STS 721/2011, 26 de Octubre de 2011

Ponente:ENCARNACION ROCA TRIAS
Número de Recurso:926/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:721/2011
Fecha de Resolución:26 de Octubre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DERECHO DE ALIMENTOS. RETROACTIVIDAD DEL PAGO. El recurrente alega que es improcedente la declaración de retroactividad del pago de las pensiones de alimentos de sus hijos. Los alimentos se deben desde que la persona acreedora los necesite, y que se abonan desde la interposición de la demanda. En caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10ª), por D. Abilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Francisco López Loma contra la Sentencia dictada, el día 28 de enero de 2010, por la referida Audiencia y Sección en el rollo de apelación nº 674/2009 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia en los autos de separación contenciosa nº 912/2008. Ante esta Sala comparece el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D. Abilio , en concepto de recurrente. Por su parte, el Procurador D. Angel Luis Fernández Martínez, en nombre y representación de Dª. Coro , en concepto de parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia, interpuso demanda de separación conyugal Dª Coro , contra D. Abilio El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia decretando la separación de los esposos a los que se refiere la presente litis y además como efectos inherentes al mismo acordar:

1º.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera podido otorgar al otro.

2º.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Señalar como régimen de visitas de los hijos con el padre, un régimen flexible que podía ser: fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas al domingo a las 21 horas. La mitad de las vacaciones escolares en Navidad, Semana Santa, fallas y verano, y la mitad de las fiestas nacionales y locales. En defecto de acuerdo entre las partes, la elección de los períodos vacacionales corresponderán los años pares a la madre y los impares al padre.

  1. - Atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal así como del ajuar doméstico a los hijos y a la madre, haciendo constar que el domicilio familiar es el ubicado en La Eliana, (46183), CALLE000 NUM000 .

4º.- Señalar como alimentos a los hijos a satisfacer por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 10.000 euros mensuales, es decir, 5.000 euros para cada hijo, cantidad que se revisará anualmente teniendo en cuenta los índices de los precios al consumo.

Los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la Seguridad Social serán satisfechos en un 90% por el padre y en un 10% por la madre".

Admitida a trámite la demanda fue emplazado el demandado, alegando la representación de D. Abilio los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y formulando demanda reconvencional , para terminar suplicando: "...se dicte sentencia en la que se decrete el divorcio de los cónyuges, y la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1°) SITUACIÓN DE LOS HIJOS Esta parte muestra su conformidad con que la guarda y custodia de los mismos sea atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se solicita también que se acuerde:

A.- Que ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo en aquellos asuntos que afecten sustancialmente a los menores, como son el Centro donde deben ser escolarizados, viajes o estancias en el extranjero, decisiones relevantes en orden a su salud, etc.

B.- Que los padres deberán permitir y facilitar la comunicación de los menores con el progenitor con e! que no conviven, y con los respectivos familiares, y se tendrán al corriente de la situación de los hijos, especialmente en asuntos importantes que afecten a su formación, estudios, estado de salud, etc. Para ello, se informarán de los actos y reuniones convocadas al respecto con médicos, colegio y demás profesionales e instituciones.

C.- Que en caso de enfermedad de la madre que le imposibilite ejercer la custodia de los menores de forma directa durante más de una semana, los mismos quedarán bajo la custodia paterna, siendo reintegrados a la custodia materna en cuanto la Sra. Coro pueda asumir la misma de nuevo. Igualmente, en caso de enfermedad del padre que le imposibilite ejercer la custodia de los menores de forma directa durante más de una semana durante el régimen de comunicación extraordinario, los hijos serán reintegrados a la madre, pudiendo volver con el padre una vez recuperado el mismo, para el caso de no haber finalizado el periodo vacacional que corresponda.

D.- Que los padres permitirán y facilitarán la comunicación telefónica de los menores con el progenitor con el que no convivan en cada momento, a las 21 horas de cada día.

