STS, 15 de Febrero de 1991
| Ponente | D. JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| Número de Recurso | 812/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Vicente, Mauricio, Gustavoy Diego, contra sentencia dictada por Sección Segunda de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delitos de depósito de armas de guerra, tenencia de explosivos y colaboración con banda armada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Central número Dos instruyó sumario con el número 26 de 1.987, contra Vicente, Mauricio, Gustavoy Diego, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda de la Sala de lo Penal con fecha catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1. Se considera probado y así se declara que sobre el día 28 de Marzo de 1987, los procesados Vicente(mayor de edad y sin antecedentes penales) y Mauricio(mayor de edad y sin antecedentes penales) salieron del domicilio del primero, sito en la localidad de Basauri, y a bordo de un vehículo automóvil conducido por Vicente, se dirigieron a Bilbao, y en las proximidades de Achuri recogieron al también procesado Gustavo(mayor de edad y sin antecedentes penales), quien portaba una bolsa deportiva, de apariencia pesada, marchando seguidamente, los tres, a la estación de Deusto, en donde se apeaban del automóvil Mauricioy Gustavo, para seguidamente subir al tren hasta la estación de Algorta, Vicentecontinuó solo, en el vehículo, hasta dicha estación, en dónde Mauricioy Gustavovuelven a subir al coche, encaminándose al Polideportivo de Fadura, entrando en un bar allí existente, en donde permanecieron durante una media hora y tras ello, regresaron al automóvil. Acto seguido, Vicentese dirigió, sin portar bolsa alguna, hacia las taquillas del campo de fútbol, cercano al Polideportivo, mientras Mauricioy Gustavopermanecían vigilantes en una parada de autobús; regresando al poco tiempo Vicentecon un macuto en la mano, similar a los utilizados en el ejército, de color verde y tamaño menor que el anterior y también de apariencia pesada, en el que, según investigaciones posteriores, portaba una bolsa de explosivo amonal; subiendo seguidamente los tres al automóvil y regresando a Bilbao, dejando a Gustavoen su domilio de la calle Correo, quien, al apearse del vehículo, portaba la bolsa con la que había salido y el macuto con el que regresó Vicente, continuando éste y Mauricioen su marcha de regreso.- 2. Al día siguiente, Mauricio, conduciendo un vehículo automóvil distinto al de Vicente, recogió en su domicilio a Gustavo, quien portaba la bolsa y el macuto que llevó el día anterior, y ambos emprendieron marcha hacia un monte en las proximidades de Zarátamo (Vizcaya), lugar en el que, tras las detenciones efectuadas y por consecuencia de las conversaciones que las siguieron, y conforme a las indicaciones de los acusados, se produjo el hallazgo de tres zulos, de los que aquéllos disponían.- 3. En ocasión posterior y distinta, los tres acusados ya referenciados, en compañía del también procesado Diego(mayor de edad y sin antecedentes penales) acudieron a la localidad de Llodio, en dónde dieron varias vueltas por el pueblo, para observación de algo no determinado.- 4. Tras la detención del acusado Mauricio, y siguiendo sus indicaciones y en su presencia, se descubrieron dos zulos en zona forestal del monte próximo a Zaratamo, antes aludido, construídos con dos bidones de plástico enterrados en el suelo; en uno de ellos se encontraron, según consta en el acta de intervención a tal efecto levantada, cinco pistolas Firebird del calibre 9 mm. números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003y NUM004. Una metralleta Srtein M-K2, con nº NUM005, despiezada (NUM006) guardamonte; una metralleta Stein M-K2, con nº NUM007(despiezada); Un rollo de cordón detonante; dos rollos de cable eléctrico; cuatro cargadores Firebird con munición; un reloj despertador; tres temporizadores compatán, modelo C-53, de 10 amperios, 380 V.; cuatro temporizadores compatán, modelo C-63, de 10 amperios, 250 v.; dos correas de cuero, un adaptador de cargador; dos detonadores y cable.- En el otro bidón se encontró el siguiente armamento, según consta en la correspondiente acta de intervención; una metralleta Stein M-K2 con número de guardamonte 25.731 y nº despiezado NUM008, de calibre 9 mm. parabellum; ocho cargadores; una pistola FN Browning, calibre 9 mm. parabellum, con nº NUM009, con su cargador; esta pistola, según consta, fué utilizada en el asesinato de D.Jose Augusto, el día 2 de julio de 1980, en Amurrio (Alava), y en el atentado contra Fuerzas del Servicio Fiscal del Cuerpo de la Guardia Civil del Puesto de Rivera (Vixcaya) el día 2 de junio de 1982; una pistola Firebird calibre 9 mm. parabellum nº F-00260, con cuatro cargadores conteniendo munición; un reloj despertador con cable; un temporizador marca compatán, modelo C-53; dos temporizadores, marca compatán, modelo C-63; una pila de la marca Cegasa; seis detonadores dobles con cable; dos detonadores simples con cable, dos granadas de mano de las fabricadas pro ETA.