STS, 1 de Diciembre de 1995

El acusado recurre contra la sentencia de la Audiencia Provincial a través de seis distintos motivos , en la redacción de alguno de los cuales la representación procesal del mismo vierte una serie de afirmaciones e insinuaciones que, al margen de lo que debe ser la discusión jurídica, unas veces ironizan lamentablemente sobre la función jurisdiccional del Juez de Instrucción, otras ponen en duda, con manifestaciones incalificables, el comportamiento personal de los funcionarios judiciales intervinientes, en tanto se refiere a supuestas falsedades cometidas en las actas levantadas, a presencia del propio Juez , respecto de los registros domiciliarios llevados a cabo, en tanto se alude a supuestas manipulaciones fraudulentas, hasta quizás con imitación de firmas, en la fotocopia de la resolución impresa por la que se acordaba la habilitación en favor de la Oficial del Juzgado para la práctica de aquellas diligencias, incluso aludiendo a que "no consta de forma manifiesta y evidente" el sello de la Secretaría Judicial, aparte de otras expresiones durísimas, totalmente impresentables, a las que se hará alusión en el fundamento jurídico tercero "in fine". Son datos, son expresiones más que sinuosas que nada tienen que ver con el legítimo derecho de defensa, "sedicentes imputaciones" las denomina el Ministerio Fiscal. El respeto mutuo entre Jueces y Abogados viene impuesto, respectivamente, por los artículos 418.5 y 449 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las expresiones y descalificaciones antes dichas se refieren a supuestos que no fueron tratados o alegados en la instancia, ni siquiera como medio de defensa, ni por otra parte han sido objeto de denuncia concreta ante la Autoridad Judicial correspondiente.

Sólo decir, para la mejor comprensión de cuanto se está ahora explicando, que el recurrente fue condenado como autor de un delito de depósito de armas y municiones de los artículos 257 y 258, un segundo delito continuado de falsedad en documento público y oficial de los artículos 303 y 302.4, y un tercer delito de uso público de nombre supuesto del artículo 322, todos en referencia al Código Penal.

Los dos primeros motivos aparecen interpuestos a través del artículo 849.1 de la Ley procesal penal, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en un caso para denunciar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18.2 de la Constitución en relación con la también infracción del artículo 9.3 constitucional en su triple vertiente, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la seguridad jurídica y el principio de legalidad. En el segundo caso para denunciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la repetida Carta Magna. Es así por tanto que las cuestiones esenciales que respecto de la prueba practicada se alegan aquí, vienen constreñidas tanto a los registros domiciliarios como a las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por el Juez de Instrucción, como inmediata y directamente relacionadas con los derechos o principios básicos del ordenamiento jurídico antes citados. Pruebas en fin que a tenor del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial estima el recurrente han devenido como nulas e ineficaces.

Se practicaron tres registros con mandamiento judicial, previa petición razonable de la Policía, en dos domicilios y en una nave industrial. Este último resultó negativo con lo que está claro que sobra cualquier alegación que de contrario se quiera hacer sobre supuestas irregularidades del mismo. Por encima sin embargo de esta consideración cabe decir que las reglas procedimentales establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 545 a 572) así como el amparo constitucional del antes dicho artículo 18.2, se corresponden exclusivamente con el domicilio de las personas según la interpretación que la Constitución y el artículo 8.1 del Convenio de Roma merecen, sobradamente proclamado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Quedan así excluidos del concepto de domicilio, según una reiterada doctrina jurisprudencial, los restaurantes, bares, establecimientos públicos en general, trasteros, garajes, zaguanes, almacenes y locales comerciales (ver las Sentencias de 15 de octubre y 14 de abril de 1994, 27 de noviembre y 17 de marzo de 1993 entre otras muchas), dentro de cuyo ámbito gramatical es lícito considerar las naves industriales, siempre y cuando no cobijen habitáculos independientes en los que alguien ejerza y detente, por más o menos tiempo, las vivencias propias de su vida íntima y personal .

