STS, 7 de Noviembre de 2005

PonenteJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
ECLIES:TS:2005:6788
Número de Recurso65/2003
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

FERNANDO LEDESMA BARTRETOSCAR GONZALEZ GONZALEZMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAEDUARDO ESPIN TEMPLADOJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil cinco.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 2/64/2003 y acumulado 2/65/2003, interpuesto por la Procuradora Doña María José Polo García, en nombre y representación de las Entidades BUENA VISTA INTERNATIONAL, INC y THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA, S.L., contra el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital), en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable). Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y las Entidades SOGECABLE, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.L. (VÍA DIGITAL), representadas y defendidas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE PRODUCTORES AUDIOVISUALES ESPAÑOLES (FAPAE), representada y defendida por el Procurador Don Alfonso Blanco Fernández, e HISPASAT, S.A., representada y defendida por la Procuradora Doña Carmen Pérez Saavedra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante acuerdo firmado el 8 de mayo de 2002 entre SOGECABLE S.A y el GRUPO ADMIRA MEDIA S.A. se pone en marcha la operación de integración de la plataforma VIA DIGITAL -V.D.- en SOGECABLE. Después de la ejecución del acuerdo, SOGECABLE adquirirá el control de la sociedad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE S.A que opera la plataforma de televisión digital por satélite VIA DIGITAL. En dicho acuerdo se asumen los siguientes compromisos:

  1. SOGECABLE propondrá una ampliación de capital destinada a los actuales socios de VIA DIGITAL (un socio mayoritario es ADMIRA), para que la suscriban aportando sus acciones en esta sociedad.

  2. ADMIRA subscribirá la ampliación y adquirirá una participación minoritaria en SOGECABLE, pero equivalente a la participación que tenga tanto PRISA como el GROUPE CANAL PLUS en SOGECABLE.

  3. El control conjunto de SOGECABLE lo mantienen GROUPE CANAL+ y PRISA en virtud del pacto de accionistas firmado entre ellas en 28.6.1999. ADMIRA no obtiene ningún derecho que le confiera el control conjunto de SOGECABLE.

  4. ADMIRA hará los mayores esfuerzos para que los demás socios de VD también suscriban la ampliación.

  5. Este acuerdo no va acompañado de ningún otro que indique la adquisición de control conjunto.

  6. SOGECABLE adquirirá la participación indirecta que ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS).

  7. La ampliación de capital de SOGECABLE será destinada a ofrecer el derecho a suscribir un 23% del capital resultante a los actuales accionistas de VÍA DIGITAL. Esta suscripción se hará mediante la aportación de sus acciones en esta compañía, dando así lugar a la toma de control de VÍA DIGITAL por SOGECABLE.

  8. Para la ampliación se aumentará el capital social de SOGECABLE en un máximo de 57.962.242 de euros, mediante emisión de 28.981.121 acciones de 2 euros de valor nominal. El contravalor de dicho aumento consistirá en las siguientes acciones no dinerarias: a) 9.446.625 acciones que representan el 100% del capital social de VÍA DIGITAL, b) 9.446.625 acciones de VÍA DIGITAL resultantes de la conversión del mismo número de obligaciones convertibles en acciones que ha emitido VÍA DIGITAL, c) mismo número de acciones que VÍA DIGITAL emite en cumplimiento de las operaciones de recapitalización que asumen en el acuerdo.

  9. La ampliación de capital de SOGECABLE se llevará a cabo en el plazo de un mes después de haber obtenido la preceptiva autorización por parte de las autoridades de competencia.

  10. Una vez realizada la ampliación, el Acuerdo prevé que las participaciones de PRISA, GROUPE CANAL + y ADMIRA serán paritarias, por ello la respectiva participación de PRISA y GROUPE CANAL + pasará del actual 21,27% al 16,38%.

  11. Con respecto a los órganos de gestión de SOGECABLE (esto es el Consejo de Administración y el Comité Ejecutivo), se prevé que el Consejo tenga 21 miembros, de los cuales cada una de las tres empresas con participación paritaria nombra a cinco. La Junta General es el órgano soberano de la Sociedad y no existirán acciones sin derecho a voto y el único requisito de concurrencia a las Juntas Generales es la titularidad, individualmente o en agrupación con otros accionistas, de 100 acciones. El Consejero Delegado de SOGECABLE será nombrado por los actuales accionistas de SOGECABLE y éste nombrará al resto del personal directivo. El Presidente del Consejo, no obstante, será elegido a propuesta de ADMIRA.

  12. El acuerdo también contempla la adquisición por parte de SOGECABLE del 40% del capital de AUDIOVISUAL SPORT, que actualmente tiene el GRUPO ADMIRA.

SEGUNDO

El 2 de julio de 2002 la Comisión Europea recibió la notificación de un proyecto de operación de concentración con arreglo al artículo 4 del Reglamento del Consejo 4064/89, mediante el cual la empresa SOGECABLE S.A. suscribe con el GRUPO ADMIRA MEDIA, un acuerdo para la integración de SOGECABLE y DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (Vía Satélite).

El 12 de julio de 2002, el Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Servicio de Defensa de la Competencia, en aplicación del artículo 9.2 del Reglamento 4064/89, solicitó a la Comisión Europea la remisión del caso con vistas a la aplicación de la legislación nacional española sobre defensa de la competencia.

El 14 de agosto de 2002 la Comisión adoptó una decisión por la que se remite a las autoridades españolas competentes la resolución sobre la operación de concentración. En la misma se decía:

Dado que el Reino de España constituye una parte sustancial del mercado común, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 9 del Reglamento de concentraciones, la Comisión dispone de una amplia facultad de apreciación para decidir si remite o no el caso a las autoridades nacionales españolas a fin de que se aplique la legislación nacional.

La operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio únicamente en mercados de dimensión nacional en el interior del Reino de España.

Las autoridades nacionales españolas disponen de suficientes medios y están en condiciones de llevar acabo una investigación en profundidad de la operación, en particular atendiendo al carácter nacional de los mercados en los que la operación amenaza con crear o reforzar una posición de dominio.

La Comisión ha comprobado que las condiciones para la remisión establecidas en el artículo 9 del Reglamento de concentraciones se cumplen en el presente caso y considera por consiguiente que resulta apropiado, en ejercicio de la discreción que le atribuye el Reglamento de concentraciones, dar cumplimiento a la solicitud cursada por las autoridades españoles y remitirles el caso a fin de que se aplique la legislación española en materia de competencia.

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Diversos operadores de cable (CABLEUROPA, S.A., REGIÓN DE MURCIA DEL CABLE, S.A., VALENCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., AUNACABLE, S.A., SOCIEDAD OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES DE CASTILLA Y LEON, S.A., EUSKALTEL, S.A., TELECABLE DE AVILÉS, S.A., TELECABLE DE OVIEDO, S.A., TELECABLE DE GIJÓN, S.A., R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A., TENARIA, S.A.) recurrieron esta decisión ante el Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea, el cuál dictó sentencia desestimatoria en 30 de septiembre de 2003. Contra esta sentencia no se interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Por tanto la remisión de la operación a las autoridades nacionales es definitiva.

El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) emitió el correspondiente informe.

El 13 de noviembre de 2002 se emitió informe por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

El 29 de noviembre de 2002 el Consejo de Ministros adoptó dos acuerdos por los que aprueba la concentración, pero la subordina a la observancia de 10 condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos y a 24 condiciones relativas a otros mercados.

El 29 de enero de 2003 se presentó el Plan de Actuaciones para la instrumentalización de las indicadas condiciones, que fue aprobado por el Servicio de Defensa de la Competencia el 3 de abril de 2003.

TERCERO

El Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) en su informe hizo la siguiente valoración de la operación:

"1.- Posición en el mercado.

De acuerdo con el análisis precedente, dos son los principales efectos derivados de la operación de concentración Sogecable-Vía Digital desde el punto de vista de competencia:

1.- Por una parte, el refuerzo de la posición de Sogecable en el mercado de la TV de pago y en los mercados verticalmente relacionados que incluyan aquellos contenidos imprescindibles para operar en él (en particular, películas de estreno y partidos de fútbol en los que participan equipos españoles). Adicionalmente, es preciso considerar también el refuerzo de su posición en cuanto a prestador de servicios mayoristas de plataforma digital.

2.- Por otra, el posible refuerzo de Telefónica en los mercados de telecomunicaciones que, fruto de la convergencia tecnológica, se configuran cada vez más en torno a la prestación de paquetes de servicios múltiples con telefonía, acceso a internet y TV de pago. Dado que este último servicio es absolutamente vital para la captación de clientes, Telefónica podría encontrarse en una posición privilegiada por su acceso a los contenidos de TV de pago controlados por Sogecable.

Estos efectos se verían ampliados si como resultado de la operación se iniciasen procesos de oferta o publicidad conjunta de servicios o contenidos por parte de Telefónica, Sogecable o los grupos que controlan a esta última.

2.- Competencia actual, competencia potencial y barreras a la entrada.

La operación de concentración supone la desaparición de un competidor independiente en el mercado de TV de pago, en el mayorista de servicios de plataforma digital, y en los mercados de contenidos. Es preciso además considerar que el principal competidor potencial cuya entrada en el mercado está prevista a corto plazo sería el proyecto IMAGENIO, promovido por Telefónica, que también participaría en el capital de la nueva Sogecable.

Tras la operación, los principales competidores de Sogecable en el mercado de la TV de pago serían por tanto los operadores de cable, cuya oferta se orienta a paquetes integrados de servicios que incluyen telefonía, acceso a Internet, y TV de pago, siendo éste último un elemento vital para la captación de clientes.

Con ello, la operación podría resultar en una obstaculación del mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados analizados, que se caracterizan por un elevado grado de concentración e importantes barreras a la entrada, entre las que destaca precisamente la necesidad de contar con contenidos suficientemente atractivos.

3.- Otras consideraciones - Análisis dinámico.

Al margen de la valoración de la operación derivada de un análisis estático de los mercados potencialmente afectados, no cabe ignorar que ésta se enmarca claramente en un contexto de dificultades financieras y concentración generalizado en Europa, siendo destacable la salida del mercado de ITV Digital y NTL en el Reino Unido y del grupo Kirch en Alemania, así como los proyectos de concentración de Stream y Telepiú en Italia"

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CUARTO

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) resumió su dictamen en la siguiente forma:

" 1) Monopolio de los derechos de emisión de largometrajes premium para primera y segunda ventana de TV de pago. La duración de dicho monopolio dependerá de las condiciones específicas de los contratos.

2) Consolidación del monopolio ya ostentado por Canal Satélite Digital y Audiovisual Sport en los derechos de emisión de partidos de fútbol de la Primera División española en la modalidad de pago por visión. Al concentrarse las dos principales empresas que competían por estos derechos, la fuerza negociadora con los clubes de fútbol aumentará, mejorando las condiciones de acceso a estos contenidos para la empresa resultante.

3) Las dos plataformas tienen ya una posición dominante muy destacada en el mercado de la TV por pago; la fusión acentuaría esta posición, lo que podría permitir a la plataforma resultante forzar el empaquetamiento de derechos a los proveedores de contenido, que de, no contratar con la empresa resultante, difícilmente podrán explotar las ventanas de TV de pago. Esta posición podría trasladarse al mercado de distribución de canales temáticos.

4) Posible refuerzo de la posición dominante de Telefónica en el sector de acceso a redes de telecomunicaciones y en el de servicios de telecomunicaciones, en caso de que pueda acceder a los contenidos de la empresa resultante en mejores condiciones que otros operadores de servicios convergentes, como son los operadores de cable.

5) Control por la empresa resultante y sus socios de las principales infraestructuras de acceso a redes de telecomunicaciones para la prestación de servicios de TV de pago, tanto en la difusión como en el canal de retorno.

6) Refuerzo de la posición dominante de la empresa resultante en el mercado de servicios mayoristas de TV de pago. Además, apoyándose en los monopolios de derechos ya citados y en la posición en el mercado de TV de pago, podría colocarse como la única plataforma para la prestación de estos servicios, controlando así los servicios interactivos y contenidos que podrían llegar por esta vía en la sociedad de la información. Finalmente, a la vista de los aspectos 4) y 5), la principal alternativa podría estar en las manos de uno de los accionistas de la empresa resultante"

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QUINTO

El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) llegó a las siguiente conclusiones:

"PRIMERA.- El mercado relevante de producto de la operación notificada es el de la televisión de pago. Este mercado incluye los servicios de televisión con tecnología analógica o digital, tanto vía cable como satélite o terrestre, así como los servicios interactivos comercializados conjuntamente con los anteriores y los servicios accesorios a este tipo de televisión, tanto de carácter técnico como administrativo.

SEGUNDA.- La operación notificada afecta también a otros mercados como el de adquisición de los derechos de retransmisión televisiva de contenidos premium, la edición y comercialización de canales temáticos, la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión y la prestación de servicios de telecomunicaciones como telefonía fija y acceso a internet de banda ancha.

TERCERA.- El mercado relevante geográfico es el territorio nacional si bien el Tribunal reconoce que las condiciones actuales de competencia son distintas entre unas zonas y otras dependiendo de la presencia o no de operadores de cable.

CUARTA.- La operación notificada fortalecería la posición de mercado de SOGECABLE al incrementar su cuota en términos de abonados hasta casi el 80 % según cifras del Informe anual de la CMT de 2001.

QUINTA.- La televisión de pago vía satélite es un mercado sin barreras legales ni tecnológicas a la entrada de nuevos competidores. Sin embargo, es un mercado que registra barreras económicas derivadas del coste de los contenidos necesarios para ofrecer una programación atractiva así como del propio acceso a los mismos dada la estructura de comercialización actual.

SEXTA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición y reventa de los derechos televisivos de acontecimientos futbolísticos debido a la acumulación en manos de SOGECABLE de los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra correspondientes a más de la mitad de los clubes españoles de fútbol de cara a la próxima negociación de los derechos televisivos relativos a la Liga española y la Copa de S. M. El Rey así como al período de exclusividad para el que se vienen negociando estos derechos.

SÉPTIMA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de retransmisión de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago, siempre y cuando las sublicencias otorgadas en el marco de AVS lo sean en condiciones de mercado transparentes y equitativas.

OCTAVA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de adquisición de los derechos de los largometrajes cinematográficos de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana, debido a la adición de los derechos del único "gran estudio" que ostenta VíA DIGITAL, MGM, a los de los restantes siete "grandes estudios" que ya ostenta SOGECABLE, así como al período de exclusividad en el que se vienen negociando estos derechos.

NOVENA.- La operación notificada no afecta al acceso a los derechos de películas cinematográficas de los "grandes estudios" en modalidad de pago por visión por parte del resto de competidores en televisión de pago.

DÉCIMA.- La operación notificada afecta negativamente a las condiciones de competencia en el mercado de edición y comercialización de canales temáticos dada la contracción de la demanda que probablemente se produciría una vez ejecutada esta operación, las condiciones actuales de comercialización de estos productos y la integración vertical de SOGECABLE. Estos efectos se podrían manifestar por una doble vía: la imposibilidad de acceso a la nueva plataforma por parte de determinados productores y distribuidores de canales temáticos y la dependencia de SOGECABLE que tendrán los operadores de cable para lograr acceder a canales temáticos que ofrecer en su parrilla de programación.

UNDÉCIMA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en SOGECABLE, además de incurrir en la prohibición establecida en la Ley 19/1988, de Televisión Privada, puede provocar una distorsión en el funcionamiento competitivo de la producción y comercialización de obras audiovisuales para televisión al estar presente tanto en las principales productoras a nivel nacional como en dos de los tres operadores de televisión privada, ANTENA 3 TV y CANAL +.