- Todas las armas intervenidas, excepto la pistola Firebird nº NUM002, dos temporizadores C-63, dos granadas de mano tipo ETA, 265 cms. de cordón detonante y un detonador Rio Tinto, se encontraban en perfecto estado de funcionamiento.- Concluída la diligencia de intervención de las armas, el acusado Mauriciointentó huir, entablando un forcejeo con la fuerza actuante, en cuyo transcurso dió un golpe en el ojo izquierdo del Inspector de Policía NUM010, que le produjo lesiones, de las que tardó en curar trece días, sin secuela alguna.- Igualmente y por indicaciones del procesado Gustavo, y en su presencia, se produjo el hallazgo de un zulo en el precitado monte, en paraje no muy distante a los dos anteriores y a unos quinientos metros de distancia de la carretera, consistente en un bidón de plástico enterrado en el suelo, en el que se encontraron, según consta en el acta de intervención levantada: una bolsa de plástico, con otras dos en su interior, conteniendo azufre y clorato; cuatro "chorizos" de 2,5 kilos de Goma-2; seis "chorizos"de 1,25 kilos de Goma-2; tres bolsas de amonal; una linterna de comprobación de circuito eléctrico; tres pelucas; un cuaderno de pasta verde, con anotaciones a mano, sobre la elaboración de explosivos.- 5. Finalmente y tras su detención, por indicaciones del procesado Vicente, y en su presencia, se encontró un "buzón", consistente en un frasco de cristal blanco, tapado con una piedra, que estaba situado junto a un poste de conducción eléctrica, existente en las proximidades del campo de tiro del barrio de Elejalde, en Galdácano. En el interior del "buzón", había una hoja manuscrita y un sobre, en cuyo anverso figuraba escrita con letras mayúsculas la palabra Iparralde y en su interior una carta manuscrita, cuya identidad grafológica no ha sido posible determinar: La existencia y situación del buzón era conocida, según consta, por los cuatro procesados.- Durante la detención de Diegoa) "Moro", en su domicilio, se recibió una llamada de teléfono anónima, por la que se le avisaba que en ese momento se estaban realizando detenciones.- 6. No ha quedado acreditado que los cuatro procesados pertenecieran integrados a la banda armada, denominada ETA, pero sí que tenían a su disposición las armas y explosivos encontrados en los zulos, exceptuando, en cuanto a esto último, a Diego".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Se condena a los procesados Vicente, Mauricioy Gustavo, como autores responsables, cada uno de ellos, de A) un delito de depósito de armas de guerra; B) un delito de tenencia de explosivos y C) un delito de colaboración con banda armada, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas para cada uno de ellos: por el delito A) NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR; por el delito B) NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y por el delito C), SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR y multa de 200.000 pesetas, con las respectivas penas accesorias y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al abono de las costas procesales que les correspondan. 2. Se condena al procesado Diego, como autor de un delito de colaboración con banda armada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR y multa de 200.000 pesetas, con las respectivas penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales que le correspondan.- 3. Se absuelve a los procesados Vicente, Mauricio, Gustavoy Diegodel delito de pertenencia a banda armada de que les acusa el Ministerio Fiscal en la presente causa, con declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.- 4. Se absuelve al procesado Diegodel delito de depósito de armas de guerra y del delito de tenencia de explosivos de que le acusa el Ministerio Fiscal en la presente causa, con declaración de oficio de las costas causadas por los mismos.- 5. Se condena al procesado Mauricio, como autor de un delito de resistencia a Agente de la Autoridad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y multa de 70.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante dicho tiempo, y a que abone al Inspector de Policía A 12 GO 12.111, la cantidad de 30.000 pesetas en concepto de indemnización de daños y perjuicios y al pago de las costas procesales que le correspondan.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad se les abona todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.- Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pues contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación de esta resolución".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados Vicente, Mauricio, Gustavoy Diego, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados Vicente, Mauricio, Gustavoy Diego, basa su recurso en los siguientes Motivos: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica, que han sido vulnerados al condenar a los ahora recurrentes por un delito diferente a aquel por el que se formula la acusación, lo que redunda a su vez en una vulneración del derecho a la prueba como garantía procesal, el Ministerio Fiscal acusaba a los recurrentes de pertenencia a un grupo armado. La sentencia les condena por un delito de colaboración con grupo armado. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la asistencia letrada y a una defensa sin garantías y sin generar indefensión, de los artículos 17 y 24 de la vigente Constitución. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que en el procedimiento no se ha aportado prueba alguna, con contenido de cargo y obtenida con las debidas garantías, que permita enervar la presunción de inocencia, recogida en el artículo 24 de la vigente Constitución. CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 237 del Código Penal, que se ha tenido como existente sin concurrir prueba alguna que acredite su existencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para vista, se celebró la misma el día ocho de Febrero del corriente año con asistencia del Letrado D.Pedro Maria Landa Fernández, quien informó en apoyo del recurso formalizado, y el Excmo.Sr.Fiscal quien impugna los motivos de casación argumentados por el recurrente solicitando se declare la firmeza de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia.
Se alega, en primer término, la vulneración del principio acusatorio al haber sido los recurrentes condenados por un delito -colaboración con grupo armado- diferente de aquél por el que fue formulada acusación - pertenencia a banda armada-, y esta heterogeneidad de los delitos generaba indefensión al restar posibilidades de presentar prueba referente a los hechos de colaboración, y de encauzar la defensa en este sentido.
Dicho principio exige que entre acusación y sentencia exista identidad en los hechos y homogeneidad en la calificación jurídica de los mismos. Sobre el primer punto, el escrito de calificación fiscal se refería al propósito de dos acusados de integrarse en un comando armado de ETA, a la captación por el comando de los otros dos, a la recepción y depósito de armas y explosivos en dos zulos o agujeros en un monte cercano a Zarátamo, y a la existencia de un buzón para su comunicación con la banda armada en el barrio de Elejalde (Galdácano). La sentencia, en su declaración de hechos probados, recogía todos los hechos referidos, con excepción de la pertenencia o integración en la banda armada por no tener caracteres de permanencia las actividades susodichas, y, consecuentemente, calificaba los hechos en el ámbito de la "colaboración" prevista y penada en el artículo 9.2 b) de la Ley Orgánica 9/1984 de 26 de diciembre, mientras que la acusación los subsumía en el tipo del artículo 7 de dicha Ley relativo a la "pertenencia" a banda armada.
Los hechos de acusación y sentencia guardan una indudable relación de identidad, y tampoco presenta problemas la diferente calificación jurídica -adscripción o pertenencia a banda armada con actos de cooperación a tales fines en la acusación y simple colaboración en la sentencia- porque los tipos presentan tal afinidad que es difícil apreciar la heterogeneidad que invoca el recurso, como ha tenido ocasión de señalar la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1989 en un supuesto similar. El delito de integración en banda terrorista tiene, efectivamente, entidad propia, se ubica en el área de las asociaciones ilícitas, y aunque bastaría una adscripción nominal o formal, normalmente se configura a través de una serie de actos de cooperación a sus fines de forma permanente; la colaboración se exterioriza en actividades de la misma naturaleza que las anteriores, pero que no revelan una integración en la organización armada - en su estructura jerárquica- con la nota de permanencia aludida. En este caso, la acusación hizo referencia puntual a una serie de actividades de cooperación (transporte de armas y explosivos, construcción de depósitos o zulos, creación de un canal de comunicación con la banda) por parte de individuos pertenecientes al grupo armado, y la sentencia no acepta este último extremo, pero no deja sin la consideración penal adecuada a los actos de colaboración expresados.