Se aduce por el recurrente que en los registros practicados concurrieron numerosas irregularidades, desde el impreso o "auto de plantilla" que acordó el mandamiento judicial hasta la ausencia de habilitaciones individuales para cada una de las tres diligencias en cualquier caso sospechosamente manipuladas por alguna persona "de las que se refieren en los números 1 y 3 del artículo 8 del Código Penal (sic) , pasando por la imposibilidad de que en las tres actas levantadas, en el mismo día y horas, pudieran estar presentes el Juez, la Oficial o los Policías que se indican, o pasando por la no cierta ausencia de notificación de la resolución pertinente, también que la misma sólo se concedió para encontrar "posibles sustancias estupefacientes", si bien dicho auto añadía "así como objetos de procedencia ilícita o armas de fuego", expresión ésta una vez más puesta en entredicho por el recurrente que afirma fue manipulada también por el Juzgado después de practicados los registros, con objeto "de justificar el hallazgo de las armas"

Los registros domiciliarios practicados lo fueron con anterioridad a la modificación operada en el artículo 569 por la Ley Orgánica 10/92, de 30 de abril, precepto después objeto de nueva redacción por Ley de 17 de julio de 1995, de las que se trasluce la idea del legislador en el sentido de que la presencia inexcusable del Secretario o de quien tuviere legalmente que sustituirle según la Ley Orgánica del Poder Judicial, hace innecesarias las demás exigencias que hasta ese momento se contenían en el precepto en cuanto a los testigos presenciales .

Por supuesto no se va a decir ahora nada en contra de las acertadas consideraciones genéricas que el motivo contiene respecto de los derechos y libertades fundamentales o en cuanto a la doctrina primero mayoritaria y después unánime de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a los efectos y consecuencias que la ausencia del Secretario Judicial en los registros domiciliarios anteriores a la reforma dicha originaba, fuera en el ámbito de la nulidad, fuera en el ámbito de la irregularidad procedimental (por todas la Sentencia de 15 de abril de 1993).

De todas formas ha de indicarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha distinguido los supuestos de inconstitucionalidad por clara conculcación del artículo 18.2 de la Constitución, por lo que a estos casos se refiere, cuando falte el correspondiente mandamiento judicial preciso y concreto, de las meras irregularidades procesales que haran perder a la diligencia la fuerza probatoria, por ausencia de la "fides publica" judicial o por la ausencia de otros elementos probatorios que no traigan causa de los ineficaces, en mayor o menor extensión según se trate de nulidades o irregularidades.

La necesidad de que el mandamiento judicial exprese de manera concreta el delito o los delitos que se están investigando cuando se autoriza el registro, con las consecuencias que se pueden originar si el acta sólo fue positiva respecto de otras infracciones en aquél no comprendidas, ha sido tema debatido por una doctrina no unánime en la Sala Segunda. Si las Sentencias de 21 de enero de 1994 o de 8 de octubre de 1992 indicaron la nulidad del registro cuando el resultado obtenido no se correspondía con la estricta autorización concedida, a salvo que el Juez previo conocimiento de lo acontecido ampliara los términos del mandamiento o consintiera lo pertinente, otras resoluciones mayoritariamente estiman la validez de las pruebas obtenidas durante el registro aunque se tratase de delitos no comprendidos en el mandamiento, obviamente si tal obtención se ajustó por lo demás a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales (ver las Sentencias de 28 de abril de 1995, 4 de octubre, 28 y 18 de febrero de 1994, 7 de junio de 1993). En el caso de ahora el registro se llevó a cabo dentro del ámbito concedido por la autorización del Juez Instructor que expresamente se refirió a las sustancias estupefacientes, a objetos de procedencia ilícita y a armas de fuego , cuales quiera que sean los defectos mecanográficos, de redacción o de impresión, que en las actuaciones se observen en este sentido, salvo que de alguna manera constare fehacientemente la falsedad de lo recogido por el Juzgado como cierto . De todas formas la cuestión jurídica de ahora siempre hubiere quedado zanjada de acuerdo con la tesis mayoritaria antes expuesta .