DUODÉCIMA.- Esta circunstancia, además de afectar al funcionamiento competitivo de ese mercado, puede poner en peligro el correcto ejercicio del pluralismo informativo del que la televisión es uno de sus principales vehículos.

DÉCIMOTERCERA.- La presencia del grupo TELEFÓNICA en el capital y el Consejo de Administración de SOGECABLE podría derivar en un trato privilegiado de ésta, en lo relativo al suministro de contenidos audiovisuales, a favor del proyecto Imagenio o cualquier otra opción de TELEFÓNICA de emisión de contenidos audiovisuales por ADSL así como en la agrupación de la oferta de los servicios de una y otra compañía. Ambas circunstancias provocarían un importante perjuicio para el resto de proveedores de servicios de acceso a Internet de banda ancha y, por tanto, distorsionarían las condiciones de competencia en este mercado.

DÉCIMOCUARTA.- La operación notificada generaría eficiencias económicas para la plataforma de televisión resultante fruto de la adquisición de una masa crítica de abonados que permitiera entrar en niveles de rentabilidad a través de la transformación de los costes fijos relacionados con la adquisición de derechos de determinados contenidos en costes variables y, de esta forma, aprovechar las economías de escala propias de este modelo de negocio. La plataforma resultante tendría incentivos para trasladar a los consumidores estas mayores eficiencias tanto vía precios como vía mejores contenidos dado que esta circunstancia le permitiría seguir incrementando su masa de abonados en un mercado con una tasa de penetración relativamente baja.

DECIMOQUINTA.- El deterioro de la competencia, en los términos señalados a lo largo del informe y en estas conclusiones, que se derivaría de la ejecución de la operación notificada podría ser compensado con la asunción de una serie de compromisos por parte de SOGECABLE.

DECIMOSEXTA.- Para configurar un ámbito competitivo en el sector audiovisual y garantizar el mantenimiento del pluralismo informativo en los medios de comunicación, la nueva plataforma de televisión debería concebirse como un sistema abierto y accesible a productores y distribuidores independientes"

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Y dictaminó que:

"El Tribunal considera que la operación notificada puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado de la televisión de pago y demás mercados afectados, por lo que su autorización debe subordinarse al cumplimiento de las siguientes condiciones:

PRIMERA.- SOGECABLE deberá garantizar que un porcentaje significativo de los canales emitidos a través de su plataforma de televisión sea propiedad de terceros. La determinación concreta del porcentaje y las condiciones de acceso deberían ser establecidas por el Gobierno en base a criterios equitativos, transparentes y no discriminatorios.

SEGUNDA.- SOGECABLE deberá renunciar a ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra que posee, tanto directamente como a través de AVS, en la negociación con los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S. M. El Rey, así como limitar a un máximo de tres años el período por el que adquiera estos derechos y renunciar a aquellos distintos de los televisivos.

TERCERA.- SOGECABLE deberá garantizar que las condiciones en las que sublicencie los derechos para la retransmisión de los partidos de la Liga española de fútbol en modalidad de pago por visión en el marco del acuerdo AVS II obedezcan a criterios de equidad, transparencia y no discriminación. Un árbitro independiente deberá vigilar anualmente el cumplimiento de esta condición.

CUARTA.- SOGECABLE deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de MGM, con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el período restante y sin aplicación de sanción alguna, así como limitar a un máximo de un año el período por el que adquiera los derechos de retransmisión televisiva de películas cinematográficas de los "grandes estudios" para primera y segunda ventana de televisión de pago.

QUINTA.- SOGECABLE deberá mantener la comercialización de los canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, así como el resto de servicios que actualmente presta relacionados con éste, al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones de mercado transparentes y equitativas y de forma individual; estando prohibida su agrupación en paquetes.

SEXTA.- SOGECABLE deberá renunciar a actuar como agente para nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios" ni por productores o distribuidores internacionales independientes.

SÉPTIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de TELEFÓNICA o en su caso, la del proyecto Imagenio ni a discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro del grupo TELEFÓNICA en ADSL frente a otros proveedores de acceso a Internet que operen en España.

OCTAVA.- SOGECABLE deberá comprometerse a realizar el retorno de los servicios interactivos que desarrolle la nueva plataforma de televisión por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo imponerse el retorno de modo obligatorio por la red de telecomunicaciones de TELEFÓNICA.

NOVENA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no cargar a los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y a mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable.

DÉCIMA.- SOGECABLE deberá comprometerse a no suscribir, directamente o a través de cualquiera de las empresas que controla, acuerdos o alianzas con cualquier empresa del grupo TELEFÓNICA y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

La supervisión del cumplimiento de las anteriores condiciones deberá recaer en la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT)".

SEXTO

El Consejo de Ministros adoptó los dos siguientes acuerdos:

  1. (Primer Acuerdo) Acuerdo por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite S.A. (Vía Digital) en Sogecable S.A. (Sogecable), a las siguientes condiciones:

    "Primera: Sogecable deberá ofrecer sus servicios mayoristas de plataforma digital, en la medida en que lo permita su capacidad disponible, a cualquier tercer programador que desee transmitir sus canales a través de dicha plataforma.

    En todo caso, Sogecable deberá poner un número adicional de canales equivalente al menos al 20% de los actualmente emitidos a través de su plataforma de televisión a disposición de terceros programadores diferentes de aquéllos cuyos canales ya viniesen operando a través de Canal Satélite Digital con anterioridad a la operación de concentración.

    Se entenderá por terceros programadores aquellos programadores de contenidos audiovisuales de calidad adecuada no controlados por Sogecable o sus socios de referencia, bien directamente o bien a través de empresas en participación.

    Segunda: Adicionalmente, Sogecable deberá en todo caso poner a disposición de terceros su plataforma y demás servicios conexos para la emisión de canales temáticos informativos de programadores independientes de Sogecable y de sus socios de referencia.

    Tercera: La puesta a disposición por Sogecable de todos los servidos necesarios para el acceso de terceros para la emisión de canales a través de su plataforma de televisión deberá realizarse en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

    En particular, el precio cobrado por los servicios prestados deberá estar basado en los costes derivados de los mismos. Para ello, Sogecable deberá llevar una contabilidad separada para sus servicios como mayorista de plataforma digital y para el resto de sus servicios, que permita identificar claramente los costes derivados de cada una de dichas actividades.

    Cuarta: Sogecable deberá renunciar a cualquier derecho de tanteo o retracto u opción de compra con respecto a los derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos producidos por los "grandes estudios".

    La duración de cualquier nuevo contrato entre Sogecable y los "grandes estudios" relativo a derechos de emisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos por ellos producidos no podrá exceder de tres años.

    Quinta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación en cualquier régimen de pago por visión mediante plataformas tecnológicas distintas de las que explota actualmente.

    Sexta: Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación por medio de telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.

    Séptima: Sogecable deberá limitar a un máximo de un año el período de emisión en exclusiva que medie entre la primera emisión en primera ventana y la primera emisión en segunda ventana de televisión de pago de los largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" cuyos derechos de emisión adquiera.

    Octava: Sogecable deberá reconocer un derecho de rescisión unilateral a favor de Metro Goldwin Mayer con la reducción proporcional de la contraprestación prevista por el periodo restante y sin aplicación de sanción alguna.

    Novena: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de al menos un canal que incluya largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" en primera ventana de televisión de pago. Dicho canal deberá tener características equivalentes al canal Gran Vía que viene comercializando Vía Digital.

    Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

    Décima: Sogecable deberá garantizar la comercialización a terceros de !os canales temáticos producidos por empresas de su grupo, directamente o mediante acuerdos con terceros, incluyendo los que supongan la explotación de los derechos en segunda ventana de televisión de pago de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios".

    Dicha comercialización se hará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

    Undécima: Sogecable deberá garantizar la prestación del resto de servicios relacionados con esta comercialización al resto de operadores de televisión de pago que lo deseen en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias y de forma individual, estando prohibida su agrupación en paquetes.

    Duodécima: Sogecable no podrá actuar como agente o distribuidor exclusivo para España de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios", ni por productores o distribuidores internacionales independientes.

    Decimotercera: Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio.

    Decimocuarta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica frente a proveedores de servicios de telefonía o de acceso a Internet que operen en tecnologías diferentes y. en particular, frente a los operadores de cable.

    Decimoquinta: Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica en ADSL frente a otros operadores de dicha tecnología.

    Decimosexta: Sogecable deberá garantizar que el retorno de los servicios interactivos que desarrolle su plataforma de televisión se puede realizar por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo incentivarse o imponerse de modo obligatorio el retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica.

    Decimoséptima: Sogecable no podrá repercutir sobre los abonados de Canal Satélite Digital o Vía Digital ningún coste relativo a la integración de estas dos plataformas y deberá mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional, sin discriminar entre zonas con o sin presencia de operadores de cable.

    Decimoctava: Durante el plazo de cuatro años desde el presente Acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un limite fijado como IPC - X, siendo IPC el limite superior del objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y damas características de los mercados afectados.

    En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año 2003.

    Decimonovena: Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su control o las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

    Vigésima: En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas.

    El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones.

    Vigesimoprimera: El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de las condiciones primera, segunda, tercera, novena, décima, undécima, decimocuarta y decimoquinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate.

    En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente.

    Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determine toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales.

    Vigesimosegunda: A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito.

    Vigesimotercera: En virtud del articulo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que. con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores.

    Adicionalmente, el Servicio determinará con carácter anual, y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el término (X) previsto en la condición decimoctava.

    Vigesimocuarta: La duración de aquellas condiciones establecidas en el presente Acuerdo para las que no se fije un plazo concreto, bien en el propio Acuerdo o bien en el Plan de Actuaciones, será de cinco años.

    No obstante, las condiciones decimotercera a decimosexta serán de obligado cumplimiento en tanto el grupo Telefónica ostente una participación directa o indirecta en el capital de Sogecable igual o superior al 3%, con un plazo máximo de cinco años.

    El cómputo de dichos plazos se iniciará a partir de la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo, a excepción de la condición cuarta en que el cómputo del plazo de cinco años se iniciará al vencimiento de los contratos en ella contemplados.

    El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios mayoritarios dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 18 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable.

    El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de determinadas condiciones relativas al mercado de los derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A. (Vía Digital) en Sogecable, S.A. (Sogecable) y de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/37.652 AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de 1999.

    Igualmente, el presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos.

    Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del artículo 17.1.b) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, modificado por el artículo 2 de la Ley 9/2001, de 4 de junio, la sociedad notificante y sus accionistas deberán cumplir lo dispuesto en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada y, en particular, en su artículo 19.1, en el plazo máximo de un año desde la notificación a Sogecable del presente Acuerdo, en la medida en que los límites impuestos en estas normas se superen como consecuencia de la operación notificada."

    .

  2. (Segundo acuerdo). Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S.A." (Vía Digital), en "Sogecable, S.A." (Sogecable), a la observancia de las siguientes condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos:

    "Primera: El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de la competencia de la Comisión Europea para resolver en relación con el expediente COMP/37.652 AVSII, relativo a la aplicación del artículo 81.3 del Tratado de la Comunidad Europea al Acuerdo cuya autorización singular fue solicitada con fecha 30 de septiembre de 1999.

Segunda

Sogecable no podrá ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra o de prórroga que posee o controla, tanto directamente como indirectamente, a través de Audiovisual Sport o de cualquier otra forma, en la negociación para la adquisición de los derechos de los clubes de fútbol para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey.

Tercera

La duración de los contratos por los que adquiera estos derechos no podrá exceder de tres años, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto.

Cuarta

Sogecable no podrá ejercer o adquirir en régimen de exclusiva derechos para la retransmisión de partidos de la Liga española o la Copa de S.M. el Rey mediante telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.

Quinta

En el supuesto de que Sogecable controle o adquiera, de forma directa o indirecta, derechos en régimen de exclusiva para la retransmisión por televisión de la Liga española de fútbol, la copa de S.M. el Rey y los correspondientes resúmenes, deberá garantizar su cesión, comercialización o sublicencia en las modalidades de televisión en abierto y de pago por visión. En todo caso, se deberá garantizar el mantenimiento de una modalidades de retransmisión equivalentes a las existentes con anterioridad a la operación de concentración.

Sexta

En el plazo de dos meses desde la notificación del presente Acuerdo a Sogecable, ésta deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas.

El Servicio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones.

Séptima

El plan de actuaciones deberá incorporar un mecanismo de arbitraje privado para la resolución de los conflictos que pudieran surgir en la aplicación de la condición quinta, que Sogecable deberá ofrecer a cualquier tercero con el que contrate.

En el supuesto de que no se llegase a un acuerdo sobre el árbitro propuesto, Sogecable deberá proponer a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como árbitro independiente.

Sogecable deberá suministrar a los árbitros que en su caso se determinen toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, preservándose en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales.

Octava

A los efectos de la vigilancia del presente Acuerdo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitirá un informe con carácter anual sobre el cumplimiento de las condiciones en él establecidas y de forma especial sobre la condición quinta. Igualmente, podrá emitir informes sobre cualquier conflicto o incidencia relativos al mismo, con el fin de recabar la adopción de las medidas previstas en la normativa vigente en este ámbito.

Novena

En virtud del artículo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, sobre la base de los informes que, con carácter anual y puntual, evacue la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones en relación con la supervisión de las condiciones anteriores.

Décima

La duración de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo será de cinco años desde la fecha de notificación a Sogecable del presente Acuerdo.

El incumplimiento de las condiciones establecidas en el presente Acuerdo por parte de Sogecable o de cualquiera de sus socios de referencia dará lugar a las sanciones que procedan según el artículo 16 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de las que procedan en virtud de la normativa sectorial aplicable.

El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y, en particular, en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada; la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector; la Ley 25/1994, de 12 de julio, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; y la Ley 21/1997, de 3 de julio, Reguladora de las Emisiones y Retransmisiones de Competiciones y Acontecimientos Deportivos."

SÉPTIMO

Por la representación procesal de la Entidad BUENA VISTA INTERNATIONAL, INC se interpuso ante esta Sala con fecha 13 de marzo de 2003 recurso contencioso-administrativo, que fue registrado con el número 2/64/2003, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital), en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable).

OCTAVO

En su escrito de demanda, de 24 de junio de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito de DEMANDA, con las copias y documentos que se acompañan, se sirva admitirlos y previos los trámites oportunos, se dicte Sentencia estimatoria anulando las Condiciones nº 4, nº 5 y nº 6 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por ser contrarias a Derecho conforme a los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito. Por Primer Otrosí solicita que previa reclamación a la Administración demandada del Plan de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, aportado por las plataformas fusionadas, el cual no consta en el expediente, se le de traslado del mismo para alegaciones. Por Segundo Otrosí, solicita se tenga fijada la cuantía en indeterminada. Por Tercero Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba. Por Cuarto Otrosí, solicita trámite de conclusiones escritas. Por Quinto Otrosí solicita la acumulación de los recursos 64/2003 y 65/2003 .».

NOVENO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 22 de julio de 2003, en el que alegó los hechos y la fundamentación jurídica que estimó pertinentes y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea declarado inadmisible o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por Buena Vista International Inc, contra las Condiciones n.º 4, n.º 5 y n.º 6 del Acuerdo del Consejo de Excmos. Sres. Ministros de 29 de noviembre de 2002, al ser las mismas plenamente conformes a Derecho. Por Otrosí se opone al recibimiento a prueba solicitado de adverso.».