En definitiva, no se advierte infracción alguna del derecho de defensa, en que reside la esencia del principio acusatorio, porque respecto de los hechos ninguna información se ha privado a la parte acusada, ni se han restringido sus posibilidades de hacer prueba y contraprueba frente a los mismos; y sobre la calificación jurídica, el tipo penal acusado -pertenencia a banda armada deducida de la cooperación permanente a sus fines- es más amplio que el aplicado -colaboración para la realización de los mismos mediante actividades singulares de auxilio o favorecimiento-, lo cual priva de razón suasoria a la vulneración del principio acusatorio invocado.
Las alegaciones de los motivos segundo y tercero del recurso pueden ser examinadas en el campo de la presunción constitucional de inocencia, pues el común denominador de todas ellas es la inexistencia de pruebas de cargo practicadas con las garantías legales exigibles, y, en particular, denuncian los recurrentes que la indicación de los zulos y su incautación fueron actividades -sin asistencia de Letrado- anteriores a las declaraciones policiales; se añadía la falta de prueba del estado de uso de armas y explosivos, que las manifestaciones del atestado policial -ante el Letrado designado de oficio- habían sido desmentidas ante el Instructor y en el juicio oral, aludiendo, finalmente, a la inexistente prueba de cargo sobre los actos de colaboración imputados a Diego.
En materia de presunción de inocencia, son constantes jurisprudenciales: a) que los medios de prueba dignos de tal nombre son los practicados en el juicio oral, pero cabe también otorgar dicha naturaleza a las pruebas sumariales cuando la persona de que proceden comparece en el acto del juicio, de suerte que las anteriores confesiones, testimonios o dictámenes puedan ser debidamente contrastados, y el Tribunal se halle por ello en condiciones de optar por una u otra versión (sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 23 de febrero y 28 de abril de 1988); b) si bien el atestado policial carece de valor probatorio, no dejan de reconocerse excepciones basadas en la objetividad de lo que aparezca reflejado, y en datos o informaciones de imposible reproducción posterior (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre y 7 de noviembre de 1988); c) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales se propicia la validez, "prima facie", de sus dictámenes e informes, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en juicio oral como requisito de eficacia probatoria (sentencias de 5 de junio y 5 de octubre de 1989, entre otras); d) asimismo, la validez probatoria de las declaraciones de los coimputados, siempre que no aparezca razón o motivo de venganza, resentimiento, deseos de autoexculpación o de recibir un trato favorable (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo y 23 de septiembre de 1988 y 30 de enero de 1989); e) aptitud de las manifestaciones de los agentes policiales en juicio oral para ser consideradas pruebas de cargo (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990); y, f) que la invalidez de las declaraciones en el atestado o las prestadas con incumplimiento de las garantías reconocidas al imputado no trascienden o se propagan a la restante actividad sumarial, quedando incólume la presunción de inocencia cuando constituyan el único fundamento de la inculpación (sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 1989, y sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 4 de octubre de 1990).
