STS, 24 de Marzo de 2003

ECLIES:TS:2003:2029
ProcedimientoD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Fecha de Resolución24 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 9.412/98, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 18 de septiembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 11.206/93, en el que se impugnaban resoluciones de fecha 12 de mayo de 1992 de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y de la Dirección General de Policía del Ministerio del Interior, por las que se denegaron a don Cesar los permisos de trabajo y residencia. No se ha personado parte recurrida alguna.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 11.206/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia, con fecha 18 de septiembre, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrado Dª Heidy Lucía Paredes Ayllón en nombre y representación de D. Cesar de nacionalidad marroquí contra las resoluciones de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y de la Dirección General de Policía del Ministerio del Interior, de fecha 12 de mayo de 1992 y el recurso de reposición de fecha 25 de Octubre de 1993 dictadas en el expediente nº R91/137337 por las que se deniegan respectivamente, los permisos de trabajo y de residencia, se anulan los referidos actos administrativos, al no ser ajustados a derecho, declarando el derecho del recurrente a que le sean concedidos dichos permisos que solicitó en aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros; sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 9 de diciembre de 1998, formaliza el recurso de casación e interesa se estime dicho recurso, revocando la sentencia recurrida y declarando ser ajustados y conformes a Derecho los actos impugnados.

CUARTO

No habiéndose personado parte alguna como recurrida, por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 18 de marzo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Abogado del Estado basa su recurso en cuatro motivos, formulados, todos ellos, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante): el primero, por infracción del apartado segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, relativo a la regulación de trabajadores extranjeros en España, en relación con el artículo 26.1, apartados c) y f) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio de Derechos y Libertades de los extranjeros en España (LODLE, en adelante); el segundo, por infracción de la jurisprudencia contenida en sentencia de este Alto Tribunal de 5 de mayo de 1990; el tercero, por infracción del apartado primero-1-b, párrafo primero, del indicado Acuerdo del Consejo de Ministros; y el cuarto, por infracción del apartado primero-1-b, párrafos segundo, tercero y cuarto del reiterado Acuerdo del Consejo de Ministros.

SEGUNDO

Los dos primeros motivos (ordinales primero y segundo) son susceptibles de una consideración conjunta, ya que en ambos se cuestiona especialmente el concepto mantenido por la sentencia de instancia sobre "actividades contrarias al orden público".

El primero de los indicados motivos se razona realizando una crítica de la interpretación efectuada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las causas de expulsión contempladas en los apartados c) y f) del artículo 26.1 LODLE. Se la tacha de laxa y amplia, y efectuada de manera aislada, sin contemplar el sentido y la línea directriz del Acuerdo del Consejo de Ministros, y sin efectuar una consideración conjunta de dichas normas.

El Acuerdo constituye una norma excepcional. Y, además, era indiscutiblemente aplicable la causa de expulsión contemplada en artículo 26.1.c) LODLE, ya que el peticionario estaba implicado en actividades contrarias al orden público, entre otras actuaciones ilegales, según revelan los autos y el expediente administrativo (situaciones de resistencia a agentes de la autoridad, desobediencia, daños, amenazas etc.); y, en su día, se instruyeron diligencias preparatorias penales aunque finalmente fuera sobreseidas.

El Abogado del Estado considera especialmente significativa la comunicación del Jefe del grupo primero de la Dirección General de Policía donde se señala, a propósito del ciudadano extranjero de que se trata que, consultada la oficina SIRENE, organismo creado a raíz del Acuerdo Schengen, se informa que el detenido Cesar posee varios antecedentes, entre otros, por residencia ilegal, infracción de la Ley de extranjería, robo, estupefacientes, intento de homicidio y lesiones corporales graves.