DÉCIMO

El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de las Entidades SOGECABLE, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (VÍA DIGITAL), contestó, asimismo, la demanda por escrito de fecha 22 de octubre de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por presentado este escrito, los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda y en su día, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que desestime en su totalidad el recurso interpuesto por BUENA VISTA INTERNATIONAL INC. contra las Condiciones 4ª, 5ª y 6ª del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE, S.A. VÍA DIGITAL) en SOGECABLE, S.A. Por Otrosí solicita se desestime la pretensión de la actora formulada en el Primer Otrosí, relativa a la necesidad de incorporar al expediente el Plan de Actuaciones. Por Segundo Otrosí solicita que, subsidiariamente, en caso de que la Sala acuerde solicitar a la Administración dicho Plan, se declare la confidencialidad íntegra del Plan de Actuaciones, impidiendo en todo caso el acceso de la demandante y demás partes del recurso a dicho documento. Por Tercero Otrosí suplica se denieguen las tres pruebas solicitadas por la recurrente. Por Cuarto Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba. Por Quinto Otrosí suplica se fije la cuantía como indeterminada. Por Sexto Otrosí solicita se acuerde el trámite de formulación de conclusiones escritas.».

UNDÉCIMO

Por providencia de fecha 29 de octubre de 2003, se tuvo por caducadas en el trámite de contestación a las Entidades recurridas FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE PRODUCTORES AUDIOVISUALES ESPAÑOLES (FAPAE), HISPASAT, S.A. y MEDIA PARK, S.A.

DUODÉCIMO

Por la representación procesal de la Entidad THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA, S.L. se interpuso ante esta Sala con fecha 13 de marzo de 2003 recurso contencioso- administrativo, que fue registrado con el número 2/65/2003, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital), en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable).

DECIMOTERCERO

En su escrito de demanda, de 5 de julio de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que teniendo por presentado este escrito de DEMANDA, con las copias y documentos que se acompañan, se sirva admitirlos y previos los trámites oportunos, se dicte Sentencia estimatoria anulando las Condiciones nº 4, nº 5 y nº 6 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por ser contrarias a Derecho conforme a los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito. Por Primer Otrosí solicita que previa reclamación a la Administración demandada del Plan de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, aportado por las plataformas fusionadas, el cual no consta en el expediente, se le de del mismo para alegaciones. Por Segundo Otrosí, solicita se tenga fijada la cuantía en indeterminada. Por Tercero Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba. Por Cuarto Otrosí, solicita trámite de conclusiones escritas. Por Quinto Otrosí solicita la acumulación de los recursos 64/2003 y 65/2003 .».

DECIMOCUARTO

La Sala por Auto de fecha 9 de diciembre de 2003 acordó acceder a la acumulación del recurso 2/65/2003 al presente recurso 2/64/2003 y dar traslado a la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO del escrito de formalización de demanda del recurrente THE WALT DISNEY IBERIA, S.L. para que conteste la misma y continuar en suspenso el trámite del recurso 2/64/2003 que se encuentra más avanzado, hasta que ambos se encuentren en la misma fase procesal.

DECIMOQUINTO

Por providencia de fecha 19 de diciembre de 2003, se tiene por apartada del presente procedimiento y acumulado, a la Entidad recurrida MEDIA PARK, S.A.

DECIMOSEXTO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 9 de enero de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea declarado inadmisible o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por The Walt Disney Company Iberia, S.L., contra las Condiciones n.º 4, n.º 5 y n.º 6 del Acuerdo del Consejo de Excmos. Sres. Ministros de 29 de noviembre de 2002, al ser las mismas plenamente conformes a Derecho. Por Otrosí se opone al recibimiento a prueba solicitado de adverso.».

DECIMOSÉPTIMO

El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de las Entidades SOGECABLE, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (VÍA DIGITAL), contestó, asimismo, la demanda por escrito de fecha 18 de febrero de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por presentado este escrito, los documentos que lo acompañan y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada en tiempo y forma la demanda y en su día, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que desestime en su totalidad el recurso interpuesto por THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA, S.L. contra las Condiciones 4ª, 5ª y 6ª del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE, S.A. (VÍA DIGITAL) en SOGECABLE, S.A. Por Otrosí solicita se fije la cuantía de este recurso como indeterminada. Por Segundo Otrosí solicita que se denieguen las tres pruebas solicitadas por la recurrente. Por Tercer Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba. Por Cuarto Otrosí solicita se acuerde el trámite de formulación de conclusiones escritas.»

DECIMOOCTAVO

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2004, se tuvo por caducadas en el trámite de contestación a las Entidades recurridas FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE PRODUCTORES AUDIOVISUALES ESPAÑOLES (FAPAE) e HISPASAT, S.A.

DECIMONOVENO

Por auto de fecha 10 de marzo de 2004 se acordó fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo como indeterminada, y recibir el proceso a prueba.

VIGÉSIMO

Por providencia de fecha 17 de septiembre de 2004, se declaró concluso el periodo de prueba y conceder a la representación procesal de la recurrente, el plazo de diez días para formular conclusiones, lo que efectuó por escrito presentado con fecha 7 de octubre de 2004, el cual concluyó suplicando se dicte sentencia anulando las Condiciones nº 4, 5 y 6 del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 29 de noviembre de 2002, por ser contrarias a Derecho.

VIGESIMOPRIMERO

Por resolución de fecha 14 de octubre de 2004, se acordó dar traslado a las partes recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, SOGECABLE, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. [VÍA DIGITAL], FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE PRODUCTORES AUDIOVISUALES ESPAÑOLES [FAPAE] e HISPASAT, S.A..) para que, asimismo, presentasen conclusiones, evacuándose el trámite con el siguiente resultado:

  1. - Por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de las Entidades SOGECABLE, S.A., TELEFÓNICA, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (VÍA DIGITAL), , se presentó escrito con fecha 3 de noviembre de 2004, en el que tras formular las alegaciones que consideró oportunas, concluyó suplicando se dicte sentencia por la que desestime en su totalidad el recurso interpuesto por BUENA VISTA INTERNATIONAL, INC y THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA, S.A. contra las Condiciones Cuarta (párrafo segundo), Quinta y Sexta, de la Orden ECO/19/2003.

  2. - Por el Abogado del Estado, se presentó escrito con fecha 5 de noviembre de 2004, en el que tras formular las alegaciones que consideró oportunas, concluyó suplicando se dicte sentencia por la que sean inadmitidos y, en su defecto y subsidiariamente, desestimados los recursos acumulados 2/64 y 2/65/03 interpuestos, respectivamente, por Buena Vista International, Inc., y por The Walt Disney Company Iberia, S.L., contra el Acuerdo del Consejo de Excmos. Sres. Ministros de 29 de noviembre de 2002, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho.

VIGESIMOSEGUNDO

Por providencia de fecha 13 de abril de 2005, se designó Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2005, fecha en que tuvolugar el acto.

VIGESIMOTERCERO

Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2005, y al amparo del artículo 67.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, se pone en conocimiento de las partes, que la sentencia del recurso 64 y 65/2003 acumulados, dada su complejidad y la considerable extensión de la misma, no podrá ser dictada dentro del plazo de diez días previsto en el artículo 67.1 de la citada Ley, considerándose procedente señalar el próximo día 7 de noviembre, como fecha en que será dictada la misma.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto de los recursos contencioso-administrativos.

Las entidades mercantiles BUENA VISTA INTERNATIONAL, INC y THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA, S.L. impugnan mediante la interposición de los presentes recursos contencioso-administrativos acumulados el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital), en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable), solicitando se declare la nulidad de las condiciones cuarta (segundo párrafo), quinta y sexta.

En concreto las condiciones impugnadas, son las siguientes:

Cuarta

[...] «La duración de cualquier nuevo contrato entre Sogecable y los "grandes estudios" relativo a derechos de emisión televisiva de largometrajes cinematográficos y canales temáticos por ellos producidos no podrá exceder de tres años.».

Quinta

«Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación en cualquier régimen de pago por visión mediante plataformas tecnológicas distintas de las que explota actualmente.».

Sexta

«Sogecable no podrá adquirir derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación por medio de telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos.».

SEGUNDO

Sobre la inadmisibilidad de los recursos contencioso-administrativos.

Procede, en primer término, rechazar la causa de inadmisibilidad de los recursos contencioso- administrativos que formula el Abogado del Estado al amparo del artículo 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación con los artículos 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 7.1 del Código Civil, que se sustenta en que han sido interpuestos por personas no legitimadas al haber renunciado a intervenir como interesados en el procedimiento administrativo de control de concentraciones seguido ante las autoridades españolas, lo que les impediría «postular sus derechos a ser parte actora en vía jurisdiccional, para no contradecir el principio "venire contra actum propium non valet"».

El artículo 69 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que establece que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso que se hubiere interpuesto, entre otros supuestos, por persona no legitimada, que debe integrarse con lo dispuesto en el artículo 19.1 a) de la referida ley procesal, no resulta aplicable al observarse que las empresas recurrentes ostentan derechos e intereses legítimos y por ende tienen legitimación activa por ser titulares de derechos de distribución y concesión de licencias de largometrajes cinematográficos y canales temáticos producidos por THE WALT DISNEY COMPANY, y haber formalizado acuerdos con las operadoras de televisión de pago en España implicadas, que resultan directamente afectados por las condiciones transcritas impuestas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, autorizatorio de la concentración de empresas, lo que les faculta para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa con independencia de la actuación desarrollada en el procedimiento administrativo precedente.

El derecho de acceso al proceso contencioso-administrativo, que se institucionaliza desde la perspectiva de la legitimación en el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, facultando su ejercicio a la persona física o jurídica que ostente "derecho o interés legítimo", no puede interpretarse restrictivamente subordinando la condición de parte demandante a la condición de haber intervenido en el procedimiento administrativo, al ser contrario a la naturaleza de la jurisdicción contencioso-administrativa, que no se concibe como una segunda instancia de revisión del acto administrativo, al seguirse ante ella un auténtico proceso entre partes, y pretender la nueva regulación procesal «que nadie, persona física o jurídica, privada o pública, que tenga capacidad jurídica suficiente y sea titular de un interés legítimo que tutelar, concepto comprensivo de los derechos subjetivos, pero más amplio, pueda verse privado del acceso a la justicia», según enfatiza la Exposición de Motivos de la referida Ley procesal de 13 de julio de 1998.

Debe recordarse a estos efectos, que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se deduce en la doctrina de esta Sala (STS de 14 de octubre de 2003, R 56/2000), así como de la jurisprudencia constitucional (STC 65/94), en el proceso contencioso- administrativo implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto (SSTC 105/1995, de 3 de julio, F. 2; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero, F. 4).

El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución (STC 45/2004, de 23 de marzo), que equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta, queda comprometido en este supuesto, en que se evidencia que queda afectada directamente por las condiciones impugnadas la posición competencial de las empresas demandantes en el mercado de la adquisición de los derechos de emisión de películas cinematográficas y de difusión de canales temáticos.

Esta conclusión jurídica es conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, que comporta, como contenido esencial primario, según reitera el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo al juez, para garantizar la aplicación expansiva de este derecho fundamental, una interpretación razonable y no arbitraria de los presupuestos y cláusulas procesales que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, adoptada con observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

TERCERO

Sobre las características de la operación de concentración económica enjuiciada.

Siguiendo las consideraciones expuestas en las sentencias de esta Sala de 7 de noviembre de 2005 (R 32/2003; 33/2003 y 37/2003), «antes de entrar en el examen de las cuestiones suscitadas en este recurso conviene tener en cuenta una serie de presupuestos a los que llega esta Sala después del estudio de los datos aportados, informes emitidos, y prueba practicada (alguna de ella de carácter confidencial, carácter que ha sido mantenido razonadamente en sus autos de admisión), que permitirán una mejor comprensión de los razonamientos de esta sentencia, bien entendido que siempre están referidos al momento de los actos de autorización que han sido objeto del recurso, aunque, sin duda, dado el dinamismo característico de los mercados afectados por la concentración, hayan podido variar sensiblemente desde aquella fecha hasta el momento presente. Ello significa que los hechos posteriores -plan de actuaciones, recursos entablados con posterioridad, conflictos entre las partes, arbitrajes planteados, etc.- no interferirán en la sentencia, aunque pueden actuar como elementos de prueba que permitan esclarecer alguna de las cuestiones controvertidas. Tampoco cabe tener en cuenta las nuevas normas que se han dictado en la materia, ya que en ningún caso sirven de parámetro de legalidad de los acuerdos, sometidos al principio "tempus regit actus".

  1. Partes intervinientes en la operación o implicadas en ella directa o indirectamente.

    1. SOGECABLE S.A. desarrolla actividades de gestión y explotación de un canal de televisión analógica (Canal +) a través del cual tiene como principal negocio la prestación de servicios de televisión de pago, aunque también emite en abierto, estando activa en la plataforma de televisión digital por satélite CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. (CDS), y en la producción y venta de canales temáticos, producción y exhibición de películas, y la adquisición y venta de derechos deportivos. Se encuentra bajo el control de PRISA (21,27%) y GROUPE CANAL PLUS, (21,27%), estando el resto de las acciones en manos de accionistas minoritarios. PRISA es un grupo español de medios de comunicación con intereses en los sectores de prensa, editorial, radiofónico y de la televisión de pago. GROUPE CANAL PLUS está controlado por el conglomerado industrial francés VIVENDI UNIVERSAL, estando activo en los sectores de televisión de pago terrenal, por satélite y cable, producción y comercialización de canales de televisión de pago, producción y comercialización de obras audiovisuales y películas, y adquisición y venta de derechos deportivos.

    2. VIA DIGITAL (DTS. DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.), que explota en el mercado español una plataforma de televisión digital, es operador de acceso condicional de televisión de pago, tiene una autorización de difusión de televisión en abierto sin acceso condicional y una autorización general tipo C para proveedores de servicios de Internet. Está controlada por ADMIRA MEDIA, que dispone del 48,627% del capital social, estando el resto en manos de diversas entidades, de las cuales la de mayor participación -SMM -tiene un 18,80%. ADMIRA pertenece al GRUPO TELEFÓNICA de la que es sociedad cabecera de la línea de actividad encargada del negocio de contenidos audiovisuales y de medios de comunicación, que agrupa y gestiona las participaciones de TELEFÓNICA S.A., la que a su vez es el principal operador de telecomunicaciones en España y ha sido declarado operador dominante en determinados sectores. ADMIRA tiene en AUDIOVISUAL SPORT S.L. (AVS) una participación del 40%, junto con SOGECABLE otro 40%, y TELEVISIÓN DE CATALUÑA S.A. un 20%. AUDIOVISUAL SPORT comercializa los derechos de sus matrices para la retransmisión en abierto, TV de pago y pago por visión de partidos de fútbol correspondientes a la Liga española y a la Copa de S.M. El Rey.

    A pesar de las relaciones entre los diversos sujetos mencionados, se puede afirmar que no se trata de una operación de concentración de PRISA, GROUPE CANAL + y TELEFONICA, como parece desprenderse de algunos escritos, puesto que a pesar de la adquisición por ésta de una participación en el capital de SOGECABLE, mantiene su independencia en otros mercados, en los que actúa con plena libertad, al igual que ocurre con PRISA.