2°) RÉGIMEN DE VISITAS Esta parte solicita que se acuerde el siguiente régimen de comunicación paterno-filial:

a.- Ordinario El padre podrá disfrutar de la compañía de los hijos todos los fines de semana alternos y completos, desde el viernes a las 18,30 horas hasta el lunes por la mañana, siendo los menores recogidos del domicilio materno por el padre o por el familiar que el mismo designe para ello y reintegrados al colegio a la entrada en clase bien directamente o llevándolos al autobús del colegio.

Se solicita también que se establezca:

Una visita intersemanal, con pernocta, en favor del Sr. Abilio , los miércoles desde la salida del colegio de los menores hasta el día siguiente por la mañana en que los reintegrará al colegio, según se ha dicho. Si por razones laborales el padre no pudiese estar con sus hijos un miércoles, y tras avisar a la Sra. Coro al menos con 12 horas de antelación, se interesa que se acuerde que la visita intersemanal se trasladará al jueves de esa misma semana.

Que los puentes escolares se incorporen al fin de semana que le corresponda a cada progenitor estar con los menores, en cuyo caso recogerá el padre a los menores a las 18,30 horas en el domicilio materno el viernes o el día anterior al festivo, reintegrándolos directamente al colegio a la entrega en clase el primer día lectivo, bien directamente o llevándolos al autobús del colegio.

Que los días festivos intersemanales se repartan de forma alternativa, recogiendo el Sr. Abilio a los menores el día anterior a las 18,30 horas en el domicilio materno y reintegrándolos al colegio por la mañana del día siguiente.

Que cuando por razón de enfermedad de alguno de los hijos no les fuera posible salir del domicilio o centro de salud, la visita del padre se pueda realizar en el domicilio materno o en el establecimiento en que se encuentren.

b.- Extraordinario: Con interrupción del régimen de comunicación ordinario, las vacaciones escolares de verano, "Semanas blancas" (semanas de vacaciones, tres al año, previstas en el calendario escolar francés), Semana Santa, Fallas y Navidad, se solicita que se acuerde que serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo, en caso de discrepancia, el padre los años impares y la madre los pares el periodo que desean disfrutar de la compañía de sus hijos.

En cuanto a las vacaciones de verano, se interesa que se acuerde considerar como tales únicamente los meses de julio, agosto y los días vacacionales de septiembre, cumpliéndose en los días vacacionales de los menores de junio el régimen de visitas ordinario.

Se interesa también que se acuerde:

+ Habida cuenta que el padre sólo puede disfrutar de sus vacaciones en agosto, se acuerde que siempre podrá tener a sus hijos en su compañía durante ese mes, siendo el de julio disfrutado por la madre.

Subsidiariamente, se solícita que se acuerde que los meses de julio y agosto serán repartidos por quincenas, de forma que la madre disfrute de las dos primeras quincenas y el padre de las dos segundas.

+ Que como en los meses de julio los menores realizarán los viajes y actividades que decidan los dos padres de común acuerdo, se reste el tiempo que dediquen a las mismas del periodo vacacional que les corresponda estar con cada progenitor.

+ Que los días vacacionales de los menores en el mes de septiembre, para el caso de tenerlos, los pasarán en compañía de su padre.

+ Que a salvo de lo solicitado sobre vacaciones de verano, la elección del periodo vacacional que desean disfrutar de la compañía de los menores se realizará y comunicará al otro progenitor, como mínimo, con un mes de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones.

+ Tanto para el régimen de comunicación ordinario como para el extraordinario, se solicita que se acuerde que en caso de enfermedad de los padres que les impida el ejercicio del régimen de comunicación ordinario o extraordinario, la familia extensa de los mismos (abuelos y tíos matemos y paternos) disfrutará del régimen de comunicación que les corresponda a los progenitores.

3°) USO DEL DOMICILIO CONYUGAL: El uso del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 n° NUM000 de La Eliana (Valencia), deberá quedar para los hijos y para la Sra. Coro , en virtud de lo establecido en el artículo 96 del Código Civil .

