STS, 10 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Mayo 2012
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil doce.

VISTO el recurso de casación registrado bajo el número 332/2010, interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Batanero Vázquez, en representación de Doña Evangelina , con asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consulado General de España en Bogotá de 19 de noviembre de 2008, que confirmó la resolución denegatoria del visado Schengen por razones de estudios solicitada por Doña Mariola de nacionalidad Colombiana. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 13/2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 , cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Evangelina contra la resolución del Consulado General de España en Bogotá de 19 de noviembre de 2008, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Doña Evangelina recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de 11 de diciembre de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Doña Evangelina recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 8 de febrero de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito con sus copias literales correspondientes se sirva admitirlo y tener por formalizado en tiempo y forma recurso de casación contra dicha resolución, y en mérito a los motivos expresados en el cuerpo del presente escrito se acuerde casar la referida resolución, dictando otra en su lugar que se anule los actos administrativos (resolución del Cónsul General de España en Bogotá de 23 de mayo de 2008 y la del mismo órgano de 19 de noviembre de 2008, que aquélla confirma), y que se declare que procede conceder el correspondiente visado para el desplazamiento temporal de la menor extranjera por escolarización.

.

CUARTO

La Sala, por providencia de 24 de marzo de 2010, admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por providencia de la Sala de fecha 14 de abril de 2010, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse a los recursos, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 1 de junio de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

.

SEXTO

Por providencia de fecha 11 de febrero de 2011, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó, de conformidad con las normas de reparto que operan en la Sala, remitir las actuaciones a la Sección Tercera.

SÉPTIMO

Recibidas las actuaciones en la Sección Tercera, por providencia de fecha 20 de septiembre de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011, suspendiéndose el señalamiento por necesidades del servicio, por providencia de fecha 23 de noviembre de 2011, y señalándose nuevamente para el día 9 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos tiene por objeto la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Evangelina contra la resolución del Consulado General de España en Bogotá de 19 de noviembre de 2008, que confirmó la resolución denegatoria del visado Schengen de estudios solicitado por Doña Mariola , de nacionalidad colombiana.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones:

[...] Aunque el artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social únicamente impone la motivación en la denegación de visados de reagrupación familiar y de trabajo por cuenta ajena, conviene recordar que, de conformidad con el artículo 20 de la precitada Ley Orgánica , los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones y que, con carácter general, el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, como es el caso, limiten intereses legítimos o se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a ella, con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, pero no es preciso que el razonamiento sea exhaustivo y pormenorizado.

En el supuesto litigioso, la resolución impugnada no está suficientemente motivada porque se limita a expresar que "se informa que este Consulado ha procedido a la revisión de dicho expediente. Al no existir documentación nueva considerada válida para la revocación de la decisión emitida, se confirma la resolución denegatoria notificada en su momento". No obstante, dicha resolución denegatoria no consta en el expediente, aunque sí en los autos, resultando que lo único que se ha hecho constar en ella es que "se comunica que el expediente ha sido resuelto desfavorablemente".

Sin embargo, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa. Pero no consideramos que éste sea el caso de autos porque, a través del recurso de reposición, conocemos que a la menor solicitante del visado se le comunicó verbalmente que la denegación había sido "por insuficiencia de medios económicos para alimentación y sustento", y tanto en el escrito en que se formuló el recurso de reposición como en el de demanda se pone de manifiesto que la recurrente conoce las razones de la decisión administrativa y que ha tenido la posibilidad de articular su defensa tanto en vía administrativa como en este proceso, a lo que ha de añadirse que, en cualquier caso, la Sala dispone de los elementos de juicio necesarios para resolver la cuestión de fondo.

[...] Sin perjuicio de que la Subdelegación del Gobierno en Tarragona haya emitido, a instancia de la recurrente, informe -que no decisión- favorable al desplazamiento temporal de la menor, hemos de rechazar la tesis de la demanda de que al supuesto litigioso le resulta de aplicación el régimen jurídico previsto en el artículo 93 del Real Decreto 2393/04 porque, aunque dicho precepto se refiere a desplazamientos temporales de menores extranjeros a España, los mismos han de tener lugar en virtud de programas -bien sean éstos promovidos y financiados por las Administraciones públicas, como por asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades o personas ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela-.

Por el contrario, consideramos que el caso litigioso tiene su específica y propia regulación reglamentaria en los artículos 85 a 91 del precitado Real Decreto , en los que no se prevé un procedimiento bifásico, similar a los supuestos de residencia por reagrupación familiar o por trabajo, que requiera una previa autorización o intervención gubernativa, por lo que ha de rechazarse el motivo de impugnación que afirma que el informe gubernativo obrante en el expediente administrativo es vinculante para la resolución del visado.