  2. Mercados relevantes. Aunque es posible que indirectamente se vean afectados otros mercados, dada la integración vertical de los operadores intervinientes en la operación, y la fuerte relación que existe entre los mercados de comunicaciones, telecomunicaciones y audiovisuales, se puede establecer, sin embargo, un esquema de mercados relevantes afectados en función de la mayor incidencia de la operación sobre ellos, y de la sustituibilidad o no de la prestación, excluyendo aquellos que, o bien son tan amplios que su contenido puede variar en el tiempo, o bien dependen aleatoriamente de criterios puramente subjetivos, o existe competencia en la adquisición de los productos. En cualquier caso, se debe considerar como mercado geográfico el del territorio nacional, cuestión esta última sobre la cual no existen discrepancias.

    1. Televisión de pago. Está constituido este mercado por la transmisión de programas codificados que sólo pueden verse mediante abono y previa instalación de determinada infraestructura para la recepción y descodificación de señales. Las ofertas suelen incluir un paquete de canales de base generalista y otro temática y la posibilidad de adquirir eventos individuales en la modalidad de pago por visión (ppv). A los efectos de este mercado es indiferente el modo de transmisión de la señal (analógico o digital) o el sistema de transmisión (satélite, cable, ondas, TDT). Otros servicios interactivos, vídeo bajo demanda y pago por visión, dado el carácter emergente que aún presentan, pueden considerarse que forman parte del mercado de la televisión de pago.

      Es un mercado netamente diferenciado de la televisión en abierto, pues mientras en la de pago existe relación comercial entre el operador y el cliente que constituye su principal fuente de ingresos, esta relación no se da en la televisión en abierto, en la que la relación se produce entre el operador y el anunciante, siendo la publicidad su principal ingreso. Ello no significa que la televisión en abierto no pueda ejercer presión competitiva sobre la de pago, si ésta no logra obtener contenidos atractivos para los telespectadores, que elegirán aquélla por su carácter gratuito. Es cierto que tanto Sogecable como Telefónica actúan en este mercado de la televisión en abierto, pero mientras la primera, según se deduce de la prueba practicada tiene una cuota de mercado reducida a través de su red de televisiones locales y de Canal+, Telefónica debe desinvertir por imperativo legal en Antena 3 -art. 19 de la Ley 10/88 de Televisión Privada-.

      SOGECABLE es actualmente el primer operador en este mercado de la televisión de pago, y VIA DIGITAL el segundo. Al desaparecer el operador de televisión digital terrestre (QUIERO TV), solo se mantienen como competidores después de la fusión los operadores de cable en las demarcaciones territoriales en que están establecidos.

    2. Contenidos premium deportivos. Está constituido por la retransmisión en directo -en diferido no es representativa para la mayoría de los aficionados- de los partidos de fútbol de torneos regulares, durante el año y todos los años, tales como los de la Liga Española de Primera División, la Copa de S.M. El Rey, la Liga de Campeones de la UEFA y la Copa de la UEFA. Dada su insustituibilidad (sentencia de esta Sala de fecha 9 de junio de 2003) y su evidente atractivo para los usuarios, se ha de considerar como un mercado separado de otros acontecimientos deportivos (ciclismo, tenis, golf, motociclismo, baloncesto, etc.), o de espectáculos de características similares (toros), que aunque pueden tener un impacto temporal no duradero, no pueden considerarse relevantes por la falta de su regularidad en cortos períodos de tiempo, que es lo que realmente atrae a los usuarios. En este mercado, los oferentes son los clubes de fútbol y los demandantes son los diferentes operadores de TV, radio y otros medios.

      Los derechos se encuentran en poder de SOGECABLE (17 clubes), ADMIRA (16 clubes), AUDIOVISUAL SPORT (6 clubes) y TELEVISIÓN DE CATALUÑA (2 clubes), que los adquirieron para las temporadas 1998/1999 a 2002/2003, si bien para los clubes R. Madrid y Barcelona FC, los derechos se extienden hasta las temporadas 2008/2009. Además gozan de derechos de tanteo y retracto para la negociación que empezó en la temporada 2002/2003. La Liga de Campeones y la UEFA no presentan problemas por la fuerte competencia que afrontan con la televisión en abierto y por no existir derechos de tanteo y retracto y ser el período de exclusividad de tres años como máximo.

    3. Contenidos premium cinematográficos. Está constituido este mercado por la retransmisión en primera y segunda ventana de las películas de estreno de mayor éxito de taquilla, que normalmente coincide con las películas de los principales estudios de Hollywood (Mayer, Paramount, Universal, Columbia, Disney, Warner, Fox y Dreamwork), adquiridas normalmente en exclusiva y con derechos de tanteo y retracto, junto con toda la producción de la casa cinematográfica (output deal). Estos estudios conceden el derecho de exhibición de estas películas de acuerdo con un sistema secuencial de ventanas de explotación que comprende los siguientes períodos: transcurridos 6 meses desde el estreno en pantallas de cine, comienza la distribución del vídeo por un período de 6 meses, y a continuación se pasa al sistema de pago por visión por un plazo de hasta tres meses, transcurrido el cual sigue un período de indisponibilidad (black out) de entre 3 y 6 meses, siguiendo la exhibición en primera ventana por 12 meses y la segunda ventana por 6 meses, que a veces coincide con el inicio de la emisión en abierto (películas de catálogo). El pago por visión y las películas de catálogo no pertenecen al mismo mercado pues sobre estos derechos no existe en general exclusividad. No debe tampoco incluirse como mercado relevante el de la proyección de películas españolas y europeas dado su menor número y atractivo para los consumidores respecto de las "mayors", y estar abierta su compra a todos los operadores sin régimen de exclusivas. En cualquier caso, el sometimiento de las televisiones privadas a la obligación de invertir un 5% en estas películas, permite lograr un equilibrio entre productores y adquirentes.

      En primera y segunda ventana sólo tienen derechos SOGECABLE y VIA DIGITAL. SOGECABLE tiene los derechos exclusivos sobre siete de las productoras americanas, cediéndolos a CANAL + en primera ventana y a CINEMANIA en segunda ventana. VIA DIGITAL tiene derechos exclusivos de MGM y los utiliza en primera y segunda ventana en el canal GRAN VÍA. Los operadores de cable no poseen derechos sobre esas dos ventanas si bien pueden acceder a la segunda mediante la adquisición en los canales GRAN VIA y CINEMANIA.

    4. Edición y comercialización de canales temáticos. Consiste en el suministro al por mayor de canales para su distribución por televisión. No cabe segmentar este mercado en función de su contenido, ya sea real, de ficción o informativo, ni de su carácter generalista o temático, al no ser esto decisivo a la hora de su comercialización.

      Del lado de la oferta, SOGECABLE edita varios canales no sólo para su consumo propio sino también para su venta a terceros, mientras los canales de VIA DIGITAL los destina sólo a su consumo propio, aunque comercializa a terceros a través de su canal generalista GRAN VÍA. Son muchos los productores y editores dedicados a este mercado, entre los que se encuentran empresas de TELEFONICA. Del lado de la demanda, son importantes compradores SOGECABLE y VÍA DIGITAL, y en él intervienen también como importantes compradores los operadores de cable.

    5. Servicios mayoristas de plataforma digital. Este mercado consiste en la prestación de la plataforma tecnológica para la emisión de canales de terceros o la prestación de servicios interactivos u otros servicios de telecomunicaciones (cesión de capacidad satelital, codificación, multiplexado, etc.).

      Los actuales prestadores son SOGECABLE y VIA DIGITAL que lo realizan a varios proveedores de contenidos que, mediante el uso de descodificadores y de tarjetas inteligentes, hacen llegar la señal a operadores de cable para su emisión. Cabe la contratación de la capacidad satelital directamente al satélite, sin hacer uso de la arrendada por SOGECABLE y VIA DIGITAL.

    6. Telefonía fija. Consiste en la explotación comercial del transporte de voz y datos entre terminales, que pueden estar conectados a una red de telecomunicaciones fija o móvil. Hay que distinguir el mercado de acceso constituido por la infraestructura (bucle local, larga distancia e internacional), y el mercado de servicios al consumidor final o a otros operadores, que comprende el servicio de telefonía vocal conmutada al usuario final, los servicios de comunicaciones de datos para empresas y los de interconexión prestados a otros operadores.

      En este mercado TELEFONICA actúa como operador dominante y presta los servicios de interconexión de acceso, tránsito y terminación de llamadas. En él intervienen los operadores de cable en aquellas demarcaciones en las que tienen extendida su red.

    7. Internet. Consiste en proporcionar conexión a Internet a través de líneas telefónicas fijas, el cable u otros medios de acceso. Aunque cabe diferenciar la prestación en banda estrecha y banda ancha, y a través de diversas tecnologías (par de cobre, fibra óptica, wirelees, XDSL, etc), no obstante dada la creciente demanda de servicios de banda ancha tendente a desplazar los de banda estrecha, lleva a no considerar a este último como mercado relevante.

      Este servicio es prestado por TELEFONICA, operadores de cable, y por los titulares de licencia tipo C, si bien cabe que se preste también vía satélite.».

CUARTO

Sobre el alcance del control de juridicidad de las operaciones de concentraciones económicas.

Se reseñan en las citadas sentencias de esta Sala de 7 de noviembre del 2005, con carácter abstracto, el alcance y los límites del control de juridicidad de las opperaciones de concentraciones económicas por los órganos jurisdiccionales del orden conencioso-administrativo, en los siguientes términos:

La Exposición de Motivos de la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia señala que, "la competencia, como principio rector de la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el art. 38 de la Constitución".

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, "la LDC establece un conjunto de intervenciones de los poderes públicos para evitar aquellas prácticas y situaciones que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste (STC 88/1986, fundamento jurídico 4º). Y estas intervenciones, obvio es, inciden sobre las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37/1981, fundamento jurídico 3º, toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho privado". Y añade, más adelante: "La defensa de la competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un límite necesario de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocida en el art. 38 CE. Como dijimos en la tan citada STC 88/1986 «el reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta -art. 38, inciso segundo- por parte de los poderes públicos supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste»".

Estas consideraciones permiten adelantar que el planteamiento realizado por los recurrentes debe ser matizado, pues, en supuestos como el presente, lo fundamental es discernir, en primer lugar, en que medida una operación de concentración puede perjudicar la efectiva competencia en los mercados concernidos por ella, y, caso de que este perjuicio se produjera, determinar, en segundo lugar, si las condiciones adoptadas por el Gobierno son adecuadas o convenientes para en la medida de lo posible restablecerla o minimizarla, o, en su caso, trasladar las eficiencias de la operación a los consumidores. El punto de vista es, por tanto, diferente al de los actores, ya que lo que realmente está en juego es el derecho a la competencia como presupuesto indispensable para que un sistema de libertad de empresa sea viable en una economía de mercado, principio de libertad de empresa predicable no solo de las operadoras concentradas, sino también del resto de operadores que actúan en dichos mercados y que como consecuencia de la fusión podrían ver frustadas su posibilidades de competir en situación de cierto equilibrio y no de absoluta desventaja, e incluso de los usuarios que como consecuencia de la libre competencia están en disposición de recibir unos servicios de calidad a unos precios proporcionados.

El primordial examen es, en consecuencia, determinar si las medidas son adecuadas para restablecer la competencia, o al menos suficientes para minimizar los efectos perjudiciales que la concentración produce en ella, y, si la operación puede redundar en beneficio de los consumidores. Si este objetivo se logra a través de las condiciones, hay que declarar su validez, aunque indirectamente produzcan limitaciones en la libertad de empresa de las plataformas concentradas. De la lógica del sistema se deriva que el control de concentraciones y la subsiguiente imposición de estas limitaciones tiende a evitar los irreversibles efectos anticompetitivos que de inmediato una operación de concentración implica, por ello no tienen fundamentos los argumentos de las partes recurrentes en los que se aduce que los controles "ex post" cumplen suficientemente la finalidad que las condiciones impuestas tratan de precaver, pues ello supondría desconocer la necesidad de una institución que en la lucha "anti trust" ha sido implantada en las economías avanzadas desde la Sherman Act de 1890 y de la Claytom Act de 1914, y que en el entorno europeo tienen su reflejo en los artículos 85 a 94 del TCE.

Debe tenerse presente, que en mercados como los actualmente concernidos, aún no consolidados y con unos perfiles inestables y no bien definidos, en los que existen operadores dominantes, una concentración de ellos supondrá de manera inmediata una restricción de la competencia por el correlativo aumento del peso significativo de aquellos. Esto, en relación con el presente caso, se deduce unánimemente de todos los informes que precedieron al acto, tanto de las autoridades europeas como de las españolas de telecomunicaciones y de la competencia. Frente a esta situación, lógicamente el Gobierno no podía adoptar una posición pasiva de no oposición a la operación. Ello equivaldría tanto como admitir que el mercado tenía capacidad suficiente para restablecer la competencia sin interferencia alguna (competencia perfecta), en contra de la opinión generalizada de la doctrina, que reconoce la necesidad de intervención cuando se trata de mercados con fuerte barreras de entrada de índole económica -tendido de infraestructuras, adquisición de contenidos, etc.-, o en los que los operadores entrantes no se hallan en condiciones de competir en situación de igualdad con los dominantes.

De las otras dos posibilidades que le reconoce el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, el Gobierno no adoptó la más expeditiva de declarar improcedente la concentración, pensando, como se infiere de la motivación de su acuerdo, que era posible proteger la competencia en los mercados emergentes y el desarrollo de redes basadas en tecnologías alternativas a aquellas en las que operan las empresas concentradas, pero además en que las eficiencias derivadas de la operación se transmitirían a los usuarios en forma de mejores contenidos y mejores precios por alcanzar la plataforma concentrada los umbrales propios de las economías de escala. De aquí que de conformidad con el apartado b) de dicho artículo, la subordinara "a la observancia de condiciones que aporten al progreso económico y social una contribución suficiente para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia". En este primer plano, no puede desconocerse que el acto del Gobierno cumple las exigencias de proporcionalidad, pues descartada por razones evidentes la autorización lisa y llana, optó, entre las dos posibilidades restantes -no autorizar o autorizar con condiciones-, por la menos restrictiva.

El indicado precepto reconoce implícitamente la dificultad de que una intervención del Gobierno pueda restablecer la competencia en el mercado de tal forma que quede en similar situación a la existente antes de la concentración, y ello por la propia dinámica del mercado que va a quedar reducido desde el lado de la oferta, al ser la elasticidad mínima por la insustituibilidad de los servicios que demandan los usuarios -contenidos premium-. Por ello, se trata de establecer unas medidas que "compensen los efectos restrictivos" y a la vez garantizar que la operación aporte algo al progreso económico y social.

Es decisiva en este punto, la valoración de las circunstancias concurrentes que, a la vista de los informes emitidos a lo largo del expediente, realice el Gobierno. Se mueve en este campo con criterios de discrecionalidad, pudiendo elegir entre diversas soluciones aquella que considere más adecuada a la consecución de los objetivos propuestos. Se trata, pues, de una apreciación subjetiva en que su criterio prevalece sobre las particulares opiniones de las partes, en la que los Tribunales no pueden intervenir, si no es a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico establece para el control de la discrecionalidad, y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese contenido discrecional del acto, por así disponerlo el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional. Ello no significa que la discrecionalidad sea tan absoluta que permita la arbitrariedad, pues como señala la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2002 (caso Prosegur/Blindados del Norte), "La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido (ya nos hemos referido, además, a la obligatoriedad de su motivación). En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la Ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas".

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QUINTO

Sobre el primer motivo de impugnación: La omisión del trámite de audiencia de las Compañías afectadas en el procedimiento de autorización de la concentración económica.