4°) CARGAS MATRIMONIALES Y ALIMENTOS PARA LOS HIJOS: Se solicita que se fije en este concepto la suma de 1.600 € mensuales (800 € mensuales por hijo), que deberá ser ingresada en la cuenta que se designe al efecto por la Sra. Coro , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y revisada anualmente conforme a los índices que al efecto publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Se solicita que se acuerde que los gastos extraordinarios necesarios de los menores sean abonados por mitad por ambos progenitores, previo acuerdo sobre su necesidad y acreditación del gasto, abonando en exclusiva el mismo el progenitor que lo decida unilateralmente.

Se interesa que se acuerde que el primer pago de la pensión deberá realizarse, por importe de 474 €, en el mes de agosto de 2.009, y ello puesto que la Sra. Coro , tras retirar en fecha 8 de mayo de 2.008 el 50 % del saldo disponible en una cuenta de titularidad común de los litigantes, decidió realizar en su favor una transferencia adicional con cargo al 50 % del saldo que, a su entender, correspondía a su esposo, por importe de 23.526 €. Según la actora, esta suma estaba destinada a cubrir los alimentos de los hijos hasta que se alcanzase un acuerdo al respecto o se estableciesen las pensiones en resolución judicial.

Así pues, estando todos los pagos de los menores atendidos en esa mensualidad de mayo, entendemos que el primer mes al que debe aplicarse el pago anticipado de los alimentos decidido unilateralmente por la esposa es el de junio de 2.008, y dividiendo la suma extraída entre los 1.600 € de pensión que se ha solicitado que se establezca, resulta que el Sr. Abilio deberá estar 14 meses (de junio de 2008 a julio de 2.009, ambos inclusive) sin abonar pensión de sus hijos, teniendo 1.126 € abonados a cuenta de la pensión de agosto de 2.009, por lo que sólo restará ingresar la suma de 474 €.

A partir del mes de septiembre de 2.009, ya procederá el ingreso de la suma de 1.600 € mensuales en concepto de alimentos de los hijos.

5°) PENSIÓN COMPENSATORIA Se solícita que no se fije suma alguna en este concepto, habida cuenta que ambos esposos son licenciados, tienen trabajos bien remunerados y mantenidos en el tiempo, no produciendo la separación desequilibrio económico alguno a los litigantes, tal y como es reconocido expresamente por la actora en la demanda.

6°) LIQUIDACIÓN DEL REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:

  1. ENTREGA DE SALDOS POR LA SRA. Coro AL SR. Abilio :

Que se acuerde que la Sra. Coro debe entregar al Sr. Abilio 134.922,22 € (o la suma que corresponda de acuerdo con su porcentaje de propiedad) que adeuda al Sr. Abilio por haberlas dispuesto de la cuenta de titularidad común.

B) ENTREGA DE CUADROS Se solicita que se acuerde requerir a la Sra. Coro a fin de que proceda a hacer entrega a mi representado de dos cuadros de la autora Marcelina , uno grande y otro pequeño, adquiridos en la Galería Rosalía Sender, que permanecen en el domicilio familiar del que es titular registral la esposa".

Contestada la demanda y dado traslado de la reconvención y contestada ésta se acordó señalar la correspondiente vista del juicio verbal, compareciendo la demandante y el demandado con sus correspondientes representaciones, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia dictó Sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2008 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Coro , contra D. Abilio declarando el divorcio y disolución del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por la siguientes medidas: 1ª Conservando la Patria Potestad de ambos cónyuges, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores comunes, Pedro y Jorge, con un derecho de comunicación y estancias en favor del padre de semanas alternas desde las 18,30 horas de los viernes a las 21 horas del domingo, todos los miércoles desde la salida del colegio a la entrada al mismo en el siguiente día y la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo períodos ante la falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares. Los puentes serán unidos al que corresponda la estancia más próxima y los días intersemanales festivos se repartirán por igual de modo alternativo, a falta de pacto.

