STS, 20 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Abril 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 5568/2011 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Valentina López Valero en nombre y representación de D. Enrique , contra la Sentencia de 20 de julio de 2011, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 858/2010 , sobre denegación de visado para reagrupación familiar a sus hijos D. Horacio y D. Marcial .

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 858/2010 , interpuesto por D. Enrique contra las Resoluciones del Consulado General de España en Dakar (Senegal) de 10 de mayo de 2010, por las que se denegaron los visados de reagrupación familiar en régimen comunitario a sus hijos D. Horacio y D. Marcial .

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia el 20 de julio de 2011 , cuyo fallo expresa:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Enrique representado por el procurador Sra. Valentina López Valero en el que se impugna las resoluciones del Consulado General de España en Dakar ( Senegal) de fecha 10 de mayo de 2010 por las que se deniega el visado en régimen comunitario solicitado por D. Horacio y D. Marcial , nacidos en 1990 y 1992, hijos del recurrente, confirmando las resoluciones recurridas. Sin costas.

TERCERO

Notificada la referida Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Dª Valentina López Valero en nombre y representación de D. Enrique presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió ordenando emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la Procuradora de los Tribunales Dª Valentina López Valero en nombre y representación de D. Enrique , interpuso el 29 de noviembre de 2011 el citado recurso de casación, admitido a trámite por Providencia de 13 de enero de 2012 remitiéndose las actuaciones para su sustanciación a la Sección Tercera, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

El recurso de casación interpuesto se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por las siguientes infracciones:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

El recurrente considera infringidos por la sentencia los artículos 217 y 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y los artículos 80 y 89 de la ley 30/1992 .

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que concreta en los artículos 319 y 323.2 LEC , alegando la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros.

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Considera infringidos los artículos 2 , 3 , 4 y 8 del Real Decreto 240/2007, de 14 de febrero .

Suplicando se dicte sentencia " que declare haber lugar al recurso de casación interpuesto, casando y anulando la sentencia recurrida y, en su lugar, estimando el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto, anule y deje sin efecto las resoluciones administrativas impugnadas y declare el derecho de mi mandante a la concesión de los visados de reagrupación familiar solicitados por sus hijos Horacio y Marcial , con imposición a la administración demandada de las costas procesales" .

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, presentando escrito en fecha 14 de febrero de 2012, suplicando " dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria" , quedando posteriormente las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de 20 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestima el recurso número 858/2010 , interpuesto por D. Enrique , de nacionalidad española, contra las Resoluciones del Consulado General de España en Dakar (Senegal) de 10 de mayo de 2010, por las que se denegaron los visados de reagrupación familiar en régimen comunitario a sus hijos D. Horacio y D. Marcial , de nacionalidad gambiana.

SEGUNDO

D. Horacio y D. Marcial , solicitaron visado Schengen para reagrupación comunitaria ante el Consulado General de España en Dakar (Senegal) el 3 de mayo de 2010, siendo el reagrupante su padre D. Enrique , ciudadano de origen gambiano nacionalizado español.

Con fecha 10 de mayo de 2010, la citada oficina consular dicta sendas resoluciones denegando el visado de reagrupación familiar solicitado por D. Horacio y D. Marcial , por incumplir los requisitos del artículo 2 c del RD 240/07, de 16 de febrero .

La resolución denegatoria de D. Horacio se sustenta en la siguiente fundamentación:

ASUNTO: Resolución solicitud visado de reagrupación familiar en régimen comunitario Don. Horacio con Número Identificador del Visado (NIV): NUM000 .