El primer motivo de impugnación se basa en la alegación de que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 es nulo de pleno derecho y, subsidiariamente, anulable por infracción del artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haber prescindido del trámite de audiencia en relación con las Compañías recurrentes, que se encontraban legitimadas para intervenir en el procedimiento por su condición de interesados, por ser titulares de derechos e intereses legítimos afectados por las condiciones impugnadas.

Se destaca por las partes demandantes que la omisión del trámite de audiencia con anterioridad a la adopción del Acuerdo del Consejo de Ministros supone que se haya incurrido en un vicio de nulidad radical a tenor del artículo 62.1 e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y determina, en su caso, que sea procedente decretar su anulabilidad al impedir al acto gubernamental alcanzar su fin, al impedir la concreta valoración de las circunstancias concurrentes y efectuar adecuadamente la ponderación de los elementos reglados y discrecionales, y generar indefensión al privarles de su derecho a ser oídos y a formular alegaciones.

Este motivo de nulidad de carácter formal debe ser rechazado al no apreciarse que el Consejo de Ministros haya vulnerado el invocado artículo 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece:

La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.

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Debe significarse, en primer término, la especificidad del procedimiento de autorización de concentraciones de empresas regulado en el capítulo II del Título I de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en los artículos 4 a 19 del Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, en el que intervienen, ejerciendo funciones de control, el Servicio de Defensa de la Competencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia, el Ministro de Economía y Hacienda y el Consejo de Ministros.

Es en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Defensa de la Competencia donde se prevé, según dispone el artículo 14 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Defensa de la Competencia en esta materia, la intervención de las personas físicas o jurídicas afectadas por la concentración económica, con la finalidad de que expongan motivadamente su criterio respecto a si la operación obstaculiza el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado y, en su caso, si aporta alguna mejora, y donde se establece expresamente la regulación de un trámite de audiencia para que los notificantes e interesados comprendidos en la noción del artículo 31 de la Ley 30/1992, puedan formular alegaciones, según preceptúa el artículo 15 del referido Reglamento, que concluye con la emisión del Informe que se remite al Ministro de Economía para que lo eleve al Gobierno, quien resuelve definitivamente el expediente en los términos que refiere el artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

Esta regulación procedimental compleja que ofrece el Reglamento de desarrollo de la Ley 16/1989, en lo referente a control de las concentraciones económicas, no exige, para ser compatible con el derecho de audiencia del interesado que garantiza el artículo 105 c) de la Constitución, la duplicidad del trámite de audiencia a los interesados, mediante la concesión de un nuevo trámite de audiencia tras la remisión del dictamen por el Tribunal de Defensa de la Competencia al Consejo de Ministros, como implícitamente pretenden las partes recurrentes, al revelarse superfluo e innecesario, en razón de la naturaleza de la actividad administrativa que se despliega en el ejercicio de esta función de control tuitivo del Derecho de la Competencia, que se inscribe en la potestad discrecional, y de las características funcionales de independencia de la que participan los órganos de defensa de la competencia intervinientes, por lo que no puede determinarse fundadamente que esa omisión impida al acto alcanzar su fin.

Y debe, en todo caso, subrayarse que dicho motivo de impugnación es infundado porque, como pone de relieve el Abogado del Estado en sus escritos de contestación a las demandas, no puede apreciarse la vulneración de los derechos de defensa al constatarse que la intervención de las empresas recurrentes, por su propia decisión, se limitó a dar contestación a la nota sucinta remitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia conforme al artículo 15 del analizado Reglamento, alegando que consideraban suficientes las observaciones evacuadas en el procedimiento seguido ante la Comisión Europea.

Por ello, no puede compartirse el argumento de que a las empresas recurrentes se les privó de su derecho a ser oídas sobre la condición cuarta, al evidenciarse del examen del expediente administrativo que pudieron intervenir en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, que tuvo como objeto dictaminar sobre la operación de concentración, y sobre las condiciones a las que podría subordinarse su autorización y las medidas apropiadas para el restablecimiento de una competencia efectiva, y en el que las personas promotoras interesadas o afectadas por la concentración comparecidas, tienen una absoluta libertad para alegar lo que consideren oportuno a la defensa de sus intereses, y que, consecuentemente, pudieron tener conocimiento pleno de los elementos de hecho y de derecho esenciales.

Esta interpretación que realiza la Sala del Derecho procedimental en materia de concentraciones de empresas que suponen la creación o reforzamiento de una posición de dominio, se revela asimismo conforme al derecho de defensa, según se advierte en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, tras consagrar el derecho a una defensa eficaz como principio rector de los procedimientos tramitados en los asuntos de concentraciones de empresas, recuerda que las violaciones de los derechos de defensa deben examinarse en función de las circunstancias específicas de cada caso y que requiere demostrar que las presuntas irregularidades procedimentales fueron influyentes en la Decisión y pudieron causarle algún perjuicio (Sentencia de 28 de abril de 1999. Asunto Endenol Entertaiment Holding BV contra Comisión).

Procede rechazar que el Consejo de Ministros al adoptar el Acuerdo de autorización de la concentración de empresas analizado, haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como aducen las partes demandantes, al evidenciarse que dicha decisión gubernativa concluye el procedimiento de control de concentraciones económicas que ha seguido las reglas y trámites procedimentales establecidos en el Reglamento de desarrollo de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en materia de concentraciones económicas.

SEXTO

Sobre el segundo motivo de impugnación: el alcance del deber de motivación.

El segundo motivo de impugnación se fundamenta por las partes recurrentes en la infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar que la motivación de las condiciones impugnadas impuestas por el Acuerdo del Consejo de Ministros, y en particular la condición cuarta, párrafo segundo, transcrita con anterioridad, resulta manifiestamente insuficiente en razón de la "genérica, vaga e incluso incongruente fundamentación" que ofrece la exposición de motivos del referido Acuerdo, según se aduce.

La motivación -se argumenta- resulta parcialmente inexistente al no justificarse la determinación del límite temporal de tres años impuesto a la duración de los nuevos contratos que puedan formalizarse entre la empresa concentrada SOGECABLE y los "grandes estudios" relativos a los derechos de emisión televisiva de largometrajes cinematográficos, y canales temáticos por ellos producidos, que restringe la libertad de empresa y la libertad contractual, y no distinguirse las características singulares de dichos productos y servicios afectados por los derechos de cesión y de distribución, al requerirse que sea explícita, al haberse dictado por el Gobierno al margen del Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, en el ejercicio de una potestad discrecional.

Debe señalarse, que conforme es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 2 de abril de 2002 (R 1585/2000), se intensifica el deber de motivación de este género de acuerdos del Consejo de Ministros, cuya incidencia en la vida económica de las empresas, y de los mercados en general, resulta obvia, porque revisten «unas características singulares que afectan tanto a su génesis (el Consejo de Ministros no interviene sino por la iniciativa de otro órgano administrativo que actúa a modo de primer filtro, previa la notificación que de sus operaciones de concentración hagan los afectados) como a su procedimiento formal de adopción y a su contenido, todo ello en garantía de su legalidad y de su acierto, de modo que, precisamente a estos efectos, el Tribunal de Defensa de la Competencia ha de emitir, en el curso del procedimiento, un dictamen preceptivo que eleva al Consejo de Ministros para que éste, a la vista de su contenido, resuelva lo que proceda, implica que el acuerdo final, deba incluir necesariamente la motivación que lo sustente, tanto más cuanto se aparte del dictamen a partir del cual se adopta.

La regla general de que han de ser motivados los actos administrativos que se separen del dictamen de órganos consultivos (artículo 54.1.c de la Ley 30/1992) reviste una especial importancia en materia de concentraciones de empresas, dada la singular función que el legislador ha atribuido, en primer lugar al Servicio de Defensa de la Competencia y, más tarde y sobre todo, al Tribunal de Defensa de la Competencia, en cuanto organismo administrativo específicamente habilitado para calibrar los efectos nocivos de operaciones de esta naturaleza. Si el Consejo de Ministros, a la vista del dictamen emitido por aquel órgano, quiere separarse de él, ha de explicar concretamente por qué adopta esa decisión, de modo que la motivación exigible no es sólo la general relativa al acto sino la específica relativa a la discrepancia con el órgano consultivo.».

Conforme estos parámetros de enjuiciamiento, debe estimarse suficientemente justificada, desde su perspectiva formal, la imposición de la condición cuarta, párrafo segundo, cuyo análisis debe examinarse de forma agregada a las demás cláusulas, que, al limitar la duración de los nuevos contratos que puedan suscribir SOGECABLE, S.A. -empresa resultante de la concentración- y los "grandes estudios", tiene por objeto compensar los efectos anticompetitivos resultantes de la reforzada posición de dominio de la empresa concentrada y facilitar la entrada de los demás operadores que actúan en el mercado de la televisión de pago afectados, y asimismo, promueve la apertura del mercado concerniente a la contratación de los derechos de distribución y emisión de las referidas películas cinematográficas y canales temáticos producidos por los "grandes estudios" de Hollywood.

La exposición de motivos del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, al acoger de forma sustancial la propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía, que procede a concretar y desarrollar las propuestas referentes a la imposición de condiciones formuladas por el Tribunal de Defensa de la Competencia en relación con el ámbito de los mercados de derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" y de canales temáticos, incorpora la siguiente fundamentación, que se extiende a las condiciones cuarta a duodécima, y que debe considerarse que respeta la obligación de motivación de los actos administrativos a que alude el artículo 54 de la Ley procedimental común, al indicar, de forma suficiente y pertinente, las razones que justifican la imposición de condiciones que contribuyen a compensar los efectos restrictivos de la competencia:

En particular, además de recogerse la propuesta relativa al reconocimiento del derecho de rescisión unilateral del contrato vigente entre uno de estos estudios y Vía Digital, se fijan un conjunto de limitaciones que, en línea con las conclusiones del Tribunal de Defensa de la Competencia, suponen en general un mayor desarrollo o concreción de las propuestas de su dictamen.

El objetivo de estas condiciones es no sólo evitar que como consecuencia o con posterioridad de la operación se creen o refuercen barreras a la entrada, sino incluso reducir las ya existentes en el medio plazo, sin que por ello se limite excesivamente el ámbito de libertad contractual de operadores privados o se impida una adecuada planificación financiera tanto de los operadores de televisión como de los productores de largometrajes

Así, se prohibe a Sogecable el ejercicio de cualquier derecho por el que se prorrogue la duración de los contratos en vigor y, al vencimiento de los mismos, se limita la duración de los nuevos contratos que se firmen, en su caso, a tres años. El objetivo es limitar el alcance de las barreras a la entrada derivadas de la duración de los contratos existentes con anterioridad a la operación de concentración.

De forma complementaria, se establece que el plazo máximo de duración de cualquier derecho que se adquiera tras la operación para la explotación en exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" no podrá exceder de un año desde la primera emisión en primera ventana hasta la primera emisión en segunda ventana. El objetivo es evitar el refuerzo de las barreras a la entrada que suponen las exclusivas sin por ello impedir la contratación para plazos superiores a un año.

Adicionalmente, se establece la prohibición de que Sogecable adquiera en régimen de exclusiva derechos correspondientes a la retransmisión mediante pago por visión para tecnologías distintas de aquellas con que viene operando así como para nuevos medios de explotación distintos de la televisión: telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos. El objetivo es completar las propuestas del Tribunal de Defensa de la Competencia con el fin de impedir la creación de barreras inexistentes antes de la operación de concentración para la entrada de operadores en estas formas de explotación y medios de comunicación.

En cuanto a canales temáticos, se aclara la propuesta del Tribunal de Defensa de la Competencia, al disponerse que la garantía de mantenimiento de comercialización de aquellos canales producidos por empresas de su grupo que venían sublicenciándose incluye la explotación de los derechos de segunda ventana de películas cinematográficas.

Además, se incluye en esta garantía la comercialización de al menos un canal que incluya largometrajes cinematográficos de los "grandes estudios" en primera ventana, comparable al que venía comercializando Vía Digital, con el fin de evitar que esta última oferta se vea claramente afectada por la operación de concentración al desaparecer un operador hasta ahora presente. Dicha comercialización se realizará en condiciones equitativas, transparentes y no discriminatorias.

Finalmente, se establece que Sogecable no podrá actuar en régimen de exclusiva como distribuidor de los canales temáticos de productores internacionales independientes. Con ello, se matiza la propuesta del Tribunal de Defensa de la Competencia con el fin de incluir la función de distribuidor bajo cualquier forma jurídica y, al mismo tiempo, de limitar la prohibición al ejercicio en exclusiva de dicha función. El objeto es evitar que la integración vertical de Sogecable pueda resultar en un deterioro de la competencia efectiva en los mercados afectados sin que por ello desaparezca necesariamente un potencial distribuidor en el mercado y, por tanto, se limiten las posibilidades de adquisición por otros operadores de televisión de dichos canales temáticos mediante sublicencia y se establezcan al mismo tiempo barreras a la entrada de productores en el mercado español.

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El Acuerdo del Consejo de Ministros es, asimismo, tributario del Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia que tras evaluar la estructura del mercado de retransmisión televisiva de películas cinematográficas para primera y segunda ventana y el mercado de edición y comercialización de canales temáticos y evaluar las barreras de entrada a nuevos competidores derivados de los elevados costes de adquisición de contenidos y, en particular, de los contenidos premium, así como de los elevados costes de infraestructuras, concluye que la fusión de ambas plataformas de televisión de pago garantiza un primer efecto de reducción drástico de las demandas de películas cinematográficas y de canales temáticos que debería dar lugar «a una intensificación de la competencia entre productores y distribuidores por entrar en la parrilla de programación de la nueva plataforma», que se ve atenuada por el estado preexistente de la competencia en este sector en razón del poder de negociación que ostentan los grandes estudios, que obligan a las plataformas a adquirir derechos de emisión de toda la producción cinematográfica, y a la duración y amplitud de los contratos vigentes con Sogecable y Vía Digital con los referidos "grandes estudios", que provoca un daño a la competencia que afecta a dicho mercado de adquisición de los derechos de películas cinematográficas y de producción y distribución de canales temáticos y al mercado descendente de captación de clientes, que sitúa al resto de televisiones de pago en una situación de dependencia frente a su principal competidor, lo que obliga a que las medidas compensatorias garanticen que Sogecable limite a un máximo de un año el periodo por el que adquiera los derechos de retransmisión televisiva de las películas cinematográficas de los grandes estudios para primera y segunda ventana de televisión de pago -el Consejo de Ministros lo eleva a tres años-, y renuncie a actuar como agente en nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos por los "grandes estudios".

En relación con la impugnación de las condiciones quinta y sexta por «insuficiencia manifiesta de motivación», en que las partes recurrentes, sustancialmente, se limitan a dar por reproducidos los argumentos expuestos respecto de la condición cuarta, cabe asimismo rechazarla.

Se aprecia que el Acuerdo del Consejo de Ministros, examinado desde la perspectiva formal del deber de motivación, en este extremo, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al exponer que el objetivo de estas cláusulas, que restringen las facultades mercantiles de Sogecable de adquisición de los derechos en régimen de exclusiva de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios" para su explotación en la modalidad de régimen de pago por visión, mediante la utilización de plataformas tecnológicas distintas a las que explota actualmente o por medio de telecomunicaciones móviles y sistemas de transmisión de datos, como se ha referido, «es completar las propuestas del Tribunal de Defensa de la Competencia con el fin de impedir la creación de barreras inexistentes ante de la operación de concentración para la entrada de operadores en estas formas de explotación».

