STS, 3 de Noviembre de 2004

PonenteD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
ECLIES:TS:2004:7090
Número de Recurso2062/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado adscrito a sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia dictada con fecha 1 de junio de 2.001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en esta capital, en el recurso nº 2734/97, sobre denegación de solicitud de permiso de trabajo; siendo parte recurrida DON Luis Pedro, que no ha comparecido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 6 de octubre de 1.997, Don Luis Pedro, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 17 de septiembre de 1.997, del Sr. Director Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Las Palmas, por la que se deniega la solicitud de concesión de permiso de trabajo formulada, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 1 de junio de 2.001, cuyo fallo es del siguiente tenor: "PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Luis Pedro contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia que anulamos por no ser conforme a derecho. SEGUNDO.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada Sentencia el Abogado del Estado, por escrito de 14 de diciembre de 2.001, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 7 de febrero de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 9 de octubre de 2.002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, tras el trámite pertinente, estime dicho recurso, revoque la Sentencia recurrida y confirme la resolución administrativa objeto en su día de recurso contencioso- administrativo.

No comparece ante la Sala en concepto de recurrido Don Luis Pedro.

CUARTO

Mediante Providencia de la Sala de fecha 25 de febrero de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y no habiéndose personado la parte recurrida quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 2 de julio de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día veintisiete de octubre de dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el escrito de preparación del presente recurso de casación, formulado contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 1 de junio de 2.001, el Abogado del Estado hace constar los siguiente:

- FUNDAMENTOS DE DERECHO: JURIDICO PROCESALES.- Procede el recurso en este punto al amparo de lo previsto en el art. 86 en relación con el 89.1 y 89.3 de la L.J.C.A. de 14 de julio de 1.998.

- JURIDICO MATERIALES: Se ampara el presente recurso en la infracción de norma del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable ex art. 88.1.d) L.J.C.A.

En concreto, se ampara el presente recurso en infracción del artículo 18.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 2 de julio, ya que el permiso de trabajo por cuenta propia solicitado no supone creación de puestos de trabajo para españoles, ni inversión que promueva el empleo nacional, tal y como prevee la norma que se considera infringida.

El artículo 89.2 de la Ley jurisdiccional vigente impone que frente a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia únicamente podrá prepararse el recurso de casación si se justifica que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. Y esta exigencia ha de cumplirse inexorablemente, sin que baste alegar que esa circunstancia se desprenda de la naturaleza de los preceptos invocados (Sentencias de 3 de julio y 21 de octubre de 2.000, 21 de julio de 2.003 y 4 de febrero de 2.004, entre muchísimas otras).

Por otra parte es igualmente reiterada y unánime la doctrina jurisprudencial cuando sostiene que la indebida admisión del recurso de casación convierte el defecto apreciado en motivo de desestimación del mismo si el defecto es advertido en este trámite.

SEGUNDO

Si bien con lo expuesto es suficiente para desestimar el recurso interpuesto, no está de más indicar que tampoco, aun prescindiendo de ese defecto, cabría casar la sentencia de instancia, ya que la anulación de la denegación del permiso de trabajo al demandante no se ha verificado partiendo simplemente de una discutible apreciación de las facultades discrecionales de la Administración y desconociendo los razonados fundamentos de la misma -como se alega en el único motivo del recurso-, sino considerando que se ha prescindido de la circunstancia de que no se trataba de una simple modificación de las características del permiso de trabajo del que ya se estaban en posesión, junto con la apreciación ponderada de que la inversión proyectada, aunque modesta, supone el establecimiento de una nueva industria y sí favorece la creación de puestos de trabajo.

Con mayor motivo ha de considerarse razonable la tesis mantenida en la resolución recurrida si se tiene en cuenta que el solicitante es un ciudadano extranjero cuya actividad laboral en España se encuentra plenamente legalizada, lo que le otorgaría automáticamente la preferencia que establece el artículo 18.3 1) de la L.O. 7/85 si se tratase de una mera renovación del permiso de trabajo. Ahora bien: una simple modificación de un permiso para trabajar por cuenta propia en comercio al por mayor por otro que le faculte para abrir una industria de comercio y bazar, habiendo ya cumplido los trámites a que se refiere el artículo 17.3 de la misma L.O.), no puede equipararse sin más a la pretensión de establecerse en el país bajo el pretexto de trabajar por cuenta propia, y permite llegar a la conclusión favorable a su derecho a obtenerlo que ha sido acogida por la sentencia de instancia, con mayor motivo si se toma en consideración el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 76.II b) del R.D. 155/96 y las favorables consecuencias que ello lleva consigo.

TERCERO

Las costas han de imponerse a la parte recurrente, si bien la incomparecencia en este trámite del demandante priva de consecuencias efectivas a su imposición.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con fecha 1 de junio de 2.001, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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