; previamente en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 caso Funke contra Francia, parágrafo 44 , y en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra el Reino Unido , parágrafo 45): el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el artículo 6 del Convenio Europeo de derechos Humanos residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia:

«Nuestra Constitución sí menciona específicamente los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, estrechamente relacionados, en efecto, con el derecho de defensa y con el derecho a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta.

Así, por una parte, el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia. Mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo, regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto delmismo, esto es, parte procesal, de tal modo que la declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa: En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones. Los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarseculpable son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable». ( Vid SSTC 229/1999, de 13 de diciembre y 127/2000, de 16 de mayo ).

Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste injustificadamente rehusa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia ( STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 -asunto John Murra y-, párrafos 47, 50, 51 y 54 ó STS 207/1999, de 8 de febrero ). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre , «cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna» . A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre .

Conviene remarcar el carácter meramente accesorio que tendrán ese tipo de indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o fundamental en ello como se preocupa de destacar la STC 61/2005, de 14 de marzo . Como se afirma en la STC 161/1997, de 2 de octubre , acogiendo la doctrina expresada en la precedente STC 197/1995, de 21 de diciembre , "el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia" y, por otra parte, su declaración, "a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones", de tal forma que "los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable... son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado oinducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable". Por consiguiente, y aunque es cierto que en alguna ocasión este Tribunal ha reputado lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad (vid. la STC 202/2000, de 24 de julio [RTC 2000, 202], F. 5, si bien ha de subrayarse que en el supuesto allí examinado la condena se asentó en otras pruebas de cargo válidas), tal deducción ha de realizarse, en circunstancias muy singulares, en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. Como quiera que, tal como se ha dejado dicho, en el supuestoactual no existe ningún otro elemento de prueba, la valoración negativa del silencio del recurrente ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia».

La STC 26/2010, de 27 de abril matiza reiterando el valor corroborador que en ciertas situaciones puede tener ese silencio: "Como se desprende de la lectura de las resoluciones impugnadas, la condena se funda esencialmente en las declaraciones de los funcionarios policiales que habían participado en el proceso de investigación, detención de la acusada y ocupación de la droga oculta bajo su ropa, sometidas tales declaraciones a la debida contradicción en el acto del juicio oral y respecto de las que la recurrente no plantea óbice alguno de constitucionalidad. Junto a ello, la Audiencia Provincial ha tomado en consideración el propio silencio de la recurrente, considerando (...) que, ante el contenido de las grabaciones de las intervenciones telefónicas realizadas y el restante material probatorio, era exigible una explicación que la recurrente se negó a proporcionar, negándose a contestar las preguntas de la acusación formuladas en el acto del juicio. Por lo demás, frente a la relevancia que se otorga en la demanda a la declaración prestada por la demandante de amparo ante la policía, de la lectura de las Sentencias recurridas se puede inferir que tal testimonio no ha sido tenido en cuenta por el órgano judicial para fundar su condena, sino que le ha otorgado relevancia únicamente paraenervar la presunción de inocencia de la otra persona coimputada en el proceso penal. Por ello, no procede entrar a analizar aquí su validez como medio de prueba. Junto a ello, pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborarla culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6), tal como acontece en el presente caso".

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha modulado la doctrina en esa dirección: sentencias de 2 de mayo de 2000 ( Condron contra Reino Unido ), 6 de junio de 2000 ( Averill contra Reino Unido ) y 8 de octubre de 2002 ( Beckles v. Reino Unido). Aun reiterando los argumentos de Murray y la posibilidad de valorar los silencios del acusado en ciertas condiciones y contextos, se exige que el órgano de enjuiciamiento no ignore que en definitiva es un derecho. Por eso cuando el imputado calla ante la policía eludiendo toda explicación que luego sí tratará de articular en sucesivas declaraciones, la actitud inicial no necesariamente ha de interpretarse en sentido incriminatorio ("el acusado tenía cosas que callar y necesitaba tiempo para elaborar una explicación"; "si hubiese sido inocente no hubiese vacilado en exponer su versión a los agentes"). En ese momento inicial, bien el consejo del letrado, bien la prudente espera hasta entrevistarse con su letrado pueden explicar ese silencio.

En el ámbito de la jurisprudencia de esta Sala aborda in extenso la cuestión la STS 1261/2006, de 20 de diciembre : «Ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 4945) una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio... (Pero) el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos».

Las consideraciones de la sentencia sobre lo deseable en el ámbito de la política municipal no eran necesarias, desde luego, pero tampoco desentonan en un texto judicial: ayudan a establecer el contexto en que hay que valorar la prueba que se LE presenta. Ese marco social, conocido por notoriedad, permite entender mejor el cuadro probatorio desplegado, y proporciona claves que no son ajenas a la valoración probatoria inexcusable presupuesto de la tarea de enjuiciamiento. En un escenario social en que no son insólitas desgraciadamente conductas como la aquí enjuiciada, la declaración del testigo goza de mayor verosimilitud.

Procede la desestimación del primero de los motivos.

TERCERO

Con el formato del tradicional error iuris ( art. 849.1º) se denuncia en el motivo segundo la aplicación indebida del art. 425 CP : los hechos no serían constitutivos de tal delito, sino de un delito del art. 438 CP , es decir, una estafa cometida por funcionario público con abuso de su función. Como de tal delito no acusó el Fiscal, la secuela insoslayable sería la absolución.

El itinerario argumental sería el siguiente: el acto administrativo por cuya realización se reclamaba la oportuna "recompensa" o "contraprestación" tendría naturaleza reglada. Desde esa plataforma habría que convenir que el acusado carecía de todo margen para decidir una cosa u otra. Su conducta habría consistido en generar en el Sr. Casiano la errónea creencia de que gozaba de cierto ámbito de discrecionalidad. De esa forma habría conseguido un desplazamiento patrimonial en cuya génesis estaría el engaño así desplegado. Sería una estafa en grado de tentativa, pues no se llegó a efectuar el pago. Esa tipicidad sería más precisa que la establecida en la sentencia que, por cierto, es más leve.

El alambicado argumento se derrumba ante la lectura del hecho probado y sin necesidad de adentrarse demasiado en el fondo, que, por otra parte, carece de solidez dogmática.

De admitirse que concurren todos los elementos del delito del art. 438 CP (cuyo presupuesto son los del art. 248), lo que no se perfila bien ni en los hechos probados ni en las actuaciones, estaríamos bien ante un concurso de normas del art. 8 CP , bien ante un concurso de delitos según otro sector doctrinal. Esta segunda es la tesis que predomina en la dogmática alemana y que también es defendida en Italia. A ella se adscribió hace años la STS de 30 de noviembre de 1971 : " El hecho de que la solicitud de dádiva por parte del funcionario fuera una simple maquinación para defraudar al particular no excluye la figura de cohecho" (vid también STS de 29 de noviembre de 1985 ).

Desde la segunda opción interpretativa al recurrente no le quedaría más que felicitarse por no haber sido acusado por esa otra infracción que hubiese supuesto una penalidad añadida.

Desde la primera de las perspectivas (concurso aparente) quiere ignorar el recurrente que estaríamos ante una relación bien de alternatividad, bien de especialidad ( art. 8 CP ). Sea cual sea la opinión que se suscriba, la falta de acusación por el delito más grave no obstaculiza la condena por el más leve. Un ejemplo sencillo ayuda a entender la aseveración: el tribunal ha de condenar por el delito de lesiones consumadas por el que se acusó, aunque esté convencido de que la calificación correcta hubiese sido un homicidio en grado de tentativa por entender presente un propósito homicida. La convicción de que lo procedente era esa condena, no evapora el delito de lesiones consumadas por los hechos: "como merecen más pena, procede la absolución "(¡!), sería el absurdo razonamiento que sustenta esa solución.