2ª Se atribuye a la esposa demandante y a los hijos comunes el uso de la vivienda conyugal sita en La Eliana, CALLE000 - NUM000 , así como el ajuar familiar, pudiendo retirar el esposo, previo inventario sus enseres de uso personal en el plazo de 10 días si no lo hubiere ya efectuado.

3ª Se fija en DOS MIL OCHOCIENTOS EUROS mensuales, la cantidad que deberá satisfacer el demandado a la actora, en la cuenta bancaria que por esta se determine, en concepto de alimentos en favor de sus hijos, por su cobertura ordinaria y la más ampliamente referida en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, cantidad que se actualizará automáticamente cada año con arreglo a las variaciones de los indices de precios en relación al consumo publicados por el organismo nacional competente.

4º Cada uno de los cónyuges, abonará en la proporción del 70% el padre y 30% la madre, los gastos extraordinarios que en relación a los hijos puedan producirse conforme a lo dispuesto en el razonamiento jurídico cuarto de esta resolución

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede prepararse recurso de apelación ante este Juzgado en término de CINCO DIAS, para ante la Audiencia Provincial.

No ha lugar al resto de los pedimentos ni a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas".

La representación de D. Abilio presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose con fecha 2 de febrero de 2009, auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "NO HA LUGAR A LA ACLARACIÓN de la SENTENCIA de fecha 19 de Diciembre de 2008 y que ha sido solicitada por el Procurador Sr. JIMENEZ TIRADO, en los términos que se pretenden, sin perjuicio de su apelación, resultado, en cualquier caso, irrelevante para la disposición resultante, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación Dª Coro y D. Abilio Sustanciada la apelación, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó Sentencia, con fecha 28 de enero de 2010 , con el siguiente fallo: "Declaramos haber lugar en parte a los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Doña Mª Teresa Calatayud Soler y Don Alfonso Francisco López Loma en representación, respectivamente, de Doña Coro y Don Abilio contra la sentencia de fecha 27-1-2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de suprimir de la sentencia de instancia toda referencia al nombre del bufete de abogados en el que trabaja el demandado, sustituyéndolo por "el prestigioso bufete de abogados", así como señalar en concepto de pensión alimenticia la suma de la suma (sic) mensual de 2.500 euros por hijo a abonar desde la fecha de la sentencia de instancia, y que la contribución a los gastos extraordinarios será en un 90% a cargo del padre y un 10% a cargo de la madre, acordando igualmente que las visitas los fines de semana que corresponden al padre serán hasta el lunes en que serán devueltos directamente al colegio por el mismo, manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada".

La representación de D. Abilio presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose con fecha auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Rectificar los errores materiales manifiestos en el sentido expresado en la fundamentación jurídica de la presente resolución en el sentido de que: En el encabezamiento de la Sentencia dictada por esta Sala de fecha 28-01-10 debe decir: "Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación los autos de Divorcio contencioso nº 912/08 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia, entre partes de una como demadante-apelante Dª Coro , dirigida por el Letrado D. José Luis Calatayud Pérez y representada por la Procuradora Dª María Teresa Calatayud Soler". En el Falllo de dicha resolución debe decir: "... contra la sentencia de fecha 19-12-08 ...".

TERCERO

Anunciado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por D. Abilio , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Francisco López Loma los interpuso ante la Sala, formalizando el recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en los siguientes motivos:

Primero.- A. I.- Infracción de las normas legales reguladoras de la sentencia por falta de motivación : artículo 469.1.2º de la LEC , infracción del art. 218.2 de la LEC .

  1. II.- Infracción de las normas legales, vulneración del Principio Dispositivo, de Justicia Rogada y de Congruencia: artículo 469.1.2º de la LEC , infracción de los arts. 216 y 218.1 de la LEC .

  2. Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión: art. 469.1.3º de la LEC. Vulneración de las previsiones contenidas en el art. 460 de la LEC .