Trasladando estas previas consideraciones al caso "sub iudice" pueden señalarse como elementos probatorios de signo inculpatorio la declaración prestada ante el Instructor, en presencia de Letrado de su elección, por el acusado Gustavoreconociendo que confeccionó los planos de situación del zulo y buzón, y la también prestada, en iguales condiciones, por Mauricioreconociendo su firma en uno de los planos confeccionados, admitiendo Vicentehaber acompañado a la Policía a los lugares de ubicación de los zulos y del buzón, y acepta Diegoser amigo de toda la vida de los anteriores. Las declaraciones de los agentes del Cuerpo de Policía en el juicio oral, completando las evacuadas en el trámite sumarial, expresivas de la vigilancia a que venían siendo sometidos Gustavoy Mauricio, a sus entrevistas o contactos periódicos con Vicentey Gustavo, el seguimiento montado para detectar el destino de dos bolsas con sospecha de contener armas y explosivos, que concluye con la detención de los expresados, acordando la inmediata incautación de los depósitos para evitar la desaparición de su contenido al ser conocidas las detenciones; los dos bidones conteniendo armas en los zulos de Zarátamo descubiertos siguiendo las indicaciones de Mauricio; la localización de los explosivos en un tercer zulo con la colaboración de Gustavoque indicó el camino a seguir, siendo desenterrados por el equipo de desactivación y el buzón descubierto en el barrio de Elejalde en los aledaños de Galdácano con asistencia y presencia de Diego. Son elementos probatorios no controvertidos que los zulos cercanos a la localidad vizcaína de Zarátamo fueron habidos las armas y explosivos relacionados en el hecho probado, y en el buzón cercano a Galdácano en un frasco de cristal dos cartas manuscritas dirigidas al comando Iparralde, de autor ignorado y referentes a actividades relacionadas con ETA. Obra en el sumario un acta de la Unidad de Desactivación de Explosivos de la Dirección General de la Policía sobre la destrucción de los mismos por hallarse en mal estado de conservación sin que conste la pérdida de su eficacia explosiva (folios 156 y 182 del sumario), y un informe del Gabinete Central de Identificación de dicho Centro directivo sobre el normal funcionamiento mecánico de las armas, a excepción de una pistola (folio 288). La vinculación a estas actividades del acusado Diegoresulta de su adscripción al grupo -admite en el juicio oral que siempre salían juntos- según los testimonios policiales referentes al seguimiento previo, y es significativa la llamada telefónica advirtiéndole de la detención de sus compañeros. Finalmente, y aunque es cuestionable el valor y eficacia de las declaraciones en el atestado con las garantías exigibles, y por ello no se toman de base para desmontar la presunción de inocencia, es necesario subrayar que tres de los acusados reconocieron los hechos en las declaraciones prestadas en dichas diligencias policiales ante Letrado designado de oficio, previa advertencia de sus derechos, y sin que en dichas declaraciones, realizadas en Madrid, conste objetivada amenaza o coacción alguna, hasta el punto que uno de ellos, Vicente, no tuvo impedimento para pronunciarse negativamente sobre todo el interrogatorio.
Lo expresado, además de las atinadas razones de la sentencia de instancia, es bastante para desvirtuar las alegaciones vertidas en los motivos segundo y tercero del recurso para fundar la presunción de inocencia.
Al dar respuesta al cuarto y último motivo, que alega la aplicación indebida del artículo 237 del Código Penal, se advierte que su desarrollo va enderezado a demostrar la inveracidad de los hechos, con diversos argumentos que discurren desde la vulneración de los derechos fundamentales de los detenidos, a la falta de intencionalidad, pasando por la existnecia de malos tratos. Sólo el segundo alegato -falta de intencionalidad- cabe dentro del marco del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se utiliza como vía casacional, pero el dolo es evidente conforme a la descripción fáctica, que no delata otro ánimo que el de resistir a la acción de los agentes de la autoridad, constándole como constaba al acusado su condición y que se hallaban en el ejercicio de las funciones de su cargo. Por lo expuesto, III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de normas constitucionales y de ley penal ordinaria interpuesto por los acusados Vicente, Mauricio, Gustavoy Diego, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve por colaboración con banda armada y otros, condenándoles en las costas, y a la constitución de sendos depósitos de Setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna. Y remítase certificación de esta sentencia, en unión de la causa elevada, a la Audiencia de su procedencia a los efectos pertinentes, poniéndola de inmediato en conocimiento de la misma por medio del oportuno oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Hermenegildo Moyna Ménguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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