Procede, consecuentemente, desestimar que la motivación no contenga una exposición clara y razonable de las razones que justifican la decisión del Consejo de Ministros para imponer las condiciones que estime apropiadas para minorar el riesgo de amenaza de reforzamiento de una posición de dominio y preservar en los mercados afectados de los derechos de emisión de películas cinematográficas y de canales temáticos y de la televisión de pago, una competencia efectiva.

Y, a este respecto, debe referirse que el deber de motivación de las decisiones adoptadas en materia de autorizaciones de operaciones de concentraciones económicas, que tiene por objeto permitir al juez contencioso-administrativo ejercer su control de legalidad y que el interesado pueda conocer la justificación de las medidas y condiciones compensatorias adoptadas para poder defender sus derechos y verificar si dicha decisión se encuentra fundada, según se desprende de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia de 30 de septiembre de 2003. Asunto Cableuropa y otros contra Comisión), se ha salvaguardado adecuadamente en la Decisión del Consejo de Ministros impugnada, al haberse dado respuesta precisa a las cuestiones fácticas y jurídicas que fueron suscitadas en el procedimiento administrativo por los interesados y por los órganos de defensa de la competencia.

SÉPTIMO

Sobre el tercer motivo de impugnación: El principio de interdicción de la arbitrariedad y el principio de proporcionalidad.

El tercer motivo de impugnación formulado por las partes demandantes se sustenta en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que se concreta, sustancialmente, en la denuncia de que el Acuerdo del Consejo de Ministros, tanto en el sentido formal como en el sentido material, carece de motivación y es irrazonable, siendo contrario a los principios de proporcionalidad y de no discriminación.

Según se alega, en particular en lo que concierne a la condición cuarta impuesta, la limitación temporal por su amplitud, se revela inadecuada a los fines que persigue la normativa en materia de competencia, entre otros motivos, porque no produce el efecto de restringir las actividades de la plataforma fusionada,con violación del artículo 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y es claramente innecesaria ya que "no se produce ningún efecto de cierre en el mercado de televisión de pago en España", debido a que los largometrajes y los canales temáticos no son en sí mismos contenidos esenciales y a que las empresas identificadas en el grupo de los "grandes estudios" compiten entre ellos y con los productores y distribuidores europeos y españoles.

Se subraya, además, en la fundamentación de la vulneración del principio de proporcionalidad, que la condición cuarta, por su carácter absoluto, no es la medida menos lesiva para los intereses de las Compañías demandantes ni se prevé una cláusula de revisión o de supresión para el supuesto de modificación de la estructura del mercado relevante de la televisión de pago, debiendo considerarse suficiente la limitación temporal referente a la emisión en exclusiva de la segunda ventana que impone la condición séptima.

La condición cuarta -se expone- es asimismo desproporcionada por carecer de justificación económica, porque los periodos de recuperación de las inversiones en películas cinematográficas que hacen los grandes estudios promueve que los contratos que se formalizan sobre los derechos de emisión en las distintas modalidades con los operadores de televisión sean de larga duración y favorecen la posición negociadora de la entidad fusionada.

Debe rechazarse que las condiciones cuarta (párrafo segundo), quinta y sexta adoptadas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, sean arbitrarias al justificarse la decisión gubernamental no sólo desde la perspectiva formal como se ha razonado en el precedente fundamento jurídico, sino en sus aspectos materiales, al perseguir la actuación administrativa fines de interés general vinculados a garantizar la competencia, que constituye el principio rector de la economía de mercado, que garantiza el artículo 38 de la Constitución, y a compensar suficientemente los posibles efectos nocivos de la competencia que la fusión provoca al reforzar la posición de dominio de una de las plataformas de televisión de pago preexistentes, y contribuir al progreso técnico, económico y social, según autoriza el artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, al promover la operación de concentración la expansión de la difusión de la televisión de pago vía satélite, que incluye una pluralidad de contenidos de ocio, educativos e informativos, que benefician el desarrollo de la «sociedad del conocimiento».

No se aprecia que el Consejo de Ministros haya ejercido exorbitadamente las facultades de carácter discrecional que le confía el artículo 17 b) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, porque expresamente la condición cuarta, párrafo segundo, se justifica en que la afectación al mercado relevante de adquisición de los derechos de emisión de películas cinematográficas premium y de comercialización de canales temáticos requiere limitar los poderes de negociación de la empresa concentrada con los "grandes estudios", a los efectos de evitar un control duradero del mercado afectado y de permitir la entrada en este mercado en condiciones equitativas de otros operadores.

Esta condición cuarta, que promueve que no se creen obstáculos significativos a la competencia, se revela acorde con la práctica administrativa del Tribunal de Defensa de la Competencia, que constata la incidencia negativa de la fusión, al provocar que existan serias limitaciones estructurales a la intensificación de la competencia en estos mercados afectados, que requiere imponer condiciones que faciliten la eliminación de barreras de entrada a otros competidores, y es, asimismo, acorde con las condiciones aceptadas por la Comisión Europea en el procedimiento de control de operaciones de concentración de empresas que desarrollan su actividad en los servicios de televisión de pago, con el objeto de solventar los problemas de competencia, favoreciendo el aumento de disponibilidad de contratación de las películas de estreno, en beneficio de las nuevas empresas que deseen introducirse en este mercado, sin perjudicar a las compañías suministradoras, ya que estas cláusulas se consideran adecuadas al modelo empresarial de comercialización que rige la política comercial de las grandes productoras de Hollywood (Decisión de 2 de abril de 2003. Asunto Newscorp/Telepiu).

Debe significarse que el principio de interdicción de la arbitrariedad supone la necesidad de que el contenido del acto administrativo no aparezca carente de fundamentación objetiva y no resulte incongruente o contradictorio con la finalidad de la norma que habilita la actuación de los poderes públicos administrativos.

Según se afirma en la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2005 (R 150/2003), el concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación y a la necesidad de justificación.

Esta Sala del Tribunal Supremo no comparte la afirmación de que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, en la incorporación de las condiciones impugnadas, infringe el artículo 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que el contenido de los actos [...] será determinado y adecuado a los fines de aquéllos, porque estas obligaciones a que se supedita la autorización gubernamental se revelan apropiadas en relación con la aplicación de la regla de razonabilidad y del principio de proporcionalidad.

La condición cuarta (párrafo segundo) impuesta no se revela innecesaria, inadecuada o irrazonable al fin perseguido por la normativa en materia de competencia, como la califican las propias recurrentes, porque su finalidad esencial es atemperar los efectos nocivos sobre la competencia ya que la duración de los futuros acuerdos entre la empresa concentrada y las grandes productoras de Hollywood se limitan a un máximo razonable de tres años con el objeto de reducir perceptiblemente la restricción en el mercado de los derechos de películas, lo que beneficia a las nuevas empresas que deseen introducirse en el mercado de la televisión de pago, y facilita que los compradores potenciales de estos productos y servicios puedan presentar ofertas a cada estudio de forma regular y periódica, ya que no se puede ignorar la importancia crucial de las películas de estreno que, junto a las retransmisiones deportivas, constituyen el principal atractivo para conseguir abonados, de modo que si se permitiera a la empresa fusionada renovar los acuerdos con los "grandes estudios" a largo plazo se destruirían las perspectivas de entrada en el mercado de la televisión de pago de otros operadores y se eliminaría, por tanto, la potencial competencia.

Y debe señalarse que el poder de mercado que ostenta la empresa resultante de la fusión, que no varía significativamente la situación preexistente a la concentración, desaparecería inmediatamente en el momento en que los "grandes estudios" decidieran modificar sus políticas comerciales y promovieran que las películas de estreno sean ofrecidas al mismo tiempo en las televisiones gratuitas y en las televisiones de pago, eliminando la distinción entre «visión en televisión gratuita o en abierto» y «visión en televisión de pago».

No puede caracterizarse la limitación temporal de tres años de la duración de los contratos de desproporcionadamente gravosa, al deber significarse que se han ponderado de forma equilibrada los intereses públicos y privados afectados, concernientes a tutelar el Derecho de la Competencia, que se vería lesionado si se suprimiera esta condición, dejando en plena libertad a la Sociedad Sogecable y a los "grandes estudios" para que pudieran contratar sin límite alguno, la adquisición de los derechos de emisión de las películas cinematográficas de estreno y de difusión de los canales temáticos, o se impusiera una duración temporal superior a dicho periodo, que cerraría, de forma absoluta, durante un plazo significativo, el mercado de derechos a los operadores de televisión de pago existentes y a los operadores potenciales, reforzando de forma abusiva la posición estructural de dominio de la empresa concentrada, sin que de la prueba practicada se haya acreditado que de esta decisión se deriven perjuicios económicos irrazonables a las productoras que se identifican como "grandes estudios".

La imposición gubernamental de las cláusulas quinta y sexta, que restringen la libertad de acción de Sogecable en la adquisición de derechos de largometrajes cinematográficos producidos por los "grandes estudios", se revela razonable, objetivamente necesaria y proporcionada, al tener como objeto paliar que el reforzamiento de la posición de dominio de la empresa fusionada en el mercado de la televisión de pago y en el mercado de adquisición y comercialización de contenidos cinematográficos que produce la operación de concentración se proyecte a otras modalidades de explotación que distorsione el funcionamiento de mercados afines afectados, como el mercado de difusión de los derechos cinematográficos en televisión de pago por visión o el mercado de servicios de telecomunicaciones, donde la Compañía Telefónica ostenta una posición dominante, creando obstáculos complementarios al desarrollo competitivo de estos mercados.

Cabe concluir que el principio de proporcionalidad, principio general del derecho que se encuentra reconocido en el artículo 103 de la Constitución, en la cláusula de "servir con objetividad los intereses generales", y que vincula a la Administración a ejercer las potestades discrecionales sujeta a cánones de racionalidad en la relación existente entre los medios empleados y la finalidad de la norma, y que constituye en su vertiente aplicativa un importante mecanismo de control de la actuación administrativa, no ha sido vulnerado por el Acuerdo autorizatorio del Consejo de Ministros.

OCTAVO

Sobre el cuarto motivo de impugnación: El principio de igualdad ante la ley.

El cuarto motivo de impugnación censura que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 infringe el principio de igualdad ante la ley que garantiza el artículo 14 de la Constitución, al imponer condiciones restrictivas a la libertad de negociación a determinadas empresas productoras de largometrajes cinematográficos y canales temáticos reconocidos como "grandes estudios" frente a otros productores que no sufren restricción alguna y que podrían negociar los contratos sobre derechos de emisión con la entidad fusionada.

La consideración de que la medida es discriminatoria se funda en que la diferenciación entre Compañías productoras no responde a una justificación objetiva que ampare la diferencia de trato y carece de justificación razonable.

Debe significarse que el principio de igualdad, que garantiza el derecho del artículo 14 de la Constitución, y que precisa, para poder declarar una discriminación contraria al ordenamiento jurídico, que se señale un adecuado término de comparación, lo que comporta que se aprecie homogeneidad entre la situación de quien se considera discriminado y la de quien sirve de referencia, esto es, la de aquella con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada, no ha sido objeto de infracción por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

Con carácter general, cabe afirmar que a lo que también obligan los principios y derechos de igualdad de que se trata, en el ámbito de la imposición de condiciones compensatorias, es a no hacer abstracción de los elementos diferenciadores y diferenciados que puedan existir en cada caso, y que conciernen a la definición y delimitación de los mercados relevantes afectados y a las posiciones competenciales que distinguen a los diferentes operadores, de tal modo que sólo se conculca el derecho constitucional, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, cuando la desigualdad está desprovista de justificación objetiva y razonable, ya que esta falta de justificación se traduce en discriminación atentatoria tanto del derecho fundamental como del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE.

Las características del mercado controvertido de los derechos de retransmisión de películas cinematográficas y de producción y difusión de canales temáticos y su prevalencia en el fortalecimiento de la posición de dominio y en la creación de barreras de entrada por la imposibilidad de que otras empresas puedan disponer de contenidos considerados esenciales para el establecimiento de televisiones de pago o alternativas, y la posición competencial predominante que ostentan las grandes productoras de Hollywood en la producción y distribución de estos productos y servicios en las plataformas analizadas, determina que la evaluación de la estructura del mercado que realiza el Tribunal de Defensa de la Competencia, y que acepta el Consejo de Ministros, en relación con las circunstancias de hecho concurrentes, y el análisis de los efectos restrictivos de la competencia consecuencia de las relaciones estructurales entre la entidad fusionada, que domina el mercado de adquisición de derechos en España mediante acuerdos exclusivos con los "grandes estudios" a largo plazo, que justifica la imposición de condiciones específicas, resulte razonable al no poder interesar para el resto de productores europeos o españoles, esa misma cualificación desde la perspectiva del mercado.

Procede rechazar que el Acuerdo del Consejo de Ministros imponga un trato discriminatorio en perjuicio de las Compañías recurrentes pertenecientes a los "grandes estudios", por la no extensión de las cláusulas impugnadas a otros productores, al no apreciarse que haya incurrido en error de apreciación, porque esta diferencia de trato resulta congruente con la praxis de la Comisión Europea, según se advierte en la Decisión de 14 de agosto de 2002, de remisión del expediente de concentración Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital, a las autoridades españolas, que, conforme expone el Abogado del Estado, siguiendo el precedente expuesto en el Asunto Vivendi/Canal +/Seagram, distingue en el mercado de adquisición de contenidos por las televisiones de pago de forma específica el mercado de adquisición de películas de largometrajes producidas por los llamados «Hollywood Major Studios» por sus dimensiones cuantitativas y cualitativas, al ser la fuente de las películas de más éxito en taquilla «que constituyen un elemento indispensable a efectos de captación y mantenimiento de clientes», por la posición que ostentan estas empresas en este mercado, y la forma diferencial de comercialización que determinan estructuras de precios distintas, diferenciado de los demás productos, lo que se revela, asimismo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia [Sala Tercera] de 30 de septiembre de 2003. Asunto ARD contra Comisión).

Procede, consecuentemente, desestimar los recursos contencioso-administrativos formulados por las Entidades BUENA VISTA INTERNATIONAL, INC y THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA, S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital), en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable).

NOVENO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en los presentes recursos contencioso-administrativos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por las Entidades Mercantiles BUENA VISTA INTERNATIONAL, INC y THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA, S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, por el que se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la integración de "DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, Sociedad Anónima" (Vía Digital), en "Sogecable, Sociedad Anónima" (Sogecable), por ser conforme a Derecho, en los términos fundamentados.

Segundo

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en los presentes recursos contencioso-administrativos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

FECHA:07/11/2005

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ- BORDONA EN EL RECURSO Nº 64/2003, CONTRA LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2002 SOBRE LA INTEGRACIÓN DE "DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE, S.A." (VÍA DIGITAL) en "SOGECABLE, S.A.".

En el voto particular que he formulado a la sentencia que pone fin al recurso contencioso administrativo número 37/2003, interpuesto contra los Acuerdos del CONSEJO DE MINISTROS DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2002 SOBRE LA INTEGRACIÓN DE "DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN POR SATÉLITE, S.A." (VÍA DIGITAL) en "SOGECABLE, S.A." expreso las consideraciones por las que, a mi juicio, procedía la anulación de dichos Acuerdos, consideraciones igualmente extensibles a este recurso.