  3. Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución (art. 469.1.4º de la LEC ): Violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva derivada del error patente y notorio y/o de la interpretación ilógica o irrazonable (Acuerdo del Tribunal Supremo 2/2006 de 4 de abril) de la documental acompañada a los autos para la determinación de las necesidades de los alimentistas y de la capacidad económica del alimentante.

    El recurso de casación se interpuso articulándolo en los siguientes motivos:

    Único.- A) Vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia por la sentencia de apelación.

  4. Desproporción injustificada en la fijación de los criterios para la distribución entre los esposos de los gastos extraordinarios.

  5. Improcedente declaración de retroactividad del pago de la pensión alimenticia contenida en el Fundamento Jurídico IV in fine y en el propio fallo de la sentencia impugnada.

  6. Indebida calificación como gasto ordinario de los que proceden de la práctica del golf u otras actividades análogas.

  7. Indebida calificación como gasto ordinario de los que proceden del servicio doméstico que atiende la casa en que reside la esposa.

    Por resolución de fecha 12 de mayo de 2010, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de D. Abilio , en concepto de recurrente. Por su parte, el Procurador D. Angel Luis Fernández Martínez, en nombre y representación de Dª. Coro , en concepto de parte recurrida. Admitido el recurso por auto de 1 de febrero de 2011 y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Luis Fernández Martínez, en nombre y representación de Dª Coro , impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

El Ministerio Fiscal, presentó escrito solicitando en el recurso extraordinario por infracción procesal la estimación de los motivos apoyados A) y B), con revocación de la sentencia impugnada y en cuanto al recurso de casación en el supuesto de que fuera estimado el anterior, se resuelva estimándose el mismo.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiocho de septiembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de los hechos probados.

  1. Dª Coro contrajo matrimonio con D. Abilio en 1988. Tiene dos hijos de su matrimonio, Pedro y Jorge.

  2. Los cónyuges pactaron el régimen económico matrimonial de separación de bienes. La familia gozaba de ingresos importantes que le permitían un alto nivel de vida.

  3. Dª Coro interpuso demanda de divorcio contra su marido D. Abilio pidiendo la guarda y custodia de los hijos, el uso del domicilio conyugal, una pensión de 5 000€ para los hijos y que se estableciese el derecho de visitas. En su contestación, el padre pidió una notable rebaja de la pensión por alimentos.

  4. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Valencia, de 19 diciembre 2008 , estimó en parte la demanda. Acordó el divorcio, atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos menores comunes y el uso de la vivienda conyugal; fijó en 2.800€ mensuales la cantidad que el padre debía pagar a la madre en concepto de alimentos y estableció que el padre debía contribuir en un 70% a los gastos extraordinarios que generaren los menores y la madre, en un 30%.

  5. Apelaron ambos litigantes. La SAP de la sección 10, de Valencia, de 28 enero 2010 estimó en parte ambos recursos. En lo que afecta al aspecto que se plantea en la casación, la sentencia ahora recurrida fijó una suma mensual de 2 500€ por hijo a abonar por el padre desde la fecha de la sentencia de instancia y que la contribución del padre a los gastos extraordinarios sería de un 90%, mientras que la de la madre es de un 10%. Argumentó: a) que el concepto de gasto extraordinario corresponde a su imprevisibilidad, "[...]es decir, que no puede saberse con antelación suficiente que van a surgir estas necesidades del menor, al depender de sucesos de difícil o imposible previsión, ya que los mismos pueden, o no, surgir, a diferencia de los ordinarios de los que al saberse y conocerse su existencia, se puede señalar la cuantía que por los mismos debe abonar el progenitor no custodio" ; b) en relación a la cuantía de la pensión, única cuestión debatida en casación, dice la sentencia que habrá que ver las necesidades de los menores y los ingresos de los progenitores, especialmente el no custodio; c) enumera las necesidades fijas de los hijos que consisten en los relativos al colegio, las actividades de golf, el vestuario, la vivienda, todo ello cuantificado, de donde deduce la sentencia que el padre debe pagar la cantidad de 2 500€ por hijo, debido a la diferencia de ingresos entre uno y otro cónyuge; d) por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, la sentencia señala que "[...] si bien usualmente se viene señalando la mitad para cada cónyuge, cuando los medios de uno y de otro son absolutamente desproporcionados, la Sala acuerda otra proporción dado que fijar el 50% abocaría a la ruina al cónyuge con menores ingresos; y ello es lo que acontece en el caso de autos, dada la más que evidente desproporción entre los ingresos de uno y del otro, hasta el punto de multiplicarse por diez los ingresos del esposo respecto de la esposa, lo que lleva a la Sala a fijar esa misma proporción para los gastos extraordinarios, señalando para ello la proporción en un 90% a cargo del padre y un 10% a cargo de la madre".