De igual forma, el esfuerzo argumental del recurrente haciendo valer una calificación más grave (¡!), no comporta desinflar el delito de cohecho por el que sí se ha acusado. Todos sus requisitos típicos están cubiertos. Nada más puede discutirse desde esta perspectiva.

Más allá de lo expuesto, como señala el Fiscal, no se corresponden los hechos probados de la sentencia con el planteamiento del recurrente. Si Casiano hubiese cedido al requerimiento de pago no lo hubiese hecho por estar en un error, sino más bien, o agradecido por la licencia concedida; o, en todo caso, animado por el deseo de que futuros proyectos no encontrasen obstáculos burocráticos, espontáneos o generados artificialmente. Como explica la sentencia no se trata solo de la concesión o no de la licencia, sino de la agilidad y facilidad del trámite. Un retraso deliberado puede ser tan perjudicial o más que una negativa.

Pero es que aunque hubiese sido así (engaño ocasionado a Casiano ), no se excluiría la condena del art. 425, sino que habría que combinarla con otra por el delito del art. 438 (con pena privativa de liberad: art. 250, 438 y 62). Solo la condena expresa por tal delito en caso de que se fuese partidario del concurso de normas, excluiría la condena por el delito del art. 425.

El motivo decae igualmente.

CUARTO

Por igual vía ( art. 849.1º) en el tercero y último de los motivos de este primer recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 425 del Código Penal y correlativa inaplicación indebida del art. 426, ambos en su redacción anterior a la reforma del CP de 2010 : los hechos encajarían en la tipicidad del art. 426, más leve. El planteamiento es subsidiario de los motivos anteriores.

El razonamiento tiene algún punto común con el anterior motivo: la naturaleza discrecional o reglada de los actos servirían de punto de diferenciación entre los tipos de los arts. 425 y 426 CP 1995 . Solo con ese criterio se puede marcar una frontera clara entre las dos tipicidades que se solapan.

Razona así el recurso:

" Segúnse desprende de la lectura de ambos, el art. 425 va referido a"los actos propios del cargo no constitutivos de delito ni injustos"o "recompensas" del acto ya realizado, mientras que el art. 426 se reserva a los actos no injustos obtenidos "en consideración a la función" o para la consecución de "un acto no prohibido legalmente".

Este punto de partida formal y textual que ofrece el CP para la delimitación de los arts. 425 y 426 resulta insuficiente, pues ambas clases de actos pueden ser reconducidos a una categoría común: actos propios del cargo, como contrapartida a la dádiva, que no revisten carácter delictivo ni injusto. Es por ello que debe realizarse una delimitación típica de cada precepto, dado que la pena prevista en el art. 425 CP es notablemente superior a la contemplada en el art. 426 CP .

Comenzando el análisis de uno y otro precepto en relación a la contrapartida de la dádiva, que es el núcleo en el cual se centra la diferencia entre uno y otro precepto, es evidente que cuando la contrapartida de la dádiva, responde a un acto injusto el funcionario actúa de una forma contraria al ordenamiento jurídico, al hacer depender su decisión de la obtención de un beneficio económico; sin embargo, cuando la contrapartida de la dádiva responde a un acto conforme a Derecho, para la cercenación del principio de imparcialidad será necesario que la ventaja pueda incidir en el proceso de decisión del funcionario público, por lo que partimos de que la naturaleza de la dádiva, respecto de estos preceptos, debe responder a un acto no injusto o no prohibido legalmente, es en este punto donde se plantea el problema respecto de la delimitación de uno y otro.

El cohecho cuyo objeto es un acto propio del cargo, tipificado como la primera modalidad del art. 425 debe interpretarse como que este precepto comprende aquellos supuestos en los que el acto, la contrapartida de la dádiva, es un acto objetivamente conforme al ordenamiento jurídico, subsumiéndose los actos de naturaleza discrecional ajustados a derecho. Es decir aquellos que se adoptaron conforme a las normas que disciplinan esta clase de actos públicos. De la estimación subjetiva del funcionario va a depender en buena medida la concreta decisión, pudiendo influir sobre ella diferentes elementos ajenos, siendo uno el ánimo de lucro. Es decir, cuando el objeto del cohecho es un acto discrecional, obviamente el respeto del principio de imparcialidad queda cuestionado, pues el funcionario se sitúa en una posición parcial respecto a su futura decisión, con independencia de que ésta finalmente se vea o no afectada por la dádiva; en estos casos debe subsumirse la conducta en el art. 425 CP porque prevé una pena mas grave que el art. 426 CP . La contrariedad o conformidad del acto al cargo debe medirse con arreglo a parámetros objetivos, esto es, las normas que lo disciplinan. Si el acto no está expresamente prohibido en una norma, con arreglo al principio de proporcionalidad, debe entenderse permitido, y por lo tanto, conforme al cargo. Por lo tanto, el art. 425 CP constituye un tipo básico que recoge los casos en que la dádiva tiene como contrapartida el ejercicio de un acto discrecional y siempre que resulte imposible su inclusión en art. 419 ó 420 CP .

Sin embargo se aplica el art. 426 cuando se trate de actos reglados o vinculados, como sucede en el presente caso, que al tratarse de la concesión de una licencia de obra, la misma se trata de un acto administrativo de naturaleza reglada, en los cuales se habilita a la Administración para fiscalizar los citados actos con carácter previo a su realización, excluyendo, por tanto, el libre ejercicio del "ius edificandi y controlando que la actuación que se pretende realizar esté de acuerdo con la ordenación urbanística aplicable".

El otorgamiento de la licencia será extraño a la capacidad de decisión del recurrente; por tanto no sería un acto propio de su competencia. era acto reglado. Pero si eso fuese así, habría que reducir el ámbito de los actos propios del cargo a los puramente discrecionales, lo que vaciaría los contenidos típicos de forma inasumible.

En el escrito de instrucción de la impugnación del Fiscal, llega más allá el recurrente reclamando la absolución. Las exigencias del principio acusatorio impediría la condena: no se acusó por el delito del art. 426 CP .

Debe cortarse drásticamente el paso a esa petición: el recurrente arguyó esa calificación como alternativa en sus conclusiones defensivas, lo que abre las puertas automáticamente a una posible condena por la infracción ( STS 745/2012 de 4 de octubre ) si es que se compartiese su argumento (art. 426). Pero no se comparte.

Se adscribe interesadamente el recurrente a una tesis doctrinal que no solo es minoritaria sino que además no es la asumida por este Tribunal.

El problema de la punición del cohecho subsiguiente dió lugar a polémica doctrinales en el texto punitivo anterior, relativamente clarificadas con la regulación expresa de esa modalidad en el art. 425 del vigente CP .

Se regula el cohecho subsiguiente, pero subsisten algunas lagunas: se tipifican aquellos supuestos en los que el funcionario solicita o recibe una dádiva o presente o acepta ofrecimiento o promesa por un acto de su cargo ya realizado ( art. 425.1º CP ), o como recompensa de un acto ya realizado si éste fuera constitutivo de delito ( art. 425.2° CP ). Pero se plantean dudas ¿Qué ocurre cuando el acto realizado no sea constitutivo de delito, pero sí constituya un acto injusto? ¿Y cuando la recompensa lo sea por haberse abstenido el funcionario de realizar un acto que debiera haber ejecutado? No tiene sentido afirmar que en estos casos no cabe el cohecho subsiguiente. No es lógico que se establezca pena para los casos en que se trate de un acto injusto y de un acto constitutivo de delito y no para los demás supuestos. Es obvio que hay que incluir los casos en los que el acto realizado constituya un acto injusto en el art. 425. 1° por ser a la vez un acto propio del cargo del funcionario. Lo que no tiene sentido es la tesis postulada por el recurrente: solo los actos "injustos" y/o "discrecionales" encajarían en el art. 425. El art. 426 recogería el resto de supuestos.

Aunque se volverá sobre ello al dar respuesta al otro recurso, es preciso dejar ya sentadas las bases sobre las que ha de resolverse esta cuestión.