Si, según en el citado voto discrepante he sostenido, la concentración no debió ser autorizada por sus efectos anticompetitivos que no contrarrestan adecuadamente las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros, a fortiori se comprenderá que menos aun cabría la autorización si finalmente alguna de esas condiciones hubiera de ser eliminada de los acuerdos impugnados.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

________________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/11/2005

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. Eduardo Espín Templado a la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.005, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2/64/2.003.

PRIMERO

Planteamiento.

Expresando antes que nada el mayor respeto a la posición mayoritaria de la Sala, debo manifestar mi parcial discrepancia con dicho criterio en dos aspectos atinentes a las condiciones a las que el Consejo de Ministros subordinó la autorización de la operación de concentración económica consistente en la integración de Via Digital en Sogecable en los dos Acuerdos de 29 de noviembre de 2.002 que se impugnan en el presente recurso.

He de comenzar manifestando mi coincidencia con el criterio de la Sala en lo que respecta a la conformidad a derecho de la decisión del Consejo de Ministros, expresada en los dos Acuerdos que se impugnan en éste y en los demás recursos sobre los que esta Sala ha resuelto en la misma fecha, de autorizar la operación de concentración entre las mencionadas sociedades, si bien subordinándola a la aceptación de determinadas condiciones que tratan de paliar los efectos anticompetitivos de la misma.

Mi discrepancia se circunscribe a la conformidad a derecho de algunas de las condiciones establecidas en el primero de los dos Acuerdos del Consejo de Ministros, el relativo a las condiciones generales a las que se somete el acuerdo de concentración: por un lado, a la suficiencia de las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena; por otro, a la legalidad de la condición decimoctava. Y, de acuerdo con lo que se expone a continuación, entiendo que la estimación parcial de los recursos en los que se impugnan esas condiciones no hubiera afectado a la subsistencia de los Acuerdos impugnados, en los términos que luego se expresan.

Aunque la sustancial coincidencia de las cuestiones que se suscitan en los distintos recursos (32, 33, 37 y 64/2.003) hace que la discrepancia que ahora expreso deba proyectarse a todos ellos, a la hora de formular este voto particular me refiero de manera específica al recurso 33/2.003, cuya ponencia inicialmente me fue asignada. En lo que se refiere a la discrepancia sobre la legalidad de la condición decimoctava, el voto particular hay que referirlo al recurso 32/2.003, único en el que se impugna dicha condición.

SEGUNDO

Sobre la conformidad a derecho de los acuerdos del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2.002.

De acuerdo con lo indicado en el anterior fundamento, estoy de acuerdo con el análisis que se hace en la Sentencia de los mercados relevantes (fundamento de derecho primero) y de las consideraciones relativas a la remisión del asunto a las autoridades españolas (fundamento de derecho segundo). Coincido también con el examen que se efectúa del marco de enjuiciamiento de las decisiones impugnadas (fundamento jurídico tercero), así como del análisis de la situación de los mercados afectados (fundamento jurídico cuarto), por encima de posibles matices y con las observaciones que se formulan posteriormente.

En cuanto a la valoración que se hace de las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros, coincido igualmente con la valoración de las condiciones primera a duodécima del Acuerdo general -primer acuerdo- sobre los servicios mayoristas de plataforma digital y el mercado de contenidos premium cinematográficos, y segunda a quinta del Acuerdo relativo a contenidos deportivos - segundo acuerdo- (fundamentos de derecho quinto y sexto).

Como expresión de esta coincidencia básica con la Sentencia mayoritaria, manifiesto mi voto concurrente con la conformidad a derecho de los Acuerdos del Consejo de Ministros impugnados en tanto que, dentro del margen de discrecionalidad de que disfruta el Gobierno en decisiones claramente pertenecientes al ámbito de la política económica, han autorizado una operación de concentración atendiendo de manera motivada y razonable a las exigencias del derecho de la competencia. En virtud de tales exigencias el Consejo de Ministros ha impuesto unas condiciones a la concentración que se revelan adecuadas, razonables y proporcionadas para paliar los efectos anticompetitivos directos de la operación, teniendo en cuenta tanto la naturaleza de los mercados afectados como la concreta situación preexistente en ellos en nuestro país, así como las presumibles consecuencias de la no autorización de la operación, muy principalmente la previsible salida del mercado de una de las dos empresas afectadas en peores condiciones para el interés general y los derechos de los consumidores que con la autorización de la concentración sometida a las condiciones que ya se han examinado.

Sin embargo, el Consejo de Ministros, atendiendo a los informes del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia, ha examinado la repercusión de la operación de concentración no solamente desde la perspectiva de sus efectos inmediatos en los mercados a que se refieren las condiciones examinadas antes, sino también desde el punto de vista de las consecuencias de la operación en la estructura accionarial en la empresa resultante de la operación de concentración y los riesgos colusorios que pudieran derivarse de la misma. A la prevención de estos riesgos se encaminan las condiciones 13ª a 17ª y 19ª, y respecto a la conformidad a derecho de las mismas se produce la discrepancia en que se fundamenta este voto particular parcialmente concurrente.

TERCERO

Sobre el contenido de las condiciones a que se someten los Acuerdos del Consejo de Ministros.

El primer Acuerdo del Consejo de Ministros autoriza la integración de ambas operadoras sometiéndola a cinco bloques básicos de condiciones:

  1. Las que se refieren a la plataforma satelital, mediante las que se trata de garantizar el acceso a la misma y la consiguiente posibilidad de que los programadores y terceros operadores en general puedan dar salida a sus productos pese a la reducción de dos a un solo operador mayorista en el mercado de la televisión de pago (condiciones primera, segunda y tercera del primer Acuerdo).

  2. Las que se refieren a los efectos anticompetitivos directos de la fusión en los principales mercados afectados, básicamente el de la televisión de pago, el de la adquisición y comercialización de contenidos "premium" -cine y futbol (en este caso, condiciones segunda a quinta del segundo Acuerdo del Consejo de Ministros)- y el de la edición y comercialización de canales temáticos (condiciones cuarta a duodécima del primer Acuerdo).

  3. Las que se refieren a los efectos anticompetitivos de futuro en mercados afectados de manera más indirecta, como lo son el de la telefonía, acceso a internet e infraestructuras (condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena), y sobre éstos en relación con el de la televisión de pago y el de comercialización de contenidos en general.

  4. Las que se refieren a los precios (condiciones decimoséptima y decimoctava).

  5. Finalmente, las que se refieren a la ejecución y plazo de las condiciones y al control de su cumplimiento (condiciones vigésima a vigesimocuarta del primer Acuerdo y sexta a décima del segundo Acuerdo).

Pues bien, la autorización del acuerdo de fusión hay que enmarcarla en la perspectiva, señalada por todas las instituciones que se han pronunciado sobre la operación, de las dificultades financieras de las operadoras de televisión de pago por satélite y la razonable previsibilidad de una concentración inevitable en peores condiciones para la competitividad y los intereses de los usuarios en caso de no autorizarse la fusión.

En esa perspectiva resultarían conformes a derecho (idóneas, razonables y proporcionadas) las condiciones de los bloques 1, 2 y 5, así como la decimoséptima del bloque 4. Sucintamente expuesto y en lo que importa en la perspectiva de este voto particular, las condiciones de los dos primeros bloques atienden al objetivo de que en los años inmediatos a la operación de fusión -los cinco años de vigencia genérica de las condiciones-, los indiscutibles efectos anticompetitivos de la fusión (reducción de dos a una operadora en la televisión de pago que pasa a ostentar una cuota de mercado de aproximadamente el 80%) resulten compensados de forma que tanto los terceros afectados como los usuarios se encuentren en condiciones al menos análogas a las existentes antes de la fusión. En lo que se refiere a los terceros operadores o programadores independientes, la garantía del acceso a la plataforma satelital y las condiciones relativas a la comercialización de contenidos en general pueden considerarse, a mi entender y como se afirma en la Sentencia, suficientes.

Ahora bien, mi discrepancia se debe a que no parece que suceda lo mismo con las condiciones del bloque 3, por mucho que los mercados a cuya protección se refieren estén afectados por la concentración de forma más indirecta. En éstos y como trato de justificar más adelante, los compromisos de comportamiento no parece que puedan evitar los peligros a los que tratan de hacer frente las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena.

CUARTO

Sobre los riesgos de colusión entre Prisa y Telefónica por su coincidencia accionarial en Sogecable.

En contra de lo que plantea la empresa actora en el presente recurso, es preciso recordar que la concentración se produce entre Sogecable y Vía Digital, no entre las respectivas empresas matrices Prisa y Telefónica, además de Groupe Canal + (íntegramente perteneciente al grupo Vivendi). Siendo eso así, no puede olvidarse, sin embargo, que la estructura accionarial prevista de Sogecable tras la absorción de Vía Digital contaría con tres accionistas principales y paritarios, que serían los tres citados grupos empresariales, Prisa, Telefónica y Groupe Canal +, con intereses importantes, de mayor o menor relevancia según los casos, en todos los mercados afectados. Como es sabido, la incorporación de Telefónica como accionista principal de Sogecable era consecuencia del pago a aquélla por la absorción de Vía Digital mediante acciones de Sogecable.

Que esta circunstancia -la presencia de los tres grupos en el accionariado de Sogecable tras la concentración y, en lo que aquí importa, de los dos grupos empresariales españoles, Prisa y Telefónica- es relevante desde el punto de vista de la competencia lo evidencia tanto el pacto privado entre Prisa y Groupe Canal + sobre el control de Sogecable (del cual queda fuera Telefónica), como la circunstancia de que el Consejo de Ministros dedicase cinco condiciones del primer Acuerdo a evitar una posible colusión entre Prisa y Telefónica tras la concentración.

En efecto, mediante el citado acuerdo privado entre Prisa y Groupe Canal + de 28 de junio de 1.999 (renovado el 20 de junio de 2.002 con validez hasta el 31 de diciembre de 2.003), la gestión de Sogecable queda en manos de estos dos accionistas mayoritarios (Prisa y Groupe Canal +), si bien Telefónica nombraría al Presidente de la empresa y a cinco miembros del Consejo de Administración. Se trata de un acuerdo entre particulares formalmente ajeno a la autorización de la operación de concentración por parte del Consejo de Ministros, ya que en ningún momento los Acuerdos impugnados se refieren al mismo. Sin embargo, no cabe duda de que dicho acuerdo facilita la autorización de la operación de concentración al contribuir a evitar, al menos inicialmente, una confluencia de intereses entre Telefónica y Prisa en mercados complementarios en los que ambos grupos empresariales tienen una presencia relevante. Prueba de ello, como antes decíamos, es que dicho riesgo ha sido puesto de relieve por la Comisión Europea en su decisión de reenvío, por el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe y por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su dictamen, y que las condiciones 13ª a 17ª y 19ª del primer Acuerdo se encaminan a conjurarlo.

Ahora bien, como tal acuerdo privado y voluntario tiene una duración limitada en el tiempo y, en cualquier caso, nada impedía a las partes revocarlo en cualquier momento, permitiendo así a Telefónica recuperar el poder de gestión en Sogecable que correspondiera a la estructura accionarial del momento. Por lo tanto, es preciso concluir que dicho acuerdo es expresivo de una circunstancia de riesgo colusorio para la competencia en determinados mercados respecto a la que, sin embargo, no ofrece garantía alguna, ni siquiera de carácter temporal, por depender enteramente de las entidades que lo concluyeron.

Sobre el riesgo colusorio al que nos referimos -como sobre el resto de riesgos para la competencia originados por la concentración-, el propio primer Acuerdo del Consejo de Ministros resume las indicaciones que al respecto formularon la Comisión europea en su Decisión de reenvío, el Servicio de Defensa de la Comptencia en su informe, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en el suyo y el Tribunal de Defensa de la Competencia en su dictamen. Tras el citado resumen el Consejo de Ministros expone la justificación de las condiciones que impone, de las que reproducimos las consideraciones que se refieren a las condiciones 13ª a 17ª y 19ª:

[...] En general, las condiciones establecidas en el presente Acuerdo siguen las propuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia, separando los distintos elementos de alguna de ellas para ganar en claridad.

En particular, el presente Acuerdo reproduce textualmente la propuesta del Tribunal en lo relativo a las condiciones octava, undécima, decimotercera y decimoséptima, cuya motivación está detallada en el informe de dicho organismo. Adicionalmente, los cambios se dirigen únicamente a aclarar o concretar la redacción en el caso de las condiciones décima, decimocuarta, decimoquinta, decimosexta y decimonovena, con el fin de garantizar su efectividad. [...]

Por su parte, las condiciones decimotercera a decimosexta del Acuerdo únicamente desarrollan y aclaran lo propuesto por el Tribunal de Defensa de la Competencia para impedir el deterioro de la competencia efectiva en el ámbito de las telecomunicaciones como consecuencia de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable.

En concreto, se recogen las propuestas de prohibir la comercialización conjunta de los productos de ésta y de Telefónica en cuanto a acceso a Internet de banda ancha y la imposición del retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica. Adicionalmente, se desarrolla la prpuesta del Tribunal de Defensa de la Competencia con el objeto de especificar que Sogecable no podrá discriminar en la explotación de los derechos audiovisuales que controla de forma que se produzca una ventaja competitiva para Telefónica frente a otros operadores de sus mismas tecnologías o competidores con tecnologías alternativas y, en particular, los operadores de cable. También se prevé la aplicación del mecanismo de arbitraje para los conflictos que surjan en este ámbito.

[...]

Por su parte, la condición decimonovena refuerza las previsiones del Tribunal de Defensa de la Competencia en cuanto a la garantía de pluralidad informativa y de competencia en otros mercados distintos de los contemplados en el presente acuerdo, que ya han sido recogidas y concretadas en el presente Acuerdo del Consejo de Ministros. En particular, se trata de evitar que en tanto Telefónica, que controla diversos operadores en el ámbito de los medios de comunicación, mantenga una participación igual o superior al 3% en el capital de Sogecable, a su vez controlada por otros operadores presentes en este ámbito, esta participación pueda proyectarse mediante acuerdos estratégicos en mercados distintos de los relativos a esta operación de concentración.

[...]

La condición vigesimocuarta establece un plazo para el cumplimiento de las condiciones previstas en el Acuerdo que, atendiendo a las características de la operación y de los moercados afectados así como a los precedentes de anteriores decisiones, se fija en cinco años.

El plazo será de cuatro años en lo relativo a la limitación al incremento de los precios y se limitará al período durante el que el grupo Telefónica mantenga una participación de al mentos el 3% en el capital de Sogecable para las condiciones derivadas de dicha participación, con un límite máximo de cinco años en todo caso. [...]

Las condiciones en cuestión están formuladas en los siguientes términos:

"Decimotercera: Sogecable no podrá comercializar conjuntamente la oferta de la plataforma de televisión resultante de la operación notificada con la de acceso a Internet de banda ancha de Telefónica o, en su caso, la del proyecto Imagenio.

Decimocuarta

Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa del grupo Telefónica frente a proveedores de servicios de telefonía Q de acceso a Internet que operen en tecnologías diferentes y. en particular, frente a los operadores de cable.

Decimoquinta

Sogecable no podrá discriminar la venta de sus contenidos audiovisuales a favor del proyecto Imagenio o cualquier otro proyecto o empresa de! grupo Telefónica en ADSL frente a otros operadores de dicha tecnología.

Decimosexta

Sogecable deberá garantizar que el retorno de los servicios interactivos que desarrolle su plataforma de televisión se puede realizar por las redes de los operadores concurrentes en el mercado, no pudiendo incentivarse o imponerse de modo obligatorio el retorno por la red de telecomunicaciones de Telefónica.

[...]