  6. D. Abilio interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, ambos admitidos por auto de esta Sala de 1 febrero 2011 .

Dª Coro , parte apelada, ha comparecido formulando su escrito de oposición a ambos recursos.

Figura también el escrito del Ministerio Fiscal, que apoya el recurso extraordinario por infracción procesal.

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

La estructura del recurso es compleja. Divide el recurrente sus argumentaciones en contra de la sentencia recurrida por estimar que concurre infracción procesal, en apartados y subapartados dentro de cada uno de los apartados principales, pero en realidad los motivos son únicamente tres, los señalados con las letras A, B y C, que se refieren a la falta de motivación de la sentencia al fijar las bases para el cálculo de la cuantía de la pensión alimenticia (motivo A); a la admisión de documentos (Motivo B), y a la vulneración del art. 24 CE respecto a la valoración de la prueba documental referida a los gastos extraordinarios de los hijos (motivo C).

Se va a seguir esta metodología, para hacer más fácil la argumentación de esta sentencia y para mayor claridad y mejor comprensión.

TERCERO

El primer motivo, señalado con la letra A , contiene dos subapartados que de acuerdo con la técnica casacional, se considerarán dos submotivos y serán examinados de forma independiente. El primer submotivo denuncia la infracción de las normas procesales que regulan la sentencia por falta de motivación, en cuanto a la fijación de las bases determinantes del importe de los alimentos. Se produce una infracción del artículo 218. 2 LEC . El recurrente considera que la sentencia carece de motivación en la medida en que prescinde de cualquier criterio que permita entender cómo procede al cálculo de las cuantías para determinar la cifra final que representa el informe de la pensión alimenticia mensual. La sentencia no explica el modo como se logra el cálculo, por lo que se priva al recurrente de la posibilidad de comprender el razonamiento por el que se impone el pago de un concreto importe y de la posibilidad de contradecir la corrección de dicho cálculo.

El submotivo se desestima.

El recurrente opina que no se motiva la sentencia en la que se le impone la cuantía de los alimentos. La jurisprudencia ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba "[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial".

Partiendo de este planteamiento, hay que señalar que la sentencia recurrida motiva adecuadamente las cantidades que establece como alimentos, en tanto que explica de forma clara las bases del cálculo de los mismos. Contiene una lista de los tipos de gasto que incluyen los conceptos a que se refieren los arts. 93 y 142 CC , acompañados de las correspondientes valoraciones. Esta motivación es suficiente.

CUARTO

En el submotivo segundo del motivo A , el recurrente denuncia la vulneración del principio de justicia rogada y de congruencia, al acordarse en apelación la retroacción de efectos del importe de la pensión alimenticia al momento en que se dictó la sentencia de 1ª Instancia, cuando ninguna de las partes lo pretendía. De este modo, se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218.2 LEC .

El submotivo se desestima .

De acuerdo con el art. 148 CC , las sentencias que reconozcan la obligación de prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda. El párrafo primero de esta disposición, después de señalar que se deben desde el momento en que se produce la necesidad del alimentista, añade que "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda", tal como han recogido las SSTS 402/2011, de 14 junio ; 917/2008, de 3 octubre y 328/1995, de 5 octubre .