De otra parte, se ha de señalar que, conforme al artículo 86 del Real Decreto 2393/2004 los requisitos para la obtención del visado de estudios son: a) Cumplir todos los requisitos para la entrada establecidos en el título I; b) Haber sido reglamentariamente admitido en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación, según corresponda, de un horario que implique asistencia y/o de un plan de estudios, investigación o formación aprobado; y c) Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares.

Por ello, el artículo 87 del precitado Real Decreto , al regular el procedimiento para la obtención del visado, establece que a la solicitud de visado de estudios se acompañarán los documentos que acrediten: a) La vigencia del pasaporte o documento de viaje del solicitante para todo el período para el que se solicita el visado; b) La admisión en un centro docente, público o privado, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, en la que deberá constar, cuando proceda, el número de código asignado a dicho centro en el Registro nacional de universidades, centros y enseñanzas o en el Registro estatal de centros docentes no universitarios, ambos dependientes del Ministerio de Educación y Ciencia, así como a los centros de investigación reconocidos como tales por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio o por el Ministerio de Educación y Ciencia; c) El contenido del plan de estudios, formación o investigación que se vaya a realizar; d) Un seguro médico que cubra, durante todo el tiempo de su estancia en España, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina; e) La disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el período que se solicita y, en su caso, para garantizar el retorno al país de procedencia. Cuando la duración de los estudios o de la investigación supere los seis meses, se requerirá, además: g) Un certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional, y ; h) Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales, circunstancia que se acreditará mediante un certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país en que haya residido durante los últimos cinco años y en el que no deben constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

[...] El recurso no puede ser estimado: Del expediente administrativo y de los autos resulta que en el año 2008 la menor Mariola , nacida el 28 de octubre de 1992 y sin enfermedades cuarentenables, cursaba en Colombia estudios de 10º de Enseñanza Media Vocacional, no constando a qué nivel de la ESO son equiparables y, aunque la recurrente había formulado una solicitud de preinscripción en dos centros docentes oficiales a favor de su sobrina para el curso escolar 2007- 2008, tampoco se ha justificado su admisión, ni siquiera con carácter provisional, o condicionado a la concesión del visado, en ninguno de dichos centros. No obstante lo anterior, el visado no se solicitó hasta el 23 de abril de 2008, cuando quedaba menos de dos meses para que el curso concluyera, sin que, de otra parte, en la documentación acompañada a la solicitud se acreditara la suscripción de una póliza de seguros adecuada a las exigencias del Real Decreto 2393/2004.

Sin perjuicio de lo anterior, se está en el caso de que de la documentación aportada al expediente administrativo y a los autos no resulta el cumplimiento del requisito de que la menor Mariola tenga garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país: Aunque consta que su madre trabaja por cuenta ajena, no se han justificado ni sus ingresos ni su patrimonio; por el contrario, teniendo a su cargo tres hijos menores, en las resoluciones judiciales del proceso seguido en Colombia para privar al padre de la patria potestad se recoge que doña María Angeles necesita, y recibe, apoyo económico de sus familiares residentes en España para poder atender las necesidades de su familia; ello limita la fuente de los medios económicos con que cuenta la menor, para atender sus gastos de estancia, estudios y regreso, al apoyo económico que pueda prestarle su tía, doña Evangelina , que tampoco consideramos suficiente porque, sin perjuicio de que en este proceso litiga con asistencia jurídica gratuita, no ha acreditado que sus ingresos mensuales superen la banda de oscilación entre los 826,04 euros y los 970,16 euros, que no procede incrementar con los ingresos mensuales de su pareja de hecho, don Jesus Miguel , porque no existe, ni en el expediente ni en los autos, ningún documento en el que don Jesus Miguel se comprometa a garantizar los medios de subsistencia en España de la menor Mariola , ni los precisos para el regreso de la misma a su país, y, sin ese compromiso personal, no cabe presumir dicho apoyo con la exclusiva base de su relación de pareja con la recurrente, tía de la menor, porque, tal como resulta de la pieza incidental en que se ha resuelto la denegación de la asistencia jurídica gratuita a doña Evangelina , la capacidad económica de don Jesus Miguel no es jurídicamente relevante a ningún efecto, razón por la cual la Sala declaró el derecho de la recurrente a la asistencia jurídica gratuita en este proceso.

Ha de añadirse a lo anterior que la mera alegación en el escrito de demanda de la vulneración del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de los artículos 10.1 , 13 , 14 , 24 y 27 de la Constitución Española , sin que la acompañen argumentos que expliquen las razones de la infracción de tales preceptos por el acto administrativo recurrido, no equivale a la articulación de concretos motivos de impugnación contra el mismo, todo lo cual determina la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión impugnada .