Es verdad que la aparición del art. 425 en el CP de 1995 junto al art. 426 (heredero del anterior art. 390), ha generado polémica. Ambas normas parecen solaparse en relación a un ámbito de supuestos: aquellos en que el funcionario o autoridad admite o recibe una dádiva o regalo efectuados en consideración a su función ( art. 426) o a un acto propio de su cargo ya realizado ( art. 425). Si se tiene en cuenta que, en exégesis que esta Sala ha declarado subsistente en relación al nuevo Código Penal , el delito del art. 426 queda consumado con la aceptación del regalo no siendo exigible su efectiva recepción; y que la pena señalada es inferior, tendremos sentadas las bases que alimentan esa polémica (en parte, aunque con algún matiz diferencial, subsistente en relación a los vigentes arts. 421 y 422 tras la reforma de 2010) que los recurrentes quieren hacer valer en beneficio propio.

¿Cuál será el factor que distinga uno de otro precepto en los casos de admisión de dádivas en atención al acto lícito ya realizado?

Algunos prestigiosos comentaristas han querido encontrar el criterio diferencial en el carácter reglado o no del acto. Si éste era reglado estaríamos ante el delito del art. 426 pues la imparcialidad no se vería afectada o al menos no en la misma forma. El art. 425 solo operaría por dádivas ofrecidas en virtud de la realización de un acto discrecional.

Al margen de las críticas de que ha sido objeto esta teoría (no sin razón se ha dicho que en el caso del acto reglado la exigencia parece más injusta desde el punto de vista del particular), lo cierto es que ese debate que evoca el recurrente carece aquí de todo interés por cuanto no estamos en un supuesto de recepción o admisión (art. 426), sino de solicitud. En esos casos solo puede operar el art. 425 (actual art. 421), lo que, por cierto, es una consideración que también alumbra bastante a la hora de diferenciar el ámbito respectivo de los dos preceptos si se tratase de conductas de "admisión". El art. 426 (actual 422) no contempla la modalidad de "solicitud" del funcionario o autoridad, sino que se limita a sancionar a los que "admiten" el ofrecimiento. Cuando es la autoridad o funcionario la que adopta la iniciativa exigiendo la dádiva o recompensa, entonces solo el art. 425 viene en aplicación. Es indiferente que estemos ante un acto lícito o ilícito, reglado o discrecional.

El motivo es rechazable.

  1. Recurso de Jose Daniel .

QUINTO

Bajo el paraguas de art. 852 LECrim en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías, defensa y prohibición de toda indefensión ( art. 24 CE ) y en un mismo ordinal introduce el recurrente tres líneas argumentativas diferentes aunque con algún denominador común que va más lejos de la compartida etiqueta casacional. Considera que se ha lesionado su derecho a ser informado de la acusación:

  1. Por la falta de concreción del escrito de calificación provisional de la acusación pública.

  2. Por la modificación de conclusiones efectuada por el Fiscal en el acto del juicio oral sin respetar la acotación que había efectuado la Sala al inicio del plenario del escrito de acusación inicial.

    La secuencia que basa la queja del recurrente se sintetiza así:

  3. Durante la fase de instrucción el recurrente fue citado a declarar como imputado en dos ocasiones, Se le preguntó exclusivamente por el origen de su patrimonio e ingresos, pero no sobre operaciones concretas, o pagos relacionados con actuaciones de la Corporación Municipal que presidía.

  4. El escrito de acusación del Fiscal se limitaba en relación al recurrente a hablar de una trama en el seno del Ayuntamiento que describía especificándose que los hechos eran conocidos por el recurrente "quien va a permitir la conducta delictiva de su concejal... obteniendo, a cambio de susilencio, la oportuna participación en el dinero así conseguido ". Luego se describían con detalle los expedientes administrativos en enumeración en la que para nada se mencionaba a los acusados. Tan solo se aludía finalmente a las sumas ingresadas en sus cuentas bancarias, las de su esposa, y de una entidad participada por él, así como algunos ingresos y adquisiciones llevadas a cabo por el matrimonio. En la segunda de las conclusiones se diversificaba la subsunción jurídica para el recurrente en dos grupos: cinco delitos continuados de cohecho pasivo del art. 419 CP y un delito de prevaricación omisiva del art. 404 CP , pero sin especificarse sobre qué expedientes -que eran once- se construía esa imputación.

  5. Al conocer el escrito de acusación así desarrollado el recurrente promovió un incidente: denunció indefensión por no estar delimitada la imputación. Ignoraba cuáles eran los hechos, de todos los relatados, que se atribuían al recurrente. Se reclamaba mayor concreción.

  6. No se dio contestación específica a tal solicitud y el trámite continuó. Se alega que eso impidió a la parte proponer prueba concreta, limitándose a una genérica oposición a la imputación formulada pues se desconocían con precisión los hechos punibles y sus fundamentos probatorios.

  7. La Audiencia desestimó el incidente, que había pasado inadvertido al Instructor, por Auto de 27 de septiembre de 2010. Esa resolución (unida al final del Tomo II del Rollo de Sala) adquiere un protagonismo esencial en el razonamiento del recurso. Alude a las correcciones terminológicas efectuadas por el Fiscal al inicio del Juicio en el trámite del art. 786 LECrim . A tenor de ellas, según la Audiencia, los cinco delitos de cohecho pasivos imputados a este recurrente cabía considerarlos referidos a los hechos en los que según el relato del Fiscal había quedado acreditado el abono efectivo de cantidades, lo que podía deducirse del informe policial obrante a los folios 845 y ss. "en donde por la Policía... se llegó a determinar,.. en cuales de todos los expedientes administrativos de concesión de licencias se abonó efectivamente la cantidad demandada, a cambio de un aumento de edificabilidad". Asimismo se aludía a que el escrito del Fiscal basaba la acusación en la participación omisiva en una trama delictiva y que la imputación de incrementos patrimoniales relatada por el Fiscal en el contexto del escrito se refería indudablemente a los pagos efectuados por el Concejal como consecuencia de la actividad criminal que describía.

  8. En el trámite de conclusiones definitivas el Fiscal retiró la acusación contra todos los acusados excepto los dos recurrentes. Presentó una nueva calificación con un novedoso relato de hechos en el que tras una descripción general del contexto y el acuerdo entre ambos acusados se distinguía entre pagos efectivamente realizados a cambio de licencias, y otros supuestos en que "los acusados habrían exigido a otros distintos empresarios ciertas cantidades de dinero, por la concesión de distintas licencias de obras, sin que se haya podido acreditar si efectivamente fueron realmente hechos los pagos o no...". En este segundo grupo se encuadraría el expediente que ha dado lugar a la condena: la exigencia a Casiano de una cifra no abonada por la resolución favorable recaída en un expediente. En opinión del recurrente ese hecho no le había sido imputado antes si se es fiel a los términos del citado Auto de la Audiencia que se ceñía a los expedientes en que se había efectuado un pago real. Ahora se le imputaban trece delitos continuados de cohecho del art. 425 como inductor y cooperador necesario.

    A juicio del recurrente esa secuencia demostraría que se le ha condenado por unos hechos que no estaban incluidos en la acusación inicial tal y como quedó delimitada al comienzo del juicio oral.