Decimonovena

Tanto Sogecable como cualquiera de las empresas que ostentan su controlo las controladas por ella no podrán suscribir acuerdos o alianzas de carácter estratégico con cualquier empresa del grupo Telefónica y viceversa en el ámbito de los medios de comunicación que excedan o no se correspondan con los incluidos en la operación notificada.

[...]

Vigesimocuarta

La duración de aquellas condiciones establecidas en el rpesente Acuerdo para las que no se fije un plazo concreto, bien en el proio Acuerdo o bien en el Plan de Actuacines, será de cinco años.

No obstante, las condiciones decimotercera a decimosexta serán de obligado cumplimiento en tanto el grupo Telefónica ostente una participación directa o indirecta en el capital de Sogecable igual o superior al 3%, con un plazo máximo de cinco años. [...]"

QUINTO

Sobre la suficiencia de las condiciones decimotercera a decimosexta y decimonovena.

Así circunscrito el problema derivado de la participación de Telefónica en el accionariado de Sogecable por el propio Consejo de Ministros, resulta obligado concluir que las medidas adoptadas se presentan como manifiestamente insuficientes para alcanzar el objetivo perseguido. En primer lugar, debe ponerse de relieve que los riesgos a los que nos referimos son creados directamente como consecuencia de la operación de concentración, por la necesidad de compensar a Telefónica por la absorción de Vía Digital en Sogecable mediante la cesión de acciones de esta útlima sociedad. Esto quiere decir que, a diferencia de lo que ocurre con el resto de efectos anticompetitivos de la concentración, que refuerzan la posición ya dominante de Sogecable en determinados mercados, aquí nos encontramos con un peligro que nace como consecuencia directa y exclusiva de la operación autorizada. Esta circunstancia parece que obliga a evitar, en la medida de lo posible, que se produzcan unas consecuencias negativas para la competencia inexistentes con anterioridad a la concentración autorizada.

Por otra parte, los riesgos derivados de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable resultan agravados por el carácter temporalmente limitado del acuerdo privado que excluye a Telefónica de la gestión de Sogecable. Si a ello se suma el limitado plazo temporal (un máximo de cinco años) de las condiciones impuestas a la operación de concentración, nos encontramos con que, aparte de los efectos anticompetitivos derivados del propio hecho de la concentración de las dos empresas existentes de televisión de pago por satélite, la operación crea un riesgo anticompetitivo inexistente antes en otros mercados respecto al que sólo se adoptan medidas por el mismo plazo de cinco años que para los referidos efectos anticompetitivos inherentes a la operación de concentración. Y si bien resulta admisible que se autorice una operación de concentración con medidas paliativas de los efectos anticompetitivos inherentes a la misma en atención a las ventajas para los intereses generales y para los usuarios y consumidores que produce la operación, no parece razonable que se admita la generación y permanencia de otros efectos anticompetitivos derivados, cuando pueden ser suprimidos plenamente en un plazo razonable sin afectar a la propia operación de concentración.

También ha de tenerse en cuenta que el razonamiento de la Sentencia mayoritaria se apoya tanto en la competencia efectiva que los operadores de cable presentan en el mercado de la televisión de pago como en la futura competencia por parte de Telefónica en ese mercado con su proyecto Imagenio. Pues bien, para preservar la competencia ya existente entre Sogecable y los operadores de cable y asegurar a la vez que la derivada del proyecto Imagenio u otros que pudiera emprender Telefónica no puedan beneficiarse de la posición accionarial de Telefónica en Sogecable resulta imprescindible eliminar los riesgos anticompetitivos originados exclusivamente por la propia operación de concentración autorizada.

Así pues, siendo los riesgos de los que tratamos consecuencia de la participación de Telefónica en el capital de Sogecable, parece que la consecuencia natural para conjurar dicho riesgo era la exigencia a Telefónica de desinversión en la propia Sogecable en un plazo razonable, como pudiera serlo el mismo de cinco años que se impone con carácter general a las condiciones contempladas en el Acuerdo de autorización.

En relación con la posible adopción de otras medidas estructurales distintas a las efectivamente aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Ministros dice la Sentencia mayoritaria lo siguiente:

"En fin, tampoco debe considerarse prevalente una condición estructural sobre otra de comportamiento. Es cierto que la Comisión Europea suele dar preferencia a las medidas estructurales en orden a compensar las restricciones a la competencia. Ahora bien, esto, que pudiera ser un criterio orientativo, no puede imponerse con carácter absoluto en el sistema español de concentraciones, conforme al cual, como se dijo anteriormente, debe ser enjuiciada la operación, pues, el artículo 17.1 de la Ley, que, en su última redacción dada por la Ley 9/2001, ha venido a introducir estas medidas estructurales, no las impone con carácter preferente, sino alternativo -"dichas condiciones podrán consistir, entre otras, en la obligación de transmitir ciertos negocios o activos, o en la imposición de limitaciones", dice-, dejando, pues, en manos de las autoridades nacionales la elección entre unas u otras, y nada impide que establezcan las de comportamiento por considerarlas más convenientes, lo que, por otra parte, su pone la ventaja de que afectan en menor proporción a la organización empresarial."

Siendo cierto lo anterior en términos generales, no puede obviarse que en este caso concurren dos circunstancias que llevan a la conclusión de que las condiciones adoptadas en relación con los concretos riesgos anticompetitivos de que hablamos resultan manifiestamente insuficientes: la existencia de medidas estructurales adecuadas para suprimir por completo dichos riesgos no inherentes a la operación de concentración por un lado y la obligación de interpretación de la Ley española de conformidad con el derecho comunitario por otro. Esta última exigencia lleva en este caso y en atención a la preferencia a que se refiere la Sentencia respecto a las medidas estructurales por parte de la Comisión Europea, a la necesidad de optar por medidas estructurales, manifiestamente más eficaces que los compromisos temporales de comportamiento.

Dicha conclusión no supone poner en cuestión ni el amplio margen de discrecionalidad que en términos generales tiene el Gobierno a la hora de adoptar decisiones en este ámbito ni el carácter alternativo que, asimismo en términos generales, la Ley española de Defensa de la Competencia contempla entre las diversas medidas posibles.

SEXTO

Sobre el fallo congruente con el voto particular.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores hubiera debido conducir, a mi entender, a un fallo estimatorio parcial del recurso 33/2.003, en concreto de su pretensión subsidiaria. No es fácil, sin embargo, dilucidar los términos del fallo que hubiera resultado congruente con las posiciones expuestas, dado que no podemos, en tanto que Tribunal sentenciador, sustituir la decisión que el artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia le atribuye al Consejo de Ministros respecto a la autorización de una operación de concentración. Con todo, habida cuenta de las consideraciones vertidas en el presente voto particular, creo que hubiéramos debido llegar a un fallo estimatorio parcial, anulando las referidas condiciones 13ª a 16ª y 19ª, y retrotrayendo las actuaciones al Consejo de Ministros para que, en uso de las facultades contempladas en el citado artículo 17 de la Ley de Defensa de la Competencia y de acuerdo con las consideraciones vertidas en nuestra sentencia, acordase otras condiciones que fuesen suficientes en relación con los riesgos de colusión contraria a la competencia que trataban de ser conjurados con las condiciones anuladas o, en caso de no considerar conveniente autorizar la concentración con tal modificación de los términos acordados inicialmente, revocase la autorización concedida en su momento a la operación de concentración. Dicho fallo es plenamente conforme con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción que estipula que una sentencia estimatoria ha de declarar no ser conforme a derecho y, en su caso, anular total o parcialmente la disposición o acto impugnado sin poder determinar el contenido discrecional de los actos anulados, siendo por otra parte perfectamente admisible la retroacción de actuaciones para la subsanación de una ilegalidad parcial cometida por la Administración.

SÉPTIMO

Sobre la legalidad de la condición decimoctava, impugnada en el recurso 32/2.003, y el consiguiente fallo estimatorio parcial en dicho recurso.

Como he indicado al comienzo de este voto particular, lo relativo a la condición decimoctava hay que referirlo al recurso 32/2.003. Esta condición establece lo siguiente:

"Decimoctava: Durante el plazo de cuatro años desde el presente Acuerdo, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios por encima de un limite fijado como IPC - X, siendo IPC el limite superior del objetivo de inflación del Banco Central Europeo para el año correspondiente y X un porcentaje que será determinado con carácter anual atendiendo a la evolución, estructura competitiva y damas características de los mercados afectados.

En todo caso, Sogecable no podrá incrementar los precios cobrados a los abonados por la prestación de sus servicios durante el año 2003."

Creo que en este caso, la aplicación la doctrina sentada en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2.002 (RC 1.585/2.000, caso Prosegur/Blindados), en particular en su fundamento de derecho séptimo, hubiera debido conducir a la declaración de ilegalidad parcial de la citada cláusula por exorbitante y contraria al principio de proporcionalidad respecto a la finalidad perseguida, tal como reclamaba la entidad Sogecable actora en el recurso 32/2.003. Así, en aquella ocasión dijimos:

"Séptimo.- Ciertamente el artículo 17 de la Ley 16/1989 contempla la posibilidad de que el Consejo de Ministros condicione su "aprobación" a la concentración. Entre las hipótesis previstas por aquel precepto, junto a la de no oponerse a la operación de concentración o declararla improcedente, se encuentra, en efecto, la de subordinar su aprobación a la observancia de determinadas condiciones. La legislación española no distinguía expresamente, a estos efectos, entre condiciones de carácter estructural y condiciones de comportamiento: unas y otras eran admisibles a tenor del artículo 17 de la Ley 16/1989 y lo siguen siendo, ya de modo explícito, tras su reforma por la Ley 9/2001, de 4 de junio, que prevé condiciones que consistan tanto en la "obligación de transmitir ciertos negocios o activos" cuanto en la "imposición de limitaciones".

La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido (ya nos hemos referido, además, a la obligatoriedad de su motivación). En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la Ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas.

Hay que partir, como premisa de que la fijación del precio de los bienes y servicios que las empresas ofrecen a sus clientes es una decisión libre de éstas, salvo que se trate de un sector intervenido, lo que en este caso no ocurre. La Administración -que sí puede hacerlo respecto del sector público- no está habilitada por la Ley para imponer a las empresas de seguridad privadas, en una economía de libre mercado, límites generales a aquellos precios.

La restricción preventiva, a priori, de esta facultad empresarial que el Consejo de Ministros ha impuesto, reduciendo el incremento de precios al del IPC previsto en los próximos tres años, va más allá de los límites que la defensa de la competencia exige, por varias razones sucesivas.

En primer lugar, por su carácter absoluto: la empresa adquirente queda imposibilitada, durante tres años, para responder a aumentos de los costes que superen el IPC previsto, hipótesis que en un sector como el de la seguridad privada no es descartable; tampoco podrá pactar ni repercutir en los clientes favorecidos por esta restricción mejoras, necesarias o convenientes, en la prestación del servicio cuyo precio exceda de aquella magnitud. En ambos casos, el sacrificio de la libertad empresarial derivado de la congelación de precios es obvio.

En segundo lugar, porque el eventual peligro de precios monopolísticos derivados de la posición que la empresa adquirente iba a ocupar en el mercado geográficamente afectado ya venía compensado, como el dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia acertadamente puso de relieve, por las características del mercado mismo y de las entidades financieras a las que aquélla prestaba servicios. De nuevo hemos de referirnos a la séptima de las conclusiones de aquel dictamen, según la cual el hecho de que Prosegur adquiriese, a raíz de la compra de Blindados del Norte, una posición de dominio en Guipúzcoa y Navarra, no le otorgaba ni siquiera en ese espacio geográfico un "poder monopolista", poder que se encontraba muy restringido por "la suficiente contestabilidad de estos mercados y, especialmente, por el poder de negociación de una gran mayoría de sus clientes, capaces de obtener a un precio único para todo el territorio nacional el servicio que reciben en dichas provincias."

Si, ciertamente, subsistía un riesgo de que la nueva empresa tuviera, no obstante lo anterior, capacidad de hecho para imponer sus precios y condiciones a algunos de los clientes de la empresa adquirida en aquellas dos provincias, ello no justifica, en términos de proporcionalidad, la limitación del incremento de precios que se ha impuesto: ninguna razón había para extender esta limitación a los clientes que, aun establecidos en Navarra o en Guipúzcoa, tenían capacidad negocial a escala nacional, por un lado, y para hacerlo, respecto de todos, de modo que no resultaran permitidos aumentos de precios por encima del IPC que respondieran a incrementos de costes superiores a dicha cifra.

En tercer y último lugar, porque el mismo efecto o finalidad de la medida restrictiva impuesta se conseguía, como también apreció el Tribunal de Defensa de la Competencia, con otra menos rigurosa cual era la de comunicar al Servicio de Defensa de la Competencia, durante tres años, las modificaciones de los precios que, tras la concentración, Prosegur S.A. pretendiera fijar para los antiguos clientes de Blindados del Norte en Navarra y Guipúzcoa. Esta comunicación obligada permitiría a aquel Servicio verificar si el eventual incremento de los precios respondía a razones objetivas o era mero fruto de la posición de dominio de la nueva empresa y discriminaba a los clientes que carecieran de poder real de negociación.

Esta Sala viene sosteniendo de modo reiterado que, enfrentada a dos alternativas igualmente válidas y eficaces, la Administración ha de optar por la menos gravosa para los derechos de los particulares, garantizados que queden los intereses generales por una y otra. Se trata, en definitiva, de hacer realidad la norma según la cual el contenido de los actos de intervención debe ser congruente con los motivos y fines que los justifiquen y, si fueren varios los admisibles, debe elegirse el menos restrictivo de la libertad individual.

La aplicación de esta norma al caso de autos determina, junto con las demás consideraciones ya hechas, que el contenido de la condición objeto de recurso no pueda considerarse ajustado a derecho." (fundamento de derecho séptimo)

Si bien resulta admisible que en el marco de la autorización de la operación de concentración el Consejo de Ministros trate de garantizar que las eficiencias económicas generadas por la operación se trasladen de manera inmediata a los consumidores, entiendo que resulta excesivo y contrario a la doctrina sentada en la citada Sentencia que se haga tal como se establece en el primer párrafo de la condición decimoctava, imponiendo la reducción de precios durante cuatro años -salvo que X fuese igual a cero, en cuyo caso se trataría de una congelación durante el año en el que se diera ese valor nulo a X-, al margen de cualquier tipo de posibilidad de justificar la necesidad de mantenimiento o, incluso, de modificación al alza de los precios.

Se dan, en efecto, salvando las diferencias existentes entre los dos supuestos de hecho, unas circunstancias análogas a las que contemplábamos en la citada sentencia para entender contraria a derecho una fijación de precios: carácter no intervenido del sector en el que se adopta la medida, carácter absoluto de la misma y existencia de otras menos gravosas encaminadas al mismo fin (en este caso la repercusión de las eficiencias a los usuarios), como podrían serlo las establecidas en la condición decimoséptima y en el párrafo segundo de la condición decimoctava -congelación de precios durante 2.003, mucho más moderada-, o una notificación de cualquier modificación de los precios al Servicio de Defensa de la Competencia para que este organismo pudiera valorar su pertinencia.

En congruencia con lo anterior, y entendiendo que también en este caso la anulación parcial de la cláusula no afectaba a la esencia de los Acuerdos del Consejo de Ministros autorizando la operación de concentración, a mi entender hubiera debido producirse una estimación parcial del recurso 32/2.003 y anular el párrafo primero de la condición decimoctava.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con sus votos particulares, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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