.

TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Doña Evangelina , se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en lo que se refiere a la motivación de las resoluciones administrativas, en la medida en que se había justificado en la formulación del recurso de reposición el cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener visado de estudios, teniendo en cuenta que la Subdelegación del Gobierno de Tarragona ya había valorado la suficiencia de recursos.

Se aduce que no resulta procedente valorar, como ha hecho la sentencia, como justificación de la carencia de medios económicos, el hecho de que la recurrente sea beneficiaria de justifica gratuita, pues se acreditó la suficiencia de medios económicos de todas las tías de la solicitante del visado.

El segundo motivo de casación, fundado con el amparo procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 9.3 de la Constitución , que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en la medida, según se aduce, en que la parte realizó todos los trámites requeridos a efectos de la obtención del visado por desplazamiento temporal a favor de menores extranjeros, obtenido previamente el correspondiente Informe favorable de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, así como Informe favorable de la Dirección General de Atención al menor de la Generalidad de Cataluña.

Se aduce que la sentencia no puede considerar aplicable los artículos 85 a 91 del Real Decreto 2393/2004 , cuando a lo largo del procedimiento el Consulado entendió que eran exigibles los requisitos del artículo 93 de la referida norma reglamentaria.

CUARTO

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los términos planteados, no puede ser acogido, en cuanto que consideramos, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011 (RC 4933/2007 ), que la Sala de instancia no ha realizado una interpretación irrazonable o arbitraria del artículo 86 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al considerar, tras la valoración de los documentos obrantes en el expediente administrativo, que no se había acreditado la admisión en los Centros escolares donde pretendía cursar sus estudios de Enseñanza Secundaria Obligatoria ni la suscripción de una póliza de seguros, ni que la solicitante de visado ni su tía, que actúa en el proceso con asistencia jurídica gratuita, dispusieran de los medios económicos necesarios para sufragar el coste de los estudios, así como la estancia y el regreso a su país.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, estipula:

1. Tendrá la consideración de estudiante el extranjero cuya venida a España tenga como fin único o principal el cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos.

2. La duración de la autorización de estancia por el Ministerio del Interior será igual a la del curso para el que esté matriculado.

3. La autorización se prorrogará anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y que cumple los requisitos exigidos por el centro de enseñanza al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios.

4. Los extranjeros admitidos con fines de estudio no estarán autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia ni ajena. Sin embargo, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios, y en los términos que reglamentariamente se determinen, podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada.

No obstante lo dispuesto en el artículo 10.2 de esta Ley, los extranjeros admitidos con fines de estudio podrán ser contratados como personal laboral al servicio de las Administraciones públicas en los términos y condiciones previstos en este artículo

5. La realización de trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma mientras se mejoran los conocimientos lingüísticos o profesionales se regularán de acuerdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocación "au pair" .

.

El artículo 86 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que era aplicable, ratione temporis, a la solicitud de visado, disponía que:

Artículo 86. Requisitos.

Son requisitos para la obtención del visado de estudios:

a) Cumplir todos los requisitos para la entrada establecidos

en el título I.

b) Haber sido reglamentariamente admitido en cualesquiera centros docentes o científicos españoles, públicos o privados, oficialmente reconocidos, para cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, con indicación, según corresponda, de un horario que implique asistencia y/o de un plan de estudios, investigación o formación aprobado.

c) En los supuestos de estudiantes menores de edad, cuando no vengan acompañados de sus padres o tutores y no se encuentren bajo el supuesto del artículo 92, se requerirá, además, la autorización de éstos para el desplazamiento a España para realizar los estudios, en la que conste el centro y el período de estancia previsto.

d) Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar el coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los

de sus familiares. Salvo que la convocatoria excluya como beneficiarios a los estudiantes investigadores en situación de estancia, se entenderá que tienen derecho al acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles .

.

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2008 (RC 3144/2005 ), en relación con el alcance de la motivación en los expedientes administrativos de concesión de visado por estudios, dijimos:

[...] El citado artículo 27 LOE /04, al margen de la remisión (en su apartado 2) a la norma reglamentaria, contiene, sobre esta cuestión relativa a la concesión de los visados, unos mandatos que debemos destacar:

a) En relación con los criterios para la concesión o denegación de los mismos, en el apartado 3 del precepto legal citado se señala que "El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana".