    Primeramente hay que dudar de la capacidad del Tribunal para "filtrar" de esa forma la acusación del Fiscal a instancia de la defensa. La interpretación que según la tesis de la defensa hizo de la acusación del Ministerio Público no está del todo nítida. No se deduce eso con claridad ni de los correctivos terminológicos introducidos por el Fiscal ni de su alegato inicial, aunque es verdad que la grabación tiene algún pequeño salto en el tránsito de uno a otro video que impide perfilar sin sombras la posición de la Acusación Pública tras la denuncia del recurrente en el trámite de cuestiones previas reproduciendo anteriores peticiones. La Audiencia entendió que tratándose de cantidades percibidas según el relato del Fiscal eran esos los supuestos fácticos nucleares: aquellos en que se constataba entrega efectiva de dinero. Con esa interpretación quedaba al margen el episodio referido a este denunciante. Ciertamente la redacción del escrito de acusación inicial era mejorable: era deseable mayor concreción. Así lo reconoció expresamente el Ministerio Fiscal en el informe dirigido a contestar la cuestión planteada como previa por ésta y otras defensas. También lo es que la forma adecuada de reaccionar ante una acusación mal formulada es la utilizada con toda pertinencia por el recurrente. El Juez de Instrucción y posteriormente la Audiencia debían haber dado una respuesta inmediata específica. Pero tras las aclaraciones del Fiscal, la acusación inicial quedó suficientemente delimitada. Y sobre todo de forma indudable la pretensión que definitivamente blandió el Fiscal aparecía meridianamente clara. Si esta última hubiese introducido a juicio del recurrente aspectos que antes no había sopesado o sobre los que no podía haberse defendido de forma eficaz, tenía en sus manos el expediente del art. 788 LECrim pensado precisamente para eso. Pero no puede despreciar ese mecanismo para luego quejarse de una indefensión que, de existir, sería atribuible a su pasividad en ese momento.

    Si se analizan detenidamente las cosas no parece que estemos, ni de lejos, ante una real indefensión (es difícil intuir una sola diligencia que la defensa hubiese podido proponer o reiterar o algún aspecto jurídico que no hubiese podido preparar precisamente por no estar advertido de esa acusación hasta ese momento final), sino más bien ante una deliberadamente creada apariencia de indefensión, lo que constituye una legítima estrategia defensiva. El recurrente no ha sufrido indefensión alguna, pero una de sus admisibles líneas de defensa puede pasar por prefabricar esa apariencia de indefensión.

    Y es que la cuestión de la corrección del escrito inicial o el confuso reformateo realizado por la Audiencia que el Fiscal vino a admitir, zanjando dudas que pueden surgir del visionado del trámite inicial (en su informe final explica que en efecto ha modificado sus conclusiones iniciales convirtiendo esos cinco delitos continuados en trece: vídeo 30; 11:45), son hasta cierto punto cuestiones baladíes. Lo decisivo es que en el momento de la calificación definitiva se imputaba al recurrente con toda claridad y entre otros el hecho por el que luego fue condenado, lo que echa por tierra su argumentación basada sobre la acusación inicial y no sobre la definitiva. La sentencia ha de dar respuesta a las conclusiones definitivas y no a las provisionales. Son aquéllas las que constituyen el instrumento real de la acusación.

SEXTO

Dos líneas de argumentación convergentes sirven de apoyo a estas afirmaciones. De una parte será preciso mostrar cómo, el Fiscal estaba habilitado en ese momento para la modificación de conclusiones que efectuó, introduciendo esa imputación que solo se hacía oficialmente a otro acusado pero no a él. De otra, será preciso debatir sobre la corrección del trámite seguido a partir de ese momento por la Audiencia consistente sin más en la continuación del juicio ante la ausencia de cualquier indicación en otro sentido por parte de esta defensa; y de la posterior decisión sobre la pretensión acusatoria definitivamente delimitada. No sobra observar cómo esa "continuación" del juicio, su reanudación más bien, se produjo más de una semana después, tiempo del que dispuso la defensa para estudiar esas conclusiones definitivas y preparar el alegato final.

Conviene realizar una advertencia a modo de inciso: de admitirse la argumentación del recurrente la conclusión procesal lógica y congruente no sería la absolución, como propugna. Si se concluye que se introdujo tardíamente en la acusación una imputación, o que sobre los hechos objeto de condena no hubo acusación válida pues no eran objeto del proceso, habría que incoar nueva causa (pieza separada) contra el recurrente. Y, si, con otro matiz, lo que se denuncia es merma del derecho de defensa por haber sido informado demasiado tarde de esa imputación y haber carecido de tiempo y reposo para preparar la defensa o haber sobrevenido imposibilidad de articular nuevas pruebas para oponerse eficazmente a esa acusación, entonces habría que retrotraer las actuaciones al momento de las conclusiones definitivas para que pudiese plantear pruebas o para otorgarle un tiempo adicional que le permitiese estudiar tal "novedosa", según la presenta, imputación; lo que es un sinsentido si se comprueba con el visionado del juicio que entre la modificación en las conclusiones del Fiscal y el informe de los letrados transcurrieron más de los diez días contemplados en el art. 788.4 LECrim . Sería esperpéntico anular la sentencia para concederle "diez días" para preparar sus informes, que, por otra parte, estuvo muy bien armado, reflejo de una excelente dedicación y preparación.

Estas salidas vienen a poner de manifiesto que se trata de una alegación de indefensión más teórica que real: no se hace difícil intuir que no es eso lo que pretende el recurrente por cuanto en ningún momento desciende a detallar qué pruebas concretas hubiese pedido, o qué cuestiones de fondo hubiese podido alegar si hubiese conocido con claridad esa imputación desde el principio lo que, dicho sea de paso, no puede dudarse seriamente. A la vista de todas las actuaciones es difícil admitir que resultase una sorpresa encontrarse con la imputación de los hechos denunciados por Casiano como se verá más adelante al referimos a la causa. Es hiperbólico hablar de acusación "sorpresiva" como hace machaconamente el recurrente, cuando ha sido condenado precisamente por los hechos que determinaron la incoación de la causa, su detención y su prisión preventiva.

SÉPTIMO

Como premisa básica hay que proclamar que el Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa (los hechos punibles que resulten del sumario) puede extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados, así como ampliarla subjetivamente frente a quienes ya están imputados y acusados. No sería posible mas que con ciertas condiciones más estrictas la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo en ampliar los sujetos partícipes en uno de los delitos o modificar el título de imputación u otras alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión la defensa pueda disponer de un mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, incluso, el menor atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. En este caso se intuye que la decisión de la dirección letrada de prescindir de ese trámite fue la más correcta e inteligente desde el punto de vista de la estrategia procesal. Promover ese incidente se revela en un juicio ex post no solo como ineficaz, sino además perturbador desde el punto de vista de las posibilidades defensivas. No había nada nuevo ni que alegar ni que proponer. Por el contrario, reclamando esa suspensión el letrado renunciaba definitivamente a una importante baza de defensa hábilmente explotada en este recurso de casación y, antes, en el informe desarrollado en la instancia: la apariencia de indefensión. Barajar la posibilidad de que el no acudir a ese expediente haya podido ser fruto de inadvertencia o desconocimiento no es compatible con la acreditada, y demostrada en este recurso, capacidad técnica de la dirección letrada del recurrente: es obvio que la omisión no puede ser explicada por un olvido o ignorancia, sino por una decisión deliberada, meditada y tan legítima como inteligente desde la óptica de las estrategias procesales. Es destacable que en su inicial alegato de cuestiones previas la dirección letrada de este recurrente evocó con toda pertinencia y corrección ese trámite del art. 788 demostrando tanto conocerlo sobradamente como tenerlo bien presente y manejarlo con soltura al dar réplica también a la mención del Fiscal en su informe final sobre su uso.

El recurrente insinúa en algún momento en su larga disertación que el Fiscal no podía modificar en esos términos su escrito de acusación. No es correcta esa aseveración. No ya solo porque esos hechos estaban reflejados en el escrito inicial y el Fiscal en todo momento del plenario mantenía viva la acusación por ellos (basta visionar la grabación en que de manera recurrente aparecen en los interrogatorios todo lo relacionado con el inicial denunciante y la implicación de este recurrente en los hechos por él denunciados), sino sobre todo porque, aunque no fuese así, no existiría esa prohibición o límite a la modificabilidad de las conclusiones. Que no se hiciesen preguntas al Sr. Jose Daniel sobre los expedientes es un problema de la defensa, no del Ministerio Fiscal que sí preguntó insistentemente aunque ante el legítimo rechazo por el recurrente de toda responsabilidad no se entretuvo con cada expediente. La defensa podía preguntar o no; y no preguntó ni sobre ese expediente ni sobre los inicialmente incluidos. No era esa la prueba de la acusación que sí preguntó a testigos y en concreto al testigo protegido ( Casiano ).