Vista la normativa aplicable y examinada la documentación aportada en fecha 03/05/2010 con su solicitud de visado de REAGRUPACiÓN FAMILIAR EN RÉGIMEN COMUNITARIO, se aprecian los siguientes

Hechos: Don. Horacio es candidato a ser reagrupado por Don. Enrique . A efectos de comprobar que efectivamente se acreditan los requisitos exigidos en el arto 2.c del Real Decreto 240/07 de 16 de febrero sobre entrada libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo este Consulado General procedió a consultar los archivos donde se pudo comprobar que Don. Horacio (NIV: NUM001 ) había presentado solicitud de visado 15/11/2009 con acta de nacimiento número 1158 con fecha de inscripción 19/08/2009. En esta nueva solicitud ha presentado acta de nacimiento con diferente número de registro y fecha de inscripción. Por todo ello, esta Oficina considera que esta solicitud tiene una intención fraudulenta y que incumpliría los requisitos exigidos en el artículo 2 c del Real Decreto 240/07 de 16 de febrero .

La resolución denegatoria de D. Marcial tiene idéntica fundamentación, haciéndose expresa mención a los datos correspondientes de sus solicitudes de visado:

[...] ASUNTO: Resolución solicitud visado de reagrupación familiar en régimen comunitario Don. Marcial con Número Identificador del Visado (NIV): NUM002 .

Vista la normativa aplicable y examinada la documentación aportada en fecha 03/05/2010 con su solicitud de visado de REAGRUPACiÓN FAMILIAR EN RÉGIMEN COMUNITARIO, se aprecian los siguientes .

Hechos: Don. Marcial es candidato a ser reagrupado por Don. Enrique . A efectos de comprobar que efectivamente se acreditan los requisitos exigidos en el arto 2.c del Real Decreto 240/07 de 16 de febrero sobre entrada libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo este Consulado General procedió a consultar los archivos donde se pudo comprobar que Don. Marcial (NIV: NUM003 ) había presentado solicitud de visado 15/06/2009 con acta de nacimiento número 279 con fecha de inscripción 06/04/2009. En esta nueva solicitud ha presentado acta de nacimiento con diferente número de registro y fecha de inscripción. Por todo ello, esta Oficina considera que esta solicitud tiene una intención fraudulenta y que incumpliría los requisitos exigidos en el artículo 2 c del Real Decreto 240/07 de 16 de febrero .

Contra estas resoluciones interpuso D. Enrique recurso contencioso-administrativo, alegando la infracción de los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , y manifestando en el otrosí II no interesar el recibimiento del pleito a prueba. El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia de la Sala de este orden Jurisdiccional de Madrid de fecha 20 de julio de 2011, contra la que se ha interpuesto el presente recurso de casación.

TERCERO

La Sentencia de instancia expone en el fundamento primero los actos impugnados y sus motivaciones, resumiendo a continuación la pretensión del demandante y la invocación normativa en la que sustenta su tesis. En el siguiente fundamento tras exponer la normativa aplicable al caso, basa su fallo desestimatorio en las consideraciones siguientes:

[...] El padre de los reagrupables tiene Documento nacional español. Por ello, el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que, tras la sentencia del Tribunal Supremo arriba referida, regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letras b) y c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, "a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 ( recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 340/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39y siguientes del Reglamento de Extranjería ).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 .

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE ) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación

Quedaría un cabo suelto. Y es si en determinados supuestos, como el examinado, pudiera considerarse el eventual abuso de derecho o el fraude de ley, La resolución recurrida deniega los visados dado que consultados los archivos se pudo comprobar que el recurrente ya había presentado solicitud de visado el 5 de noviembre de 2009 con acta de nacimiento número 1158 con fecha de inscripción 19 de agosto de 2009. Esta nueva solicitud se ha presentado acto de nacimiento con diferente número de registro y fecha de inscripción, por todo ello esta Oficina considera que la solicitud tiene una intención fraudulenta y que incumple los requisitos del art. 2.c del RD 240/07, de 16 de febrero .

Esto supone que existen documentos referentes a inscripción de nacimiento presentados en dos ocasiones y que no son similares a pesar de que se refieren a la misma persona, lo que implica una posible duda sobre la autenticidad de la filiación, y esta duda no ha sido solventada por el recurrente, pues en su demanda no da ninguna explicación que lo justifique, sino que se limita a considerar probados con los documentos presentados los requisitos que se exigen, no obstante, esta Sala comparte las dudas del Consulado pues, según la motivación de la resolución recurrida, en otra petición de visado se aportó una certificación de nacimiento con diferente numero y registro y de fecha de inscripción, lo que lleva a dudar de la veracidad de los datos aportados por el solicitante.

A estos efectos, cabe recordar el valor probatorio de los hechos declarados por los funcionarios encargados de los registros correspondientes, y en consecuencia procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo

CUARTO

El recurso de casación interpuesto se formula íntegramente al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , y en su primer motivo alega infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable.

El recurrente considera infringidos por la sentencia los artículos 217 y 281 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y los artículos 80 y 89 de la ley 30/1992 .

En su desarrollo argumenta, esencialmente, que la Sentencia dictada infringe los artículos 217 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tener por probado primero en la resolución administrativa y después en la Sentencia impugnada, que los hijos del recurrente solicitaron otros visados con anterioridad a la solicitud que motiva el expediente enjuiciado, solicitudes a las que aportaron certificaciones de nacimiento con fecha de inscripción distinta a la de las presentadas en esta ocasión. Censura que no obran en el expediente las supuestas solicitudes, ni los supuestos documentos acompañados a las mismas, ni informe o diligencia, ni fueron tampoco aportados al procedimiento jurisdiccional.

Achaca a la sentencia recurrida la vulneración de los artículos 80 y 89 de la Ley 30/1992 por entender que resulta conforme a Derecho que la Administración tenga por acreditada tanto la presentación de las solitudes de visado anteriores, como los documentos supuestamente aportados con las mismas, así como las características de dichos documentos -la fecha y número de la inscripción del nacimiento- sin que figure en el expediente ni se hayan aportado a las actuaciones ningún documento, copia, escrito, informe, diligencia ni elemento de ningún tipo que sustente tales hechos.

Por último censura que la Sentencia impugnada pretende una inversión de la carga de la prueba, haciendo recaer sobre los interesados la prueba de que no han presentado otras solicitudes de visado o que a las mismas no han aportado documentos con datos distintos.

No tiene razón el recurrente y el motivo no puede ser acogido. El recurrente ha conocido el contenido y fundamentación de sendas resoluciones denegatorias de los visados, y se ha limitado a afirmar que no obraban en el expediente las certificaciones ni diligencias o informes de ningún funcionario, pero en ningún momento de las actuaciones ha realizado el menor esfuerzo probatorio, pues pudiendo haber solicitado que se completara el expediente, de conformidad con el artículo 55 LJCA , no lo hizo. Tampoco argumentó nada al respecto en su demanda, que se limitó a censurar infracciones sustantivas, en concreto la aplicación de los artículos 2 , 3 y 4 del RD 240/207, y ni siquiera solicitó el recibimiento del pleito a prueba. Por ello carece de sentido que impute a la Sentencia de instancia la infracción de los artículos 217 y 280 LEC , y sin embargo no haya argumentado nada en su demanda al respecto, intentando plantear en casación una discrepancia con la valoración de los documentos realizada por la oficina consular y que la Sentencia valoró y argumentó en relación con los preceptos sustantivos de la normativa correspondiente a la concesión de visado de reagrupación familiar comunitaria, que fue lo alegado por el demandante.

No advertimos que la Sala de instancia ha invertido la carga de la prueba. Ha ponderado la fundamentación de las Resoluciones del Consulado General de España en Dakar (Senegal) de 10 de mayo de 2010 y valorado el material probatorio de que disponía, y ha considerado que aquéllas eran ajustadas a Derecho, pero conviene recordar que según consolidada jurisprudencia, plasmada, entre otras, en nuestras sentencias de 7 de febrero de 2008 (RC 757/2004 ) y 23 de julio de 2009 (RC 5176/2006 ) y sentencia de 6 de mayo de 2011 (RC4146/2009), recaídas en litigios concernientes a la materia del asilo, cuando la aseveración de la Administración sobre la efectiva realización de un trámite en el curso del procedimiento administrativo resulta clara y precisa, es carga de la parte recurrente desvirtuarla, mediante el trámite procesal establecido en el artículo 55 de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/1998, referido a la llamada ampliación del expediente administrativo, o en su caso mediante la adecuada actividad probatoria y si no lo hace, ha de tenerse por cierto que el trámite existió aunque no conste documentado en el expediente administrativo, tratándose, en consecuencia, de una irregularidad formal carente de toda trascendencia.

También hemos de rehusar la hipotética infracción por la Sentencia de instancia de los arts. 80 y 89 de la LRJPAC. Estos preceptos, se invocan por primera vez en el recurso de casación planteando ahora una cuestión nueva que no fue invocada en la demanda y que el Tribunal sentenciador no pudo enjuiciar. No procede, en consecuencia, la estimación del motivo.

QUINTO

El recurrente plantea su segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que concreta en los artículos 319 y 323.2 LEC , alegando la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros. Frente a esto hay que poner de manifiesto que al no haberse invocado ningún tratado, convenio internacional o ley especial aplicable en concreto a la fuerza probatoria de los documentos públicos procedentes de la República de Gambia, el precepto aplicable es el apartado segundo del artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De conformidad con lo establecido en él, la fuerza probatoria queda, en primer lugar, condicionada a que en el otorgamiento o confección del documento correspondiente se hayan observado los requisitos exigibles en el país de origen para que el documento haga prueba plena en juicio, y que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. Pues bien, la parte actora, a pesar de conocer las razones de la negativa del Consulado, con base en las irregularidades detectadas no hizo ni en vía administrativa ni en la judicial de instancia ningún intento de justificar las discrepancias puestas de manifiesto por las resoluciones administrativas. Por todo ello, ni en atención a las circunstancias de hecho que la Sala de instancia (y antes el Consulado de España en Dakar) no consideró suficientemente acreditadas, ni en atención a los documentos, ni por los demás elementos de juicio que han quedado transcritos, se consideran infringidos los artículos 319 y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre los que fundamentó este motivo el recurrente.

SEXTO

El recurrente formula su tercer motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Considera infringidos los artículos 2 , 3 , 4 y 8 del Real Decreto 240/2007, de 14 de febrero . A lo largo del motivo argumenta que la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, reconoce los derechos de entrada y residencia en el territorio de los estados de la Unión Europea a los nacionales de los estados miembros, a sus cónyuges y a sus familiares, aunque sean originarios de terceros países. Y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, al trasponer al ordenamiento español la citada Directiva, reconoce los derechos de entrada, salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en España, de los ciudadanos de la Unión Europea y de sus familiares, aunque sean originarios de terceros países, regulando las condiciones para su ejercicio. Cita la Sentencia de la Sala de 20 de junio de 2010 en relación con la aplicación del RD 240/2007 a los familiares de origen extranjero de ciudadanos españoles, para finalmente centrar sus alegatos en que por ser los solicitantes de los visados, hijos y descendientes de un ciudadano español y menores de 21 años, son titulares del derecho a residir en España, derecho que no está sometido a autorización previa ni a discrecionalidad administrativa en su otorgamiento, siendo preciso para su ejercicio, como mera formalidad administrativa, el cumplimiento de la obligación de solicitar un visado, que deberá ser expedido de manera gratuita y preferente.

Este motivo tampoco puede ser acogido. El artículo 2 del RD 240/2007 establece la aplicación del mismo a los familiares del ciudadano de la Unión Europea incluidos en el ámbito de aplicación la norma y en su apartado c) recoge, entre éstos, a sus descendientes directos (y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja), que sean menores de 21 años. El artículo 3 enumera los derechos de los que gozan las personas a las que es de aplicación, entre los que se encuentran los de entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, pero claramente especifica que " previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo" . Y el artículo 4.2 establece que los miembros de la familia, que no sean nacionales de un país comunitario efectuarán su entrada con pasaporte válido de entrada y el visado necesario en su caso, cuya expedición será gratuita y su tramitación tendrá carácter preferente cuando acompañen al ciudadano comunitario o se reúnan con él. Por todo ello, tampoco se percibe que la sentencia confirmatoria de la denegación de los visados haya vulnerado la normativa expuesta. Las formalidades están previstas y han de ser cumplidas, y en el caso que nos ocupa, el Consulado apreció las irregularidades en las que sustentó su acuerdo denegatorio, y así lo motivó, debiendo añadirse además que la fecha de nacimiento de D. Horacio que declara Dª Almudena , como su madre biológica en el otorgamiento de consentimiento (folio 10 del expediente) para la reagrupación de su hijo - D. Marcial con su padre, D. Enrique , es el 10 de abril de 1992, en clara contradicción con la fecha que en su solicitud de visado hizo constar el citado solicitante, (folio 1 del expediente) y consta en su pasaporte con nº NUM004 que es la de 22 de septiembre de 1990.

Por último hemos de señalar que a pesar de que el recurrente en todos y cada uno de sus motivos enuncia la vulneración de la jurisprudencia, luego no desarrolla esta hipotética infracción. Se limita a citar una Sentencia de la Sala de fecha 21 de mayo de 2001(RC 1134/97 ) que no resulta aplicable al caso puesto que el fondo de aquel recurso de casación fue la protección del estado civil de casado y los deberes de los cónyuges, en relación con la dispensa de visado de residencia, y cita unos párrafos que atribuye a una Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que no se corresponden con los hallazgos obtenidos en relación a los datos proporcionados, pero en cualquier caso no está de más reiterar que como ya sentenció ese Tribunal (Gran Sala) en su sentencia de 27 de junio de 2006 en el asunto C-540/03 , se reconoce el derecho de los Estados miembros al examen de los criterios exigibles por las disposiciones nacionales vigentes:

61 Por su parte, el artículo 4, apartado 1, último párrafo, de la Directiva tiene por efecto, en circunstancias definidas estrictamente, en concreto en el supuesto de que un hijo mayor de 12 años llegue independientemente del resto de su familia, mantener parcialmente el margen de apreciación de los Estados miembros permitiéndoles, antes de autorizar la entrada y la residencia del menor al amparo de la Directiva, examinar si cumple un criterio de integración previsto por las disposiciones nacionales vigentes en la fecha de aplicación de ésta.

62 No puede considerarse que, con este tenor, el artículo 4, apartado 1, último párrafo, de la Directiva viole el derecho al respeto de la vida familiar. En el contexto de una directiva que impone a los Estados miembros obligaciones positivas precisas, mantiene a favor de estos Estados un margen de apreciación limitado que no difiere del que les reconoce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su jurisprudencia relativa a este derecho para ponderar, en las circunstancias de cada caso, los intereses en conflicto .

Por tanto la vulneración jurisprudencial no ha sido argumentada con un mínimo de rigor y tampoco puede ser acogida esta alegación.

Finalmente, hemos de precisar que en este caso, es aplicable el artículo 43.4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , que regula la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar, y en él se establece que si los representantes de la Administración (consular en este caso) llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos presentados, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada. Todo esto es lo ocurrido en este caso, y el recurrente que tuvo en todo momento conocimiento de la motivación de los actos, sólo ha formulado alegaciones en contra de la valoración de la prueba pero ni siquiera argumentó ni intentó prueba en contrario.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado íntegramente.

SÉPTIMO

La desestimación del recurso de casación lleva consigo la imposición de costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que declaramos NO HABER LUGAR y por tanto desestimamos el recurso de casación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de julio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 858/2010 . Se condena a la parte recurrente en las costas procesales del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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    • España
    • 18 juin 2018
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