En la demanda rectora del presente litigio, no se determinó la fecha a partir de la cual debían prestarse los alimentos y por ello, se establecieron desde la sentencia de 1ª instancia, de acuerdo con la regla general.

QUINTO

El motivo B, segundo de los que forman el recurso extraordinario por infracción procesal , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 460 LEC , al haberse admitido la declaración del IRPF del recurrente correspondiente al ejercicio 2008, que se incorporó a los autos de modo contrario a derecho, debido a que fue solicitada dicha incorporación de forma totalmente extemporánea y además, resultaba inútil para decidir sobre el tema debatido.

El motivo se desestima.

El recurrente basa su argumentación en el art. 460 LEC, que regula la presentación de pruebas en la segunda instancia y establece los limitados casos en que podrá practicarse prueba en este momento procesal. Sin embargo, el recurrente olvida que en los procesos sobre menores, el art 752.1 LEC establece que "[...] se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento" (énfasis añadido). Los cambios que se producen en este tipo de litigios a lo largo de las diferentes instancias y la necesidad de ajustarse a la realidad para poder tomar la mejor decisión fueron las razones que introdujeron esta modalidad en este tipo de procedimientos, por lo que no debe aplicarse lo dispuesto en el art. 460 LEC , que se considera violado, sino el art. 752.1 LEC citado. En consecuencia, no se ha producido la vulneración denunciada, porque en su virtud, el Tribunal pudo incorporar el documento en el momento en que lo hizo.

SEXTO

El motivo C , tercero de los que integran el recurso extraordinario por infracción procesal, señala la vulneración del art 24 CE , por haber incurrido la sentencia recurrida en error patente y notorio "y/o de la interpretación ilógica e irrazonable de la documental acompañada a los autos para la determinación de las necesidades de los alimentistas y de la capacidad económica del alimentante". Examina a continuación los errores que se han producido a su parecer, discutiendo si algunos de los incluidos responden o no a las necesidades reales de los menores.

El motivo se desestima.

En este motivo el recurrente cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo, pretendiendo imponer su propia valoración frente a la que realizó la Sala de instancia. Este motivo coincide con el primero, si bien aquí se formula de forma distinta pretendiendo una nueva valoración de la prueba, de acuerdo con criterios propios y ello es conocido que no puede efectuarse en la casación.

  1. RECURSO DE CASACIÓN

SÉPTIMO

El recurso de casación consta de un motivo único , que también está dividido en cinco submotivos. De ellos, cuatro se refieren a cuestiones relativas a la incorporación de determinados gastos como integrantes de los alimentos que deben prestarse a los menores y por ello se examinarán juntos los submotivos identificados con las letras A, B, D y E.

Antes de examinar los distintos argumentos del motivo, debemos referirnos a la oposición de la parte recurrida, que alega que no debería haberse admitido el recurso de casación, porque no presenta interés casacional, al no cumplir los requisitos del art. 477, 2. 3 LEC , ya que no existe una contradicción de las sentencias alegadas como infringidas. Con independencia de la razón que pueda tener la parte recurrente, en este momento y para proteger tanto el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, como el interés de los menores y a la vista del informe del Ministerio Fiscal, procedemos a examinar el recurso de casación.

OCTAVO

Los submotivos agrupados se refieren a los siguientes extremos:

  1. Submotivo A. Vulneración del criterio legal de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia por la sentencia de apelación. Según el recurrente, la vulneración se produce porque no se atiende a la relación que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante.

  2. Submotivo B. Desproporción injustificada en la fijación de los criterios para la distribución entre los esposos de los gastos extraordinarios. Se dice que la proporción del 90% para el padre y el 10% para la madre es arbitraria y vulnera criterios de justicia material.