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art.788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites . No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. El problema estriba en dilucidar en cada caso qué rectificación representa una mutación esencial y sustancial de la pretensión y qué otras alteraciones, por no comportar ese cambio esencial, son plenamente aceptables.

Existen varios principios que juegan en esta materia y que han de servir de telón de fondo para llegar a soluciones concretas.

De un lado, el derecho de defensa que exige el conocimiento previo de la acusación de forma que se proscriba toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa.

De otro lado, hay que tener en cuenta el principio de unidad de objeto del proceso penal proclamado en el art. 300 de la LECrim , con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición.

Ambas premisas han sido respetadas aquí. Ni se aprecia ninguna merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso.

La STS 1185/2004 de 22 de octubre , con cita de abundantes precedentes, enseña que... "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión" , ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero , que "si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a lasdefinitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito decalificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECri). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravaciónde la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe elderecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

La jurisprudencia afirma el principio general de modificabilidad de las conclusiones provisionales. Su inalterabilidad vaciaría de contenido el art. 732 y el mismo juicio oral ( SSTS de 15 de febrero de 1986 ; 11 de noviembre y 30 de diciembre de 1992 ; 1437/1993, de 9 de junio o 1356/1993 , de 10 de junio). También matiza que esa posibilidad de modificación no es absoluta. La STS de 19 de junio de 1990 dice que la modificación ha de mantenerse «dentro del marco de la acción penal ejercitada». En los mismos términos se pronuncian la STS de 14 de abril de 1992 ó 7 de septiembre de 1989 . Lo básico, según explica la STS de 18 de noviembre de 1991 , es que los hechos nuevos se hayan debatido en el juicio convenientemente y sin sorpresas. Si es así, nada impide su introducción en las conclusiones definitivas ( STS 1185/2004 de 22 de octubre que perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión de juicio oral por vía del art. 733 ó 746.

En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse "...carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como esnotorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim , y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997 , 12 de enero , 20 de julio , 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001 ). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim , que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie latipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes"».

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional también se encuentran afirmaciones generales sobre la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales. Buscando en ella encontramos la añeja providencia de 26 de noviembre de 1990: «El recurrente pretende haber sufrido una lesión en su derecho a la defensa toda vez que ha sido condenado por un hecho que no se contenía en el Auto de procesamiento ni del que venía acusado en las calificaciones provisionales. Como ya le pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia, y en concreto en el fundamento jurídico primero, no le asiste la razón y basa su alegato en una defectuosa concepción de lo que ha de entenderse por acusación y momento en que ésta se formula con plenitud.Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y por ello ha dicho reiteradamente que toda Sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido al art. 732 LECrim . y, por otro, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Si el defensor estimó que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de «revelaciones o retractaciones inesperadas productoras de alteraciones sustanciales en el juicio» ( art. 746.6 LECrim .), debió pedir la suspensión y solicitar nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( arts. 746.6 y 747 LECrim .) ( STC 20/87 , f.j. 5º)». La STC 33/2003 recuerda que desde la STC 12/1981 , viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objetolos hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempreque concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión" , ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación". Puede consultarse también la STC de 4 de abril de 2005 .

La STS 1644/1994, de 14 de septiembre , en pro de esa libertad para modificar arguye que lo decisivo es lo que en definitiva aparece en las conclusiones últimas de las partes. La defensa puede pedir la suspensión al amparo del art. 793.7 LECrim (vigente, 788.4º), pero si se aquieta con la modificación sin solicitar la suspensión, no puede luego quejarse de indefensión. En idéntica dirección discurre la STS 1259/2000 de 13 de julio .

Estas ideas pueden predicarse particularmente de los supuestos como el presente en que existen varios acusados y varias infracciones; algunas de las cuales se imputan sólo a uno de los acusados. Si, partiendo de la actividad probatoria del juicio, la acusación considera que en una de las infracciones ha tenido participación alguno de los acusados a los que inicialmente no se acusaba por ese delito, podrá ser admisible (no siempre: según los casos) la alteración de las conclusiones provisionales en ese sentido. Este es justamente el supuesto contemplado y admitido por la STC 20/1987, de 19 de febrero . Y es que el escrito de conclusiones provisionales no puede ser sacralizado. «Ni el procesamiento, ni la calificación provisional vinculan al Tribunal sentenciador -afirma la sentencia de 19 de junio de 1990 - . Tan solo las conclusiones definitivas. El instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe referirse la relación o juicio de congruencia del fallo ( sentencias de 8 de marzo de 1987 y 7 de septiembre de 1989 )». En la misma línea insisten, entre muchas otras, las SSTS de 31 de enero de 1992 , 1259/2000, de 13 de julio ó 1333/2002 , de 15 de julio.

OCTAVO

Esos criterios relativamente amplios en lo relativo a la capacidad de modificar la conclusiones por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa, reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que reconoce el art. 788.4 LECrim . Si la eventual afectación del derecho de defensa se puede evitar con esa posibilidad de suspensión y la defensa no la reclama, la indefensión será achacable a su indiligencia.

Sirvan como exponente y colofón de las líneas generales que se acaban de desarrollar unos fragmentos de la STC 40/2004, de 22 de marzo : "Comenzando por la primera de las vulneraciones denunciadas en ambos recursos de amparo, como recientemente afirmábamos en la STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3, "desde la STC 12/1981, de 12 de abril , este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral', pero también la calificación jurídica, dado que ésta 'no es ajena al debate contradictorio' (FJ 4)".

Ese derecho a ser informado de la acusación, en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3).

Por ello, hemos sostenido que una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las calificaciones definitivas, al final del juicio oral" ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( STC 33/2003, de 13 de febrero , FJ 4).

E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y el art. 793.7 LECrim ), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003 , FJ 4)".

El derecho constitucional a ser informado de la acusación como elemento básico del derecho de defensa -sólo hay posibilidades efectivas de defensa si se conocen los hechos de los que se acusa- y la necesidad de conjugarlo con la amplitud de la posibilidad de modificar las conclusiones imponen esa concesión a la defensa. Si en el acto del juicio oral se modifican los términos de la acusación, se pueden ver afectados ambos derechos de rango constitucional. El acusado ha centrado su defensa en los hechos y calificación realizados en el escrito de acusación proponiendo pruebas dirigidas a rebatir la imputación que se le dirigía entonces, pero no contra la que se puede introducir en el tramo final del juicio por alguna de las partes acusadoras modificando sus iniciales conclusiones. En la reforma de 1988 por la que se introdujo el procedimiento abreviado se abordó directamente este problema con una regulación que inicialmente contenida en el art. 793.7, pasó sustancialmente tras la reforma de 24 de octubre de 2002 al actual art. 788.4.

El vigente art. 788.4 dispone:

«Cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas».

Para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, se confiere a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora para quejase de una hipotética y figurada indefensión.

Así pues tenemos:

  1. Que los hechos por los que ha sido condenado estaban presentes desde el inicio de las actuaciones: es a raíz de la denuncia de Casiano como se inician las diligencias procediéndose a la detención del acusado tras la intervención del teléfono del co- acusado. No parece serio ni creíble alegar ahora sorpresa porque esos hechos que motivaron su detención hayan aflorado en el acto del juicio oral.