Este precepto tiene su continuidad, a nivel reglamentario, en el artículo 19.1 ROE que dispone que "En la resolución del visado se atenderá al interés del Estado y a la aplicación de los compromisos internacionales asumidos por España en la materia. El visado se utilizará como instrumento orientado al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España, España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, en especial la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana. No se concederá visado al extranjero cuya venida a España suponga peligro para el orden público, le seguridad nacional, la salud pública o las relaciones internacionales de España".

b) Y, por lo que se refiere a la exigencia de motivación el artículo 27.5 de la LOE disponía que "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio den 1990, se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio. La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

Desde la perspectiva reglamentaria, el artículo 19.3 ROE ratifica lo que acabamos de expresar en cuanto a la exigencia de motivación solo en los supuesto de visados de residencia para reagrupación familiar o para trabajo por cuenta ajena, si bien, en el apartado anterior, 19.2, señala que "si el solicitante, al momento de resolver, no figura en la lista de personas no admisibles, la Misión Diplomática urbanismo Oficina Consular valorará la documentación e informes incorporados al efecto y resolverá la solicitud del visado".

[...] Frente a ello no podría ni siquiera argumentarse la innecesariedad de motivación contemplada en el artículo 27.5 del LOE 4/00 para este tipo de visados. No obstante, también debemos descartar esta posible argumentación o justificación.

A pesar de la críticas jurídicas institucionales (Informes del Consejo General del Poder Judicial y Recomendación del Defensor del Pueblo) que pudieran haberse vertido en su día, lo cierto es que el artículo 27.5 de la LOE 4/00 tan solo imponía la motivación de la denegación de los visados cuando los mismos fueran (i) de residencia para reagrupación familiar, (ii) para el trabajo por cuanta ajena, o (iii) cuando la denegación venga determinada porque la solicitante esté incluida en la lista de personas no admisibles previstas en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (artículo 5.d ), que no es el caso.

Tampoco los artículos 10 y 11 del ROE, que desarrollan el anterior precepto legal (27), de conformidad con lo previsto en su apartado 3, imponen dicha motivación. Y, la misma, tampoco podemos deducirla de los preceptos que hemos trascrito del Convenio de Schengen.

El tiempo ha venido a confirmar la corrección del precepto legal de referencia, cuya constitucionalidad ---por la ausencia de la total exigencia de motivación--- fue discutida desde distintas perspectiva; sin embargo el Tribunal Constitucional, en la STC 236/2007, de 11 de noviembre ---y las demás que le han seguido, SSTC 259/2007, de 19 de diciembre , 260 , 261 , 260 , 263 , 264 y 267/2007, todas ellas de 20 de diciembre --- ha descartado tal planteamiento. Concretamente, y por lo que aquí nos afecta, la STC 236/2007 ha señalado en su Fundamento Jurídico 12 que:

"La pretensión de inconstitucionalidad del precepto aquí examinado se basa en la exoneración del deber de motivación referido, no a una resolución judicial, sino a una resolución administrativa denegatoria de un visado, con las excepciones mencionadas. Al respecto, ya señalamos en su día que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones" ( STC 7/1998, de 13 de febrero , FJ 6).

Debe tenerse en cuenta que el supuesto normativo que aquí examinamos no contempla propiamente la restricción de un derecho, pues la obtención del visado no es un derecho reglado del extranjero, como afirma el Abogado del Estado, dado que el derecho a entrar en España no es un derecho fundamental del que sean titulares los extranjeros con apoyo en el art. 19 CE ( STC 75/2005, de 4 de abril , FJ 8). Por otra parte, en este proceso se enjuicia la constitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, pero no se fiscaliza un acto administrativo mediante un recurso de amparo.

Por ello nuestro juicio debe centrarse en la pretendida inconstitucionalidad de los preceptos legales impugnados, ya identificados previamente, por estimarse contrarios al art. 24.1 CE en relación con los arts. 9.3 y 106.1 CE . Pues bien, la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria al art. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 65.2).

La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE " ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.

En consecuencia, debemos declarar que no es inconstitucional el apartado 5 del art. 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le da el art. 1, punto 20 de la Ley Orgánica 8/2000 , ni la remisión que a tal precepto se hace en el apartado 2 del nuevo art. 20 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción que le ha dado el art. 1, punto 14 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

.