  3. Submotivo D. Indebida calificación como gasto ordinario de los que proceden de la práctica del golf u otras actividades análogas. La cifra que se atribuye a estas actividades es errónea y aunque deben seguir abonándose en beneficio de los menores, no participan de la naturaleza de los gastos ordinarios, por lo que son extraordinarios y deberían ser pagados por mitad por ambos progenitores.

  4. Submotivo E. Indebida calificación como gasto ordinario de los que proceden del servicio doméstico que atiende la casa en la que reside la esposa.

Los submotivos A, B, D y E se desestiman.

El recurrente utiliza dos líneas de defensa en estos submotivos, que son la impugnación de la valoración de la prueba, que ha considerado incluidos en el nivel de vida de los alimentistas determinados gastos, y la segunda, la discusión sobre el concepto referido a gastos ordinarios y extraordinarios. Estas argumentaciones no pueden ser admitidas por las siguientes razones:

  1. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( STS 903/2005, de 21 noviembre y las allí citadas).

  2. El art. 154.2, CC obliga a los titulares de la patria potestad a velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, lo que cuando ocurre en situaciones de separación o divorcio, debe completarse con lo dispuesto en el art. 142 CC , que contiene un concepto amplio de alimentos, al incluir lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Lo discutido en este litigio es, por una parte, la cuantía y, por otra, el propio concepto de gasto, ordinario o extraordinario y la respuesta la proporciona el art 146 CC , cuando establece que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades del alimentista". De este modo, si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios.

  3. En realidad, el recurrente está cuestionando de nuevo la prueba. Las razones que se han aportado al responder el recurso extraordinario por infracción procesal deben considerarse reproducidas aquí, teniendo en cuenta, además, que este cuestionamiento le lleva a hacer supuesto de la cuestión, pretendiendo imponer sus propias opiniones frente a los argumentos de la sentencia recurrida.

NOVENO

El submotivo C denuncia la improcedente declaración de retroactividad del pago de la pensión alimenticia a la fecha de la sentencia de primera instancia. Dice el recurrente que esta solución vulnera la doctrina de esta Sala en la medida en que al pretender que la eficacia del pronunciamiento establecido en apelación deba desplegarse desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia, desconoce que en tema de pensiones alimenticias, el momento de su eficacia es el del dictado de la resolución que las establece, sucediendo que cuando una resolución posterior modifica la cuantía previamente establecida, la eficacia de aquella solo se produce desde que fue dictada.

El submotivo C se desestima.

Se pretende con este submotivo que se ordene la devolución de las diferencias existentes entre las pensiones alimenticias fijadas en pronunciamientos anteriores. Esta petición debe ser denegada por las siguientes razones:

  1. Se ha dicho ya en el FJ 4º de esta sentencia, que el art. 148 CC , aplicable en este supuesto, establece que los alimentos se deben desde que la persona acreedora los necesite, y que se abonan desde la interposición de la demanda. Debe reiterarse aquí la doctrina formulada en la STS 402/2011, de 21 junio , que dice: "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".

  2. En relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el art. 106 CC establece que "los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Además, el art. 774.5 LEC establece que "los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta". Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores.

    Por las anteriores razones, no se establecen efectos a la presentación de la demanda, ya que los menores estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas.

  3. Al existir la doctrina citada en el número 1º de este Fundamento, no procede que el fallo contenga unificación de doctrina.

DÉCIMO

La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Abilio contra la SAP de Valencia, sección 10ª, de 28 enero 2010 , determina la del recurso.

Asimismo, la desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Abilio contra la SAP de Valencia, sección 10ª, de 28 enero 2010 , determina la del recurso.

Se imponen al recurrente las costas de ambos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Abilio contra la SAP de Valencia, sección 10ª, de 28 enero 2010, dictada en el rollo de apelación nº 674/2009 .

  2. Se desestima el recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Abilio contra la SAP de Valencia, sección 10ª, de 28 enero 2010, dictada en el rollo de apelación nº 674/2009 .

  3. Se confirma con este alcance la sentencia recurrida.

  4. Se imponen al recurrente las costas de ambos recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.