    Del escrito de acusación inicial, y eso fue subrayado por el Fiscal en el trámite de cuestiones previas, se aludía a un acuerdo de ambos recurrentes. Se detalló por la acusación pormenorizadamente toda la secuencia de las actuaciones centradas en la denuncia de Casiano (se cita los folios 125, 157, 179, 185: video 3, 59:07), para rechazar la alegación de desconocimiento de los hechos imputados. Ciertamente el examen de la causa es bien elocuente. El examen de las declaraciones de este recurrente como imputado (folios 249 a 251) revela que se le pusieron de manifiesto las imputaciones, y que se le preguntó explícitamente por Casiano . Otra cosa es que su legítima negativa a reconocer que se hubiese exigido pago alguno por la concesión de licencias impidiese profundizar más en esa línea de interrogatorio. En la comparecencia de prisión (folios 253 y 254) se concretaba claramente esa imputación, de la que se hace eco la propia defensa. No se puede sostener con seriedad que esos hechos aparecieron sorpresivamente en las conclusiones definitivas del Fiscal burlando las exigencias del derecho de defensa.

  2. Es clara la inclusión de tales hechos en la acusación definitiva, más allá de la denunciada imprecisión del escrito inicial. De cualquier forma, sea cual sea la interpretación efectuada de ese escrito de acusación (que el Fiscal delimitó al inicio del juicio insistiendo en que la modalidad de acusación -continuidad- relativizaba la cuestión planteada; y que el Auto de la Audiencia quiso concretar en los cinco actos en que se constató un pago efectivo), es igualmente claro que los hechos denunciados por Casiano no fueron expulsados del proceso, ni siquiera en la faceta que afectaba a este recurrente. Estuvieron presentes en todo momento: desde los interrogatorios, hasta el momento del derecho a la última palabra en que este recurrente se refirió expresa y personalmente al citado testigo sembrando dudas sobre su credibilidad y esgrimiendo como prueba de su inocencia en relación a esos hechos que nunca había hablado de licencias con tal testigo y que eso quedaba confirmado por una entrevista que aparecía en un medio periodístico.

  3. El recurrente, en efecto, preguntó por tales hechos en el juicio a veces de forma insistente. En el video 36 (46:35 y ss) se quiere enturbiar la identificación del " Jose Daniel " mencionado en la entrevista con el testigo protegido, grabada subrepticiamente, con la persona del Alcalde. Al declarar como testigos otros agentes policiales ( NUM001 , NUM002 ), de nuevo, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa (que ahora arguye no haber podido desenvolver) se pregunta de forma incisiva para romper esa asimilación entre el " Jose Daniel " que es citado y el Presidente de la Corporación local: "¿Por qué entiende que Jose Daniel es el alcalde?": video 19; "¿ Mencionó al alcalde": video 16, 23:31; 51:38) Cuando declara el citado testigo protegido (video 21, 23:36 a 47:15), el letrado que ese día, por encargo expreso, asumió la dirección de la defensa de este recurrente, le pregunta haciendo protesta explícita de que el inicio de su interrogatorio va encaminado a defender los intereses de este recurrente. No parece que luego pueda existir sorpresa, o que sea viable alegar que no ha podido defenderse cuando en el trámite de conclusiones definitivas se le imputan los únicos hechos denunciados por este testigo. En el mismo interrogatorio del recurrente se traen a colación posibles motivos por los que el testigo podría albergar animadversión o enemistad frente a él. Ese episodio por el que finalmente ha sido condenado (el denunciado por Casiano ) no estaba excluido ni de su mente, ni de la línea defensiva adoptada, lo que de otra parte, era susceptible de subsanación a través del art. 788.4 reclamando la nueva comparecencia del testigo para otras preguntas u otras posibles pruebas.

  4. Y es que, efectivamente, ante la modificación de conclusiones que realizó legítimamente el Fiscal no se adujo cuestión alguna. Tan solo el otro letrado pidió una aclaración sobre la desaparición del delito de prevaricación (final del video 37). A continuación se formuló por ambos conclusiones absolutorias. Y se dispuso de más de diez días para preparar el alegato final, conociendo esas conclusiones definitivas. La audición del informe final demuestra asimismo la exquisita preparación de la defensa, si bien (se insiste que legítimamente) se quiso poner el acento en esa aparente, aunque inexistente, indefensión. Pero en forma alguna se descuidó ninguno de los otros frentes, incluida la crítica al testimonio de Casiano y la posible incardinación de los hechos imputados en un delito de menor gravedad.

    El recurrente no tiene razón y el motivo ha de claudicar en consecuencia.

NOVENO

Igual destino y por idénticas razones aguarda a la segunda vertiente de este primer motivo en todo paralela a la anterior. Se queja el recurrente de que en la acusación provisional se le reprochaban cinco delitos de cohecho pasivo por su participación omisiva (autor por omisión) según la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial en el tan mencionado auto haciéndose eco de las explicaciones ofrecidas por el Ministerio Público en el trámite de cuestiones previas. En las conclusiones definitivas el Fiscal se refirió a su autoría como inductor y cooperador necesario Ese cambio del título de imputación le habría ocasionado igualmente indefensión.

La proyección a esta cuestión de la argumentación blandida para rechazar el alegato anterior conduce a las mismas conclusiones: la modificación de conclusiones en ese extremo puntual era correcta. Si el recurrente quería realizar alegaciones frente a esa nueva modalidad de participación que no podía prever debiera haber solicitado la suspensión. No hay indefensión. No quiso solicitar nueva prueba (seguramente por no ser imaginable) y una suspensión para un estudio más profundo no tenía sentido cuando contaba ya con trece días determinados por la agenda del Tribunal.

La prueba sobre el origen de los fondos ocupados al recurrente es irrelevante desde el momento que ha sido absuelto por todos los delitos que comportaban pago efectivo.

Por otra parte, si el recurrente entiende que los hechos por los que ha sido condenado no estaban contemplados respecto de él en el escrito de acusación inicial, resultará intrascendente que la imputación de otro delito distinto a aquellos por los que se acusaba inicialmente y por los que ha sido absuelto, lo sea a título de partícipe omisivo, o de inductor o cooperador necesario.

Por fin una acusación cumulativa alternativa (inductor y/o cooperador necesario) es correcta: las conclusiones alternativas están autorizadas por la legislación procesal y de hecho obedecen a un más escrupuloso deseo de satisfacer todas las exigencias del derecho de defensa. Que la calificación inicial se fijase en otra forma de participación diferente (omisiva) y que a juicio del recurrente no se hayan practicado pruebas suficientes para determinar el cambio de perspectiva que el Fiscal plasmó en sus conclusiones no tiene trascendencia. Menos todavía en relación a los delitos y hechos por los que ha sido absuelto.

DÉCIMO

La tercera faceta de este primer motivo tiene un contenido similar. Ahora la violación del derecho de defensa se ubica en la misma sentencia y no en la "sorpresiva" modificación de conclusiones: al haber condenado al recurrente como autor "por su participación directa y voluntaria en la ejecución" la Audiencia estaría modificando el título de imputación de autoría. La inducción y cooperación necesaria de la calificación fiscal se habría mutado en una autoría directa por la que no se acusó.

El recurrente lo que hace es aferrarse a la fórmula estereotipada y de estilo que se plasma en el fundamento derecho sexto de la sentencia, de una manera rutinaria lo que conduce incluso a una discordancia gramatical. En tal fundamento de derecho la sentencia no está introduciendo argumentación relevante alguna, sino sencillamente extrayendo las consecuencias congruentes con la argumentación anterior. No puede darse a ese error inadvertido una significación mayor, ni extraer de esa mención una trascendencia de la que carece. Los hechos probados explican que este recurrente impartía órdenes e instrucciones a Pablo Jesús , y que éste actuaba de común acuerdo con aquél al exigir el pago de esa cantidad a Casiano . Estamos ante un supuesto encajable sin duda alguna en el art. 28 CP . Desde luego que el adjetivo "voluntaria" que se predica de la participación del recurrente es una obviedad. Si no hubiese participación voluntaria no habría responsabilidad por el delito de cohecho. Que se califique a esa participación de "directa" (que no de "material", como dice también el recurrente) a la vista del art. 28 actual, tampoco supone precisar demasiado: es una frase habitual casi tópica y estandarizada, con un contenido elemental, de la que incluso podía prescindirse: la mera cita de los arts. 27 y 28 unida a la secuencia de los hechos probados justifica la conclusión jurídica de la Sala. Entrever tras esas palabras una mutación relevante del concepto en que responde o una discrepancia o apartamiento en ese punto respecto de la calificación del Fiscal es de una sutileza tan alambicada como ajena a la expresión. No hay alteración de la acusación ni puede haber indefensión.