De igual forma, y salvo esa constancia falsaria acabada de señalar, tampoco caben objeciones a las actas levantadas por haberse practicado más o menos simultaneamente. Los registros se llevaron a cabo desde las ocho y media de la mañana hasta las dos y diez de la tarde en un primer chalet, dentro de cuyo periodo temporal se practicó el registro del segundo, situado a muy pocos metros , entre las doce y media y la una menos cuarto, así como de la nave industrial entre las doce y la una menos cuarto del mediodía, en este caso en una localidad próxima. Material y fisicamente no está acreditado que no pudiera practicarse la triple intervención judicial en el transcurso de la mañana indicada .

Pero de todas formas no puede olvidarse, como dicen las Sentencias de 28 de septiembre de 1995 y 4 de octubre de 1994, que el registro domiciliario ha de ser entendido en unidad de acto porque la fe judicial extiende sus efectos a todo aquello que a su presencia profesional se produce dentro de lo que por su complejidad reviste diversas posibilidades en cuanto a la manera de llevarse a cabo del mismo. De ahí que la ruptura de esa unidad de acto, concretamente entre los múltiples hechos acaecidos y la hora durante la que se originan, puede no tener transcendencia alguna en cuanto no afecten a los derechos fundamentales de las partes .

El registro lleva consigo múltiples incidencias. Lo importante es, conforme a lo dicho, que la diligencia desde la perspectiva constitucional esté legitimada por la fe judicial del fedatario que con su presencia y con su intervención garantiza la realidad de lo acontecido aún cuando temporalmente existan disfunciones colaterales no sólo justificadas sino también intranscendentes .

Respecto de los autos decretando el registro domiciliario desde el punto de vista sobre todo formal, distintas han sido las resoluciones pronunciadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas debe verse la reciente Sentencia de 20 de noviembre de 1995 que se remite a otras muchas). La transcendencia de tales decisiones aconseja la mayor escrupulosidad en su contenido y redacción, mas guardando siempre la proporcionalidad más exquisita una vez sopesados los "pros" y los "contra" que la autorización judicial va a comportar, evitando siempre que la interpretación ilógica e irracional de la norma puede desembocar en la impunidad más absoluta :

1. De un lado basta con la sospecha objetivada , con datos concretos que conduzcan a ella, para que la Policía Judicial en general se encuentre legitimada para la solicitud que al Juez hace pidiendo el mandamiento, también para que el auto habilitante pueda apoyarse en tal petición que "per relationem" se incorpora a la motivación del acuerdo judicial.

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991, tantas veces citada en otras ocasiones, abunda en la validez de la motivación cuando se dan razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales tenidos en cuenta, concretando que la parquedad de la fundamentación jurídica de los autos merece un tratamiento más permisivo si no se vulnera manifiestamente el derecho constitucional , que de otro lado admite en general la eficacia de una escueta y concisa exposición, incluso la fundamentación por remisión.

3. Sobre las resoluciones impresas asumióse por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 1989 la permisibilidad de la motivación inserta en esos modelos, sin perjuicio de desaconsejarlos por ser potencialmente contrarios a la tutela efectiva. Mas con relación ya a los autos también impresos fue la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 1988 la que llegó a indicar que el empleo de tales formularios "no es necesariamente lesivo":E ., aunque puedan serlo si solamente se expresan afirmaciones apodípticas y no razones fundadas en Derecho .

La intervención del Oficial habilitado en las diligencias judiciales se propicia en funciones de habilitación delegada para la autorización de actas o para diligencias de constancia y comunicación, y también en funciones de sustitución , según dispone el artículo 3.2 del Reglamento Orgánico de Oficiales, Auxiliares y Agentes de 19 de septiembre de 1986, en ambos casos con conocimiento del propio Ministerio de Justicia.