Conforme a la reiterada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cabe significar que la Sala de instancia puede apreciar los documentos incorporados al expediente en un sentido diferente del que la Administración haya adoptado y estimar que existen en aquél los elementos de juicio suficientes como para entender cumplida la garantía de retorno en un supuesto determinado. Ello no es sino consecuencia del deber jurisdiccional de controlar que la actuación administrativa se ajuste a las normas que ha de aplicar, incluyendo en dicho control el relativo a la apreciación de los hechos sobre los que descansa la decisión impugnada (en este mismo sentido, y referida a otra denegación de visado de corta duración, nos pronunciamos en la sentencia de 24 de junio de 2008 al resolver el recurso de casación número 11565/2004). Y la apreciación de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, según tantas veces hemos repetido, no es en principio susceptible de ser reexaminada en casación, pero resulta infundado tachar la sentencia recurrida de arbitraria cuando, como en el supuesto analizado, se confirma la decisión del Cónsul General de España en Bogotá, de denegación del visado de estudios solicitado, con base en la valoración de si concurren los requisitos para su expedición enunciados en el artículo 86 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que hemos transcrito con anterioridad.

La circunstancia de que la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, por resolución de 13 de marzo de 2008, hubiera informado favorablemente la solicitud presentada por Doña Evangelina , con el objeto de que su sobrina Mariola pudiera disfrutar de la estancia en la provincia de Tarragona, durante el curso escolar 2007/2008, a los efectos del artículo 93 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que regula el desplazamiento temporal de menores extranjeros, con fines de escolarización, tratamiento médico o disfrute de vacaciones en el marzo de programas promovidos por las Administraciones Públicas o asociaciones o fundaciones o personas ajenas a quien ejerce su patria potestad o tutela, no determina que pueda tacharse de irrazonable o arbitraria la decisión de la Sala de instancia de confirmar la resolución del Consulado de España en Bogotá denegatoria del visado de estudios, en razón de la especialidad del procedimiento de expedición de visado al que se acogió la peticionaria, en que, conforme a lo dispuesto en el artículo 87.4 del mencionado Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , sólo en los supuestos en que se hayan acreditado ante la Oficina Consular las condiciones personales exigidas, referentes a la validez de la documentación personal presentada, la regularidad de la estancia o residencia, la naturaleza de los estudios que se hayan acreditado y las garantías de retorno al país de origen, procederá recabar de la Subdelegación de Gobierno informe favorable sobre el cumplimiento de los requisitos para la permanencia del estudiante en España.

Carece de fundamento la alegación que formula la defensa letrada de la recurrente, respecto de que resultaba improcedente que la Sala de instancia entendiera de aplicación los requisitos enunciados en los artículos 85 a 91 del Real Decreto 2393/2004 , cuando el Consulado de Bogotá habría exigido el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 93 de la referida norma reglamentaria, pues ello resulta incongruente con la declaración de Doña Evangelina , que se recoge en el Acta de Manifestaciones efectuada ante notario el 4 de abril de 2008, que se encuentra en el expediente, en que la otorgante expone que garantiza el cumplimiento del supuesto contenido en el párrafo e del apartado 2 del artículo 87 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre -Reglamento de Extranjería -, a saber, la disposición de medios de subsistencia y alojamiento para el periodo que se indica.

En suma, consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error de Derecho ni en arbitrariedad en la apreciación de la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la expedición de visado de estudios, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , al expresar, razonadamente, de forma clara y con convincente rigor jurídico, que en el supuesto enjuiciado no se han ofrecido las garantías suficientes del retorno de la peticionaria al país de origen, siendo, no obstante, a estos efectos, irrelevante la consideración sobre la circunstancia de que la recurrente gozara del beneficio de asistencia jurídica gratuita, debido a los términos en que se formula.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse el único motivo de casación articulado, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Evangelina contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 13/2009 .

QUINTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Evangelina contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2009, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 13/2009 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- María Josefa Oliver Sánchez.- Firmado.

18 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 385/2015, 10 de Abril de 2015
    • España
    • 10 Abril 2015
    ...lo que no comprende a los de estudios. La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010 ) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005 ) que expresaron que "El tiempo ha venido a confirmar l......
  • STSJ Comunidad de Madrid 353/2019, 17 de Junio de 2019
    • España
    • 17 Junio 2019
    ...lo que no comprende a los de estudios. La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010 ) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005 ) que expresaron que "El tiempo ha venido a conf‌irmar ......
  • STSJ Comunidad de Madrid 692/2019, 5 de Noviembre de 2019
    • España
    • 5 Noviembre 2019
    ...lo que no comprende a los de estudios. La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005) que expresaron que "El tiempo ha venido a conf‌irmar la......
  • STSJ Comunidad de Madrid 687/2017, 9 de Octubre de 2017
    • España
    • 9 Octubre 2017
    ...lo que no comprende a los de estudios. La no necesidad de motivación de este tipo de visados ya fue recogida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2012 (casación 332/2010) y 29 de octubre de 2008 (casación 3144/2005) que expresaron que "El tiempo ha venido a confirmar la ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR