STS, 7 de Junio de 2005
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:3641 |
| Número de Recurso | 575/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 575/2003, interpuesto por Dª Rocío , D. Jesús Carlos y D. Victor Manuel , que actúan representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2078/95, en el que se impugnaba la resolución de la Consejería de la Salud, de 29 de junio de 1995, que confirma la resolución de la Dirección General de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, sobre denegación de traslado de oficina de farmacia.
Siendo parte recurrida, la Comunidad de Madrid, que se ha personado representada por su Letrado, y Dª Cristina que actúa representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio
Por escrito de 27 de julio de 1995, Dª Cristina , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid, de 29 de junio de 1995, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 17 de septiembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Gómez Córdoba, en nombre y representación de Dª. Cristina , contra la resolución de la Dirección General de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 27 de febrero de 1995, confirmada en vía de recurso ordinario por resolución de la Consejería de Salud de fecha 29 de junio de 1995, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS, la disconformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, anulándolas en consecuencia y el derecho de la actora al traslado de la oficina de farmacia al local designado. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".
Una vez notificada la citada sentencia, el Letrado de la Comunidad de Madrid, por escrito de 17 de octubre de 2002, y Dª Rocío y otros, por escrito de 18 de octubre de 2002, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 27 de noviembre de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare la plena conformidad a derecho de las resoluciones administrativas recurridas, en base al siguiente motivo de casación: "MOTIVO UNICO .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto la sentencia incurre en infracción del artículo 7 del Código Civil y Jurisprudencia que se determina".
Por auto de 24 de abril de 2003, esta Sala del Tribunal Supremo declara desierto el recurso de casación preparado por la Comunidad de Madrid.
La representación procesal de la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.
Alegando en síntesis; a), que los recurrentes tratan de crear una segunda instancia a fin de que el Tribunal Supremo juzgue como procedente lo que la Sala de Instancia entendió que no lo era, repitiendo tanto la argumentación como la jurisprudencia citada en el proceso; b), que el recurso de casación es por infracción de la jurisprudencia y no hay, ni una sola cita jurisprudencial que resuelve sobre un supuesto similar; c), que las sentencias que se citan no contemplan la circunstancias aquí concurren y olvidan los recurrentes que a partir de 1992 la doctrina del Tribunal Supremo dio un giro radical a su posición anterior, como lo refiere y valora la sentencia recurrida; d), que el traslado de una oficina de farmacia es un derecho subjetivo el titular y debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y sin incurrir en ejercicio abusivo o antisocial, y que en el caso de autos concurrían las circunstancias exigidas para el traslado y que el mero hecho de la proximidad a un centro sanitario, no puede entenderse vulnera el articulo 7 del Código Civil, como resulta de numerosas sentencias el Tribunal Supremo, que cita y e), que no habiéndose acreditado que concurra circunstancia que agrave la conducta del solicitante del traslado y no estando prohibida por la Ley la posibilidad de aproximación a un centro sanitario, es procedente el traslado solicitado.
Por diligencia de ordenación de 27 de diciembre de 2004, se tiene por caducado al Letrado de la Comunidad de Madrid en el trámite de oposición al recurso, que se le había conferido.
Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día treinta y uno de mayo del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló las resoluciones impugnadas reconociendo el derecho al traslado de oficina de farmacia solicitado, en base entre otros a los siguientes Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "QUINTO.- Sentados pues los principios jurisprudenciales en base a los que debe examinarse la cuestión ahora planteada, parece oportuno concretar los hechos siguientes según se desprenden del expediente administrativo y documentación aportada: a) El local propuesto se encuentra situado junto a la C/ Alcalá, encuadrado entre la C/ Santiago Massarnau y la Avenida de Daroca, en la zona efectuada por el PERI Puente de Ventas que fue aprobado en fecha 27 de noviembre de 1992. b) La entrada al local se efectúa por la c/ Santiago Massarnau y así fue reflejado en la solicitud. c) Se encuentra en construcción en fecha 13 de octubre de 1994, (Informe de Aparejador Colegiado obrante al folio 78) un Centro de Salud a una distancia aproximada del local propuesto de 60 metros. De tales hechos se desprende que la construcción de un Centro de Salud en el ámbito del PERI de Puente de Ventas, es una circunstancia que puede ser conocida públicamente tanto por los farmacéuticos establecidos en la zona, como por la solicitante, por lo que no cabe apreciar la utilización por ésta de información privilegiada alguna. Por otra parte, el hecho de encontrarse en construcción el Centro de Salud en la fecha de la solicitud de la actora, determina que la solicitud del nuevo local para oficina de farmacia no puede incidir en la esfera de influencia de las oficinas de farmacia instaladas en la zona, en relación con dicho Centro de Salud , puesto que no se encontraba en funcionamiento con anterioridad y por ello no cabe aludir a la existencia de perjuicios para las farmacias de la zona que no se beneficiaban de incrementos de ventas, dada la inexistencia del citado Centro de Salud. Asimismo, es de tener en cuenta que como se manifiesta por el Servicio de Ordenación farmacéutica de la Consejería de Salud, en informe obrante al folio 189 del expediente "la atención farmacéutica de la zona no quedaría sustancialmente alterada por el nuevo establecimiento". En definitiva, ha de concluir la Sala, en que no se aprecian circunstancias determinantes de un abuso de derecho en el caso examinado por no haberse utilizado información privilegiada, o incidir de forma directa en la esfera de influencia o de prestación de servicio farmacéutico en relación con las oficinas de farmacia ya establecidas en la zona, criterios reflejados por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia. Asimismo, y como en aquella se expresa el traslado solicitado podrá disminuir la clientela que en el futuro y como consecuencia de la apertura del Centro de salud pudiesen esperar los profesionales instalados en la zona, pero tal circunstancia no impide el traslado "dado que no representa una reserva inviolable para los mismos su ubicación de mayor proximidad al Centro" y por ello no cabe apreciar un perjuicio cualificado para los mismos. Finalmente, no se pone de manifiesto en forma alguna en las resoluciones impugnadas, que la nueva instalación produzca un menoscabo del Servicio público farmacéutico objetivamente considerado, puesto que el razonamiento utilizado se base en el hecho de que se altera significativamente la situación de equidistancia de las restantes farmacias con respecto al Centro de Salud, pero tal razonamiento no puede ser admitido, toda vez que como ya se ha expuesto las farmacias instaladas no se autorizaron en su día en función de una equidistancia respecto de un Centro de Salud inexistente, teniendo además en cuenta que no se ha concretado en el expediente donde se ubican los accesos al Centro de Salud en construcción, constando al folio 142 una supuesta entrada situada en la Avenida Daroca y en el informe obrante al folio 189 que el Centro "parece tener dos accesos -esta sin finalizar- "uno por la Avenida de Daroca y otro desde la c/ Santiago Massarnau, lo que determina que no pueda tampoco por esta circunstancia apreciarse alteración de la equidistancia, a que se alude en las resoluciones recurridas, dada la estrecha proximidad de todas las farmacias ya instaladas.SEXTO.- Resta por señalar en relación con las alegaciones formuladas por la parte codemandada que resulta acreditada la imposibilidad de retorno por la solicitante al local primitivo de la c/ Infantas n° 24 y así se desprende de los informes obrantes a los folios 3, 76 y 189 del expediente, este último de fecha 22 de junio de 1995, en el que se manifiesta que "en el estado actual del local.... no parece posible la reinstalación de la oficina de farmacia" y por otra parte que no puede hablarse de un acceso al local propuesto que no sea el de la c/ Santiago Massarnau, pues este es el acceso propuesto por la actora en su solicitud, desde el que se han realizado las mediciones habiéndose comprobado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos en su Propuesta de resolución de fecha 12 de diciembre de 1994, la inexistencia de una fachada posterior en el local propuesto (folio 118 del expediente Aportado IV-1°). Las consideraciones anteriores obligan a juicio de esta Sala a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.".
La parte recurrente, en el único motivo de casación, al amparo del articulo 88. 1.d), de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 7 del Código Civil y jurisprudencia que se determina.
Alegando en síntesis; a), que la sentencia infringe el articulo 7 del Código Civil, y la jurisprudencia, cuando considera que un traslado de oficina de farmacia a un nuevo local distante del lugar donde estaba emplazada y a menos de 60 metros de un Centro de Salud, no infringe los principios de buena fe y prohibitivo del abuso o ejercicio antisocial de derecho; b), que el local propuesto para el traslado tiene dos accesos, uno desde la fachada principal del edificio , y el otro para utilización secundaria desde el jardín interior, y que en un claro intento de evadir la norma reguladora de distancias, tiene aún sellado con rasillones, el acceso principal, pues la medición de la distancia se hizo desde la puerta de la fachada secundaria; c), que las otras farmacias próximas al Centro de Salud además de mas alejadas del mismo, estaban ya instaladas antes de que se iniciará la construcción del Centro de Salud; d), que aunque en la fecha de la petición no existía en la normativa de la Comunidad de Madrid exigencia alguna sobre distancia a los Centros de Salud, ello no implica en absoluto que esa falta de norma suponga sin mas que el traslado podía autorizarse, cuando la jurisprudencia ha venido delimitando lo que en tales casos constituye abuso de derecho, y que la Ley 19/98 de 25 de noviembre ya ha establecido una distancia mínima de 150 metros; e), que la jurisprudencia ha venido confirmando esa tesis así, sentencia de 13 de octubre de 1983, 2 de enero de 1990, 21 de septiembre de 1992 y 16 de julio de 1990.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues la parte recurrente, como además alega la parte recurrida, trata en este recurso de casación de reabrir el debate habido en la Instancia y ese no es el objeto del recurso de casación. Pero es que además la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas, traslado de oficina de farmacia a las cercanías de un Centro de Salud, en plena conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo habida a partir de 1992, que lo ha sido con reiteración y en plena conformidad, y en la que se declara que la mera aproximación de una farmacia a un Centro de Salud , puede hacerse y no constituye abuso de derecho, siempre que no exista norma concreta que lo prohiba, no se acredite la concurrencia de alguna circunstancia, información privilegiada o cualquier otra que posibilite la apreciación del abuso de derecho, y en fin no quede sin la atención farmacéutica adecuada el núcleo, los usuarios del servicio farmacéutico a quienes atendía la farmacia que se pretende trasladar.
Y en el caso de autos, esa doctrina ha sido valorada y aplicada por la sentencia recurrida, sin que aprecie la concurrencia de circunstancia alguna aparte de la proximidad al Centro de Salud, y por tanto a sus valoraciones se ha estar.
Sin que a lo anterior obste, el que los recurrentes refieran, que se trata de eludir la distancia a otras farmacias con la existencia de dos puertas de accesos en el local, estando uno de ellos tapiado, pero con posibilidad de usarlo, pues además de que también la sentencia valora cual es y será la puerta de acceso -aquella desde la que se han realizado las mediciones-, en todo caso, los hoy recurrentes o incluso la Administración podrán velar porque la puerta de acceso a la farmacia sea la única que como tal se ha propuesto y desde la que se han realizado las mediciones a otras farmacias para obtener la distancia oportuna.
Las valoraciones anteriores obligan, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose, al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida, la de 2.100 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en estos casos esta Sala del Tribunal Supremo, de acuerdo además con las normas sobre honorarios profesionales del Colegio de Abogados de Madrid exige una especial moderación; y b), a que el recurso de casación se ha limitado a un sólo motivo de casación y no de especial complejidad.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Rocío , D. Jesús Carlos y D. Victor Manuel , que actúan representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, contra la sentencia de 17 de septiembre de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2078/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.100 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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