Tal disposición viene a coincidir en lo esencial con los artículos 281, 282, 483.4 y 485 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, también con el artículo 9.1 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales de 2 de abril de 1988. Conforme a ello ha de precisarse: a) que las habilitaciones en cada caso subsisten mientras no sean revocadas; b) que la responsabilidad sobre la autenticidad de los hechos o sobre los actos acreditados recae sobre el Oficial autorizante ; c) que la sustitución de los Secretarios Judiciales tiene lugar entre sí, dentro del mismo orden jurisdiccional, salvo que ello no fuere posible o lo aconsejaren las necesidades del servicio, en cuyo supuesto la sustitución recaerá en el Oficial preferentemente Licenciado en Derecho; y d) que la habilitación, por lo que aquí interesa, puede tener lugar respecto de actos judiciales concretos o por un plazo determinado.

La plenitud de la fe pública en cuanto a las actas de registro levantadas corresponde pues al Oficial habilitado sin intervención adicional de testigo alguno, de ahí la innecesariedad de los testigos presenciales que para las diligencias de registro domiciliario se establecía en el artículo 569 procedimental antes de la reforma indicada de 1992 (Sentencia de 5 de julio de 1993). Los Oficiales, cuando actuan legalmente, asumen las funciones fedatarias que el artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama. El instituto de la habilitación supone la autorización, por subrogación, *para que distinto funcionario pueda legitimamente actuar en la representación del otorgante o autorizante . La actuación del Oficial habilitado es en este supuesto judicial, ordenada y vigilada por la autoridad del Juez que después la practicará personalmente o por delegación. El Tribunal Supremo, en Sentencias de 16 de diciembre de 1991, 13 de marzo y 3 de abril de 1992, permite y acepta la habilitación que se está comentando.

La intervención del Oficial fue correcta y fue legal.

Si hubo o no defectos o irregularidades de documentación, no transcendentes, ello no afecta a la función por aquél desempeñada.

Resulta pueril señalar, como hace el recurrente, que no consta en la autorización habilitante el sello oficial de la Secretaría, o que el impreso en el que figura tal habilitación no es el original sino una fotocopia. Como también lo es denunciar que con una sóla habilitación se practicaron los tres registros, siendo así que las actuaciones ponen de manifiesto tanto la autorización judicial para llevar a efecto los tres registros como la habilitación en favor del Oficial habilitado también para la asistencia fedataria de los tres actos.

El primero de los motivos alegados se ha de desestimar. Los derechos fundamentales insertos en el artículo 9.3 constitucional, al principio referidos, claro se está que se mantuvieron en su integridad cuando el Juzgado llevó a cabo, escrupulosamente, la investigación judicial precisa. Escrupulosidad aquí acrecentada por la directa y personal intervención del Juez en los registros, con el "plus" de objetividad que ello tiene que representar.

El segundo motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria pues a su través se denuncian circunstancias obstativas a la legalidad de las escuchas telefónicas, que son imprecisas, genéricas o inconsistentes. Resulta por el contrario, primero que la intervención del teléfono correspondiente al domicilio del acusado fue correcta legalmente cualquiera que fuera la persona a cuyo nombre figurara el mismo, como legal fue su seguimiento posterior, segundo que el resultado obtenido a través de dichas escuchas no fue tenido en cuenta por los jueces de la Audiencia para la conclusión condenatoria a la que llegaron, tercero que cabe decir aquí, en la medida de lo posible, cuanto respecto de la forma o motivación de los autos se indicó con anterioridad en el primer motivo.

Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través del teléfono ha sido objeto de un profundo estudio por parte de esta Sala Segunda, especialmente después del Auto de 18 de junio de 1992 dictado que fue en el comunmente denominado "caso Naseiro" (Sentencias de 12 de enero de 1995, 20 y 9 de mayo y 18 de abril de 1994 entre otras).

Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966. Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las ingerencias extrañas, incluso de las propias Autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores. De ahí que la ingerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática *para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás . De ahí también que la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de *ceder en el caso de resolución judicial.

Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental .

Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores.

1. La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto unicamente durante el tiempo indispensable (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994). En este sentido se habla de necesidad social o de transcendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada" intimidad.

2. Motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución, cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrifico necesario se consuma (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987).

3. Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales , lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales .

4. La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas , en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos .

5. La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible , porque si no es probable que se obtengan datos esenciales o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985).

Con posterioridad a la resolución judicial han de tenerse presente otras exigencias, como se acaba de decir, que permitan incluir tales escuchas en el acerbo probatorio común , lo que unicamente acaecerá si las mismas, tras realizarse legal y constitucionalmente, se hacen llegar "para la íntima convicción de los jueces" una vez que garantemente se revisen y analicen en el juicio oral. Por eso el control judicial de la medida, su limitada duración, la obligada custodia por el Secretario Judicial una vez que las cintas se entregan oficialmente, y finalmente la transcripción literal y gráfica, en su caso la audición de las conversaciones, con el refrendo pericial preciso si a ello hubiere lugar (ver las Sentencias de 22 de septiembre, 3 de junio y 28 de marzo de 1995).

Como consecuencia de lo antes expuesto es conclusión ineludible la también desestimación del tercer motivo aducido, con base en los artículos 849.1 procesal y 5.4 orgánico, por supuesta vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica del ya repetido artículo 9.3 de la Constitución.

Los motivos cuarto y quinto se apoyan en el supuesto error de derecho del artículo 849.1, por estimar indebidamente aplicados, respectivamente, los artículos 257 y 258 en cuanto al delito de depósito de armas y municiones de defensa, y los artículos 303 y 302.4 en cuanto a la falsedad documental. Finalmente el sexto motivo , en análoga via casacional, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 309 y 308, igualmente del Código Penal , que el recurrente estima debieron tenerse en cuenta en lugar de la falsedad del documento de identidad. Quiere decirse entonces que se asume la condena por el delito de uso público de nombre supuesto del artículo 322 del Código Penal. Los hechos acogidos en el "factum" recurrido, cuyo respeto ahora es obligado , fundamentan las dos infracciones impugnadas.

1. El depósito de armas y municiones de defensa del artículo 257.2, en relación con el artículo 258, supone desde luego el propósito de retener, de guardar o de custodiar si no de manera definitiva, sí al menos con cierta permanencia, como contraria a lo transitorio y esporádico, aspecto éste más cercano a la tenencia ilícita del artículo 254. La definición del tipo no plantea mayores problemas en tanto que la detentación, con disponibilidad , de varias de ellas proclaman el delito (ver la Sentencia de 21 de abril de 1994). En este caso tratábase de numerosas armas, rifles, fusiles, pistolas semiautomáticas, pistolas de dos cañones y escopetas de cañones superpuestos.

2. La falsedad documental continuada asumida por la Audiencia se basa, como infracción continuada, en la reiterada manipulación falsaria llevada a cabo respecto de los distintos documentos oficiales que el relato fáctico pormenoriza, Documento Nacional de Identidad, permiso de conducir, licencia de armas, guías de pertenencia y tarjeta de identificación fiscal. El carácter y naturaleza de los mismos como documentos oficiales es patente.

Acontece sin embargo que el documento de identidad falsificado podría encajar, en su tipología penal, dentro de las características contenidas en los artículos 308 y 309, precisamente los que el recurrente estima indebidamente inaplicados en su sexto motivo. En ese sentido no se entiende muy bien la reclamación que se formula.

Porque su condena con independencia y aparte de las restantes falsedades quebrantaría todas las prevenciones inherentes al principio acusatorio. Como esa no puede ser la pretensión de la defensa, sólo cabría hablar de una condena postulada en sustitución de la falsedad continuada de antes, lo que tampoco sería aquí admisible si los hechos probados acreditan la también inveracidad de los restantes documentos oficiales distintos al Documento de identidad.

Los tres motivos han de ser desestimados.III.