El acusado no ha sido condenado por exigir en persona una cantidad a Casiano , sino por convenir con el otro co-acusado la reclamación por éste de esa cantidad.

Tampoco en este aspecto puede prosperar el motivo.

UNDÉCIMO

Como colofón de este primer y largo motivo se reprocha parcialidad al Tribunal sentenciador. La pérdida de la imparcialidad vendría motivada por haber entrado el Tribunal al inicio del Juicio a valorar las actuaciones sumariales y en concreto el informe policial obrante a los folios 845 y siguientes al que se remitía expresamente el auto de 27 de septiembre de 2011. La Audiencia no estaba capacitada para acudir a las actuaciones sumariales, no invocadas por ninguna de las partes, so pena de contaminarse.

No es verdad que no hubiese sido invocado ese informe, como sostiene el recurso: lo mencionó expresamente el Fiscal en la exposición inicial dirigida a combatir las cuestiones previas planteadas; y lo mencionó en el mismo sentido que es usado por la Sala, es decir, para explicar que desde ese informe se entendía mejor su escrito de acusación.

Por eso no puede aceptarse la afirmación del recurrente. El Auto analiza ese informe porque así lo había sugerido expresamente la acusación y, lo menciona para delimitar e interpretar la acusación del Fiscal dando respuesta a una cuestión previa. Con eso no está mostrando que ya estaba contaminado y que arrastraba ya unos prejuicios que lastraban su imparcialidad y lo inhabilitaban para enjuiciar el asunto, como sostiene el recurrente:

  1. Una cosa es adoptar decisiones que comportan anticipar el juicio sobre el fondo, lo que puede abocar a un menoscabo de la exigible imparcialidad; y otra, muy diferente, examinar las actuaciones. Ese contacto con el material instructorio se torna imprescindible para determinadas actuaciones previas, como la admisión de la prueba o, en este caso, dar respuesta a una petición de la defensa. El mero examen aséptico de las actuaciones que componen la causa no "contamina". Aquí la Sala se limitó a contextualizar la acusación del Fiscal, sin que la utilización del informe a esos efectos supusiese en absoluto prejuzgar sobre su valor indiciario. Es más, lo hizo siguiendo la sugerencia explícita realizada por el Fiscal en el trámite de cuestiones previas: se remitió a ese informe citando los folios concretos para indicar que desde él quedaban aclarados algunos puntos que podrían ser más oscuros de su escrito de acusación. El Tribunal no estaba sopesando el valor probatorio de tal informe, sino constatando su contenido. ¡Por supuesto que el tribunal puede consultar la causa en lo que considere necesario para resolver las cuestiones previas que se le planteen!

  2. La defensa no formuló queja alguna al respecto en su momento tras conocer el auto resolviendo las cuestiones previas.

  3. Y, por fin, la prueba más palmaria de la imparcialidad de la Audiencia es que, precisamente por no dotar de valor suficiente al material probatorio blandido (entre el que se contaba ese informe), haya absuelto apartándose de las deducciones de ese informe, por la mayor parte de los hechos que se atribuían al recurrente. Ha condenado exclusivamente por otro hecho cuya prueba acreditativa ha encontrado no en ese informe (cuya lectura hubiese perturbado la imparcialidad en la estimación del recurrente) sino en el testimonio vertido en el juicio oral por Casiano . La sentencia dictada, desde luego, no trasluce una predisposición contraria a los acusados que hubiese germinado en la lectura de ese informe. La Sala afirma que la valoración policial sobre el origen de los fondos encontrados al acusado es una simple sospecha carente de respaldo probatorio contundente. En contra de lo que insinúa el recurrente eso es señal de imparcialidad, que no de parcialidad o prejuicio.

Otra vez estamos ante una alegación más formal que material.

Todo el motivo primero con sus diferentes desarrollos ha de decaer.

DUODÉCIMO

En un segundo motivo el recurrente busca la protección del derecho constitucional a la presunción de inocencia que entiende lesionado.

La contestación que se dio al anterior recurrente sirve de plataforma para construir la respuesta a éste con igual conclusión desestimatoria. En realidad está expuesto ya lo nuclear del argumento. Restaría entresacar del razonamiento de la Sala de instancia los elementos probatorios que apuntan a la participación de este recurrente para constatar si, en efecto, también se pueden considerar suficientes y concluyentes. La respuesta es claramente afirmativa.

De entrada conviene sentar que una única prueba directa -como enfatiza el recurrente- no es necesariamente per se insuficiente para destruir la presunción de inocencia.

No es línea de argumentación congruente aducir de nuevo que como ese hecho no estaba presente (en la interpretación del recurrente) en la acusación inicial eso significa que no existía prueba ni podría haberla después del plenario. Ese argumento quiere recuperar por una vía indirecta el ya rebatido sobre la holgura con que cuenta el Fiscal al modificar sus conclusiones.

Antes, obviamente, no había prueba. Ésta se practica en el plenario. Tan solo podrán existir indicios.

Que la Sala no haya encontrado material probatorio concluyente y suficiente para proclamar la existencia de una trama continuada que explicaría los incrementos patrimoniales del recurrente y su esposa, no prejuzga la valoración de este hecho puntual. No hay lógica alguna en extraer como consecuencia de aquella falta de prueba una correlativa ausencia de prueba suficiente respecto de este hecho que sí ha considerado acreditado por las declaraciones del testigo y elementos concomitantes corroboradores. Tratar de explicar la condena por ese hecho por la "impresión" que causó en la Sala el examen preliminar del informe policial, al que luego la sentencia no concede más valor que el de una sospecha o conjetura insuficiente para fundar una convicción, resulta un ejercicio tan complicado como estéril.

Los incrementos patrimoniales no justificados son mencionados en la sentencia (no podía hacerse otra cosa cuando el Fiscal aludía a ellos y reclamaba el comiso de esos bienes y ganancias); pero, aún siendo congruentes con la acusación y también con la condena dictada, no son usados como elementos de cargo decisivos para justificar tal pronunciamiento. Es congruente pero no es determinante: al igual que los incrementos patrimoniales no justificados ni justificables pueden permitir una condena por delito de blanqueo de capitales, aunque no esté acreditada la participación directa del condenado en el delito de tráfico de drogas previo.

Que en la denuncia inicial no se mencionase al recurrente sino tan solo al concejal y al arquitecto municipal, lejos de devaluar la prueba testifical robustece su valor. Viene a demostrar que tampoco existía una "trama" o un premeditado propósito de inculpar falsamente al recurrente, que solo será aludido y aparecerá en la investigación cuando tras la intervención del teléfono del concejal coacusado, y la grabación de la entrevista que mantuvo con el Sr. Casiano , aparezca su implicación. El denunciante apunta en su declaración de fecha 22 de diciembre de 2006 las relaciones de las esposas de ambos coacusados; luego la policía comienza a sospechar de los estrechos vínculos entre ambos hasta llegar a valorar que podría ser su testaferro. Esas sospechas unidas a la aparición en la entrevista grabada con Casiano del recurrente como impulsor de esas actuaciones conduce a la detención y registros.

Lo que no tiene sentido es que el recurrente se queje de que su teléfono no fue intervenido. No lo fue porque no era indispensable. Si lo hubiese sido, seguramente ahora estaríamos resolviendo un motivo por violación del derecho al secreto de las comunicaciones. Quejarse de la injerencia tiene lógica. Quejarse de la "no injerencia" es insólito y sorprendente.

No hay incorrección alguna en que el juzgado adoptase esas medidas de registro domiciliario y detención sin escuchar directamente la grabación sino basándose en la trascripción que se había efectuado . Pero es que, además, las declaraciones realizadas en el juicio oral acreditan que sí se oyeron con carácter previo.

Más adelante el denunciante reitera como el coacusado le había hecho comentarios que a las claras traslucían la implicación de este recurrente en los hechos (folios 368 y ss).

No se llega a descubrir por qué de esta secuencia había de inferirse una afectación del derecho a la presunción de inocencia; ni en qué medida la solución procesal adoptada respecto del arquitecto municipal tiene algo que ver con el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente.

La presunción de inocencia no exige que la prueba aparezca al inicio de la investigación. Hay que sopesar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no el nivel probatorio de los indicios existentes en determinado momento de la investigación. Esto es obvio. Pero el razonamiento del recurrente parece arrastrar a otras conclusiones poco armonizables con la naturaleza de ese derecho fundamental que no impide la apertura de una causa penal sino la condena sin pruebas suficientes. La incoación de un proceso penal, por definición, no puede afectar al derecho a la presunción de inocencia concebido como regla de juicio.

La prueba testifical acredita que el otro acusado aludió a " Jose Daniel ". El contexto de la conversación, los temas tratados y demás circunstancias evidencian que esa persona mencionada no podía ser otra distinta al alcalde. En ningún momento se ha insinuado otra hipótesis alternativa concreta. Esa conclusión está avalada por la condición de Presidente de la Corporación, por ser él quien había delegado en el otro acusado las competencias relativas a urbanismo, y por la estrecha amistad entre ambos.

La alusión al "analfabetismo" en materia de urbanismo de los acusados que molesta al recurrente no hace más que recoger la expresión utilizada por uno de ellos. Esa palabra -"analfabeto"- -aparece por primera vez en boca de este recurrente en sus contestaciones al interrogatorio del Fiscal (minuto 08:24; video 7). Carece de significado vejatorio. No tiene razón de ser la queja por esa expresión, salvo que se esté refiriendo al adjetivo "curiosas" que tampoco es despectivo sino una forma de reflejar lo que causa perplejidad. Utilizar ese calificativo para exteriorizar las dudas sobre la sinceridad de las manifestaciones de un testigo, es tan legítimo como tachar de "contradictorias" las aseveraciones de la sentencia o sugerir, en legítimo ejercicio del derecho de defensa, y que la sentencia se pliega a una cierta presión social.

Las suposiciones sobre la permeabilidad de los Magistrados de la Audiencia al "aplauso social o institucional" son solo eso: suposiciones sin fundamento, que sobran en un motivo por presunción de inocencia.

DÉCIMO TERCERO

En el tercer y último motivo el recurrente por el cauce del art. 849.1º discute la incardinabilidad de los hechos que se declaran probados en el art. 425 CP , en dirección que guarda semejanzas con la suscitada por el otro recurrente.

Se arguye que si las competencias estaban delegadas no estaríamos ante un acto referido a su esfera de competencias. Pero con eso ignora que el acto está entre sus competencias: a él correspondía delegarlas como hizo y él mantenía la capacidad de avocarlas en cualquier momento.

Además el recurrente está condenado como inductor o cooperador necesario no como autor directo, lo que hace todavía más diáfana la cuestión. Si se le considera extraneus pese a su condición de Alcalde Presidente, sería cooperador necesario o inductor del intraneus . Desde luego que su condición de Alcalde Presidente hace descartable cualquier posibilidad de atemperación penológica por la vía del art. 65.3 CP .

Por lo demás no son tampoco prosperables los intentos de forzar una ambigüedad en los hechos probados para tratar de perturbar su sentido. No es verdad que no se afirme con claridad el acuerdo conjunto: sentado éste, que el acusado no interviniese de forma personal en la petición de la dádiva es irrelevante. No es necesario. Como tampoco es necesario que se describa incidencia alguna sobre el acto previo: estamos ante un cohecho subsiguiente o impropio.

Por fin, como el anterior recurrente se alude al carácter reglado de acto para considerar excluida la tipicidad del art. 425. No es así: tal precepto castiga la recompensa exigida como consecuencia de un acto, pero no contiene limitación alguna en relación al acto. Da igual que fuese reglado, o que realmente no fuese posible la denegación: lo relevante es la existencia de la dádiva. No se desvanece la antijuricidad por esa naturaleza reglada del acto acordado: es más, se acrecienta. No plegarse a esa exigencia lleva implícita también la advertencia de que en el futuro, pese al carácter reglado, podrá denegarse el acto, o de que, al menos, podrán surgir más dificultades o retrasos o un camino menos expedito. Lamentablemente esas trabas burocráticas son palpables y visibles en muchas de nuestras administraciones y no pura hipótesis fabulada.

La interpretación que se hace del art. 425 en el sentido de que si el acto no es contrario a derecho la aplicación del tipo exigiría un pacto previo de soborno no es admisible.

También en esos casos hay delito de cohecho y está afectado el bien jurídico protegido en tales tipos penales.

El CP 1995 reconstruyó la regulación del cohecho pasivo impropio. Además del tipo tradicional, ( art. 426 CP «La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses») , se introduce un precepto de nueva planta, el art. 425,1°: "La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa incurrirá en la pena de multa del tanto al triplo del valor de la dádiva y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años".

El legislador quiso subsanar una laguna: no se recogían aquellos casos en los que era el propio funcionario el que solicitaba la dádiva o bien aceptaba el ofrecimiento o la promesa. Aquí encontramos ya un punto de diferenciación que desmonta la pretensión del recurrente. Cuando la iniciativa parte del funcionario ya no estamos en el ámbito del art. 426 (actual art. 422) sino en el marco del art. 425 (actual art. 421). Esto viene a disipar las dudas jurídicas que quieren introducir los recurrentes basándose en una polémica doctrinal. Ciertamente constituye un problema exegético deslindar el concepto de acto propio de su cargo» del "acto no prohibido legalmente". Pero aquí ese debate no es relevante por lo dicho.

Algunos autores opinan que los actos no prohibidos legalmente del cohecho pasivo impropio clásico son actos lícitos no propios de la esfera de competencias del funcionario, pero relacionados de alguna manera con su trabajo (por ejemplo, la agilización o tramitación de un papel en otra dependencia del Ministerio donde trabaja el funcionario). También desde esta interpretación sería correcta la tipificación de la sentencia.

Otros entienden que como en el art. 426 (actual 422) los actos realizados a cambio de una dádiva o regalo reciben menos pena que la prevista en el art. 425 (421), tratándose en ambos casos de actos conforme al cargo, la diferencia hay que encontrarla en la distinta entidad o importancia del acto. Pero en cualquier caso queda claro que cuando es el funcionario o autoridad quien toma la iniciativa no hay cuestión pues el art. 426 (422) solo contempla la admisión de la dádiva o regalo, no su exigencia.

Más allá de las sesudas teorías sobre la diferenciación entre el contenido de los arts. 425 y 426 (hoy modificados) la razón de ser del art. 425 fue la de solucionar la laguna punitiva que se producía en delito de cohecho pasivo impropio en el anterior CP respecto de la conducta de solicitud por parte del funcionario. En vez de colmar correctamente esta laguna el legislador ha utilizado no sólo dos expresiones diferentes para referirse la misma clase de actos, sino que además, estableció dos penas distintas. Pero es patente que cuando la iniciativa nace del funcionario o autoridad no surge esa necesidad de diferenciar como ha venido a confirmar la reforma de 2010.

Es improcedente de todo punto la invocación del art. 426.

Procede la desestimación.

  1. COSTAS

DÉCIMO CUARTO

La desestimación de los recursos comporta la condena de los recurrentes al pago de sus respectivas costas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pablo Jesús , y Jose Daniel , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los recurrentes por un delito de cohecho,condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.