La legislación de extranjería y el Acuerdo del Consejo de Ministros mencionado aluden a conductas irregulares e ilícitas, no en un estricto sentido penal, sino en el más amplio de conducta irregular y anómala que se da en el presente caso. Y aunque finalmente las actuaciones penales que se instruyeron y siguieron, en su día, no terminasen con una condena formal, ello no quiere decir que el ciudadano extranjero no esté incurso en el precepto de la LODLE que se invoca. Y es que las actuaciones penales tienen su propia y específica sustantividad, destacando, ante todo, la rigurosidad de la prueba contra el acusado, a los efectos de poder imponer una sanción penal al acusado, por lo que en definitiva, puede darse un sobreseimiento, de meros efectos penales, sin perjuicio de que a otros efectos y entre ellos los administrativos, continuemos estando en presencia de una persona de vida irregular, anómala e ilícita.

En apoyo de su tesis el Abogado del Estado aduce los artículos 108 del Código Penaly 21. 2 LODLE.

En síntesis, el concepto de actividad contraria al orden público, a los efectos que aquí se trata, tiene un sentido más amplio que el que mantiene la sentencia recurrida.

No estamos en presencia de ninguna actuación sancionadora, por lo que no puede aceptarse el razonamiento de la sentencia de instancia cuando señala que de haberse producido la específica lesión de que se trata, ello habría de situarse en la esfera del artículo 33.1 CE.

Por último cita las STC 212/1990 y 76/1990, en las que se señala que las actuaciones administrativas, formalizadas en el expediente, no tienen la consideración de simple denuncia, sino que son susceptibles de valorarse como prueba en el proceso judicial contencioso- administrativo, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia.

Al razonar su segundo motivo, el Abogado del Estado alude a la indicada STS de 5 de mayo de 1990 que, a propósito de un supuesto de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero, señalaba, en su Fundamento de Derecho sexto, que la resolución judicial decidiendo concluir el sumario sin inculpación, no vincula la actuación de la Administración, añadiéndose además que aunque no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito, es esta una apreciación jurídica que no niega la prueba de los hechos y éstos evidentemente pueden ser valorados por la Administración como constitutivos de una actividad contraria al orden público, no constitutiva de delito pero que, por su misma definición, sí constituya causa de expulsión del artículo 26. c. y f. LODLE.

TERCERO

La argumentación expuesta por el Abogado del Estado en los dos motivos de casación que han quedado reseñados en el anterior fundamento jurídico sólo parcialmente puede compartirse, pues no refleja del todo la jurisprudencia de esta Sala ni la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la relación entre la vía penal y la vía administrativa sancionadora, especialmente en cuanto se refiere a la prohibición de las consecuencias del bis in idem y de la imposibilidad de que, para el Estado, una misma conducta no se haya realizado y se haya realizado; aunque, desde luego, asiste razón al Abogado del Estado en cuanto se refiere a la posibilidad de que una conducta que no tiene trascendencia penal sí la tenga, en cambio, para la potestad sancionadora que el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración puesto que no son coincidentes las calificaciones jurídicas de dichas conductas en uno y otro ámbito.

Pero, en cualquier caso, la tesis que sustenta los indicados motivos es suficiente para poner en evidencia el concepto excesivamente restrictivo del orden público que refleja la sentencia de instancia y que la hace inasumible, como tuvimos ocasión de expresar en anterior sentencia de 17 de febrero de 2003.

En el artículo 26.1 LODLE, por lo que respecta al presente recurso, se distinguen dos supuestos de expulsión: el contemplado en el apartado c) "estar implicado en actividades contrarias al orden público[...]" y el establecido en el apartado d) "haber sido condenados, dentro o fuera de España, por conducta dolosa, que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". En los actos administrativos revisados en la instancia se hizo aplicación del primero de los indicados supuestos. Y la interpretación que del mismo hace el Tribunal a quo en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia es la siguiente: "La causa c) del citado precepto, esto es, estar implicado en actividades contrarias al orden público, se refiere en el momento actual, al concepto elaborado por la jurisprudencia de nuestro T.C., conforme a la cual ha de entenderse por orden público los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, SS.T.C. 6/1983, 19/1985 y 59/1990, afirmado lo anterior es claro que la conducta del recurrente no ha supuesto atentado alguno al orden público, pues la posible lesión pública hay que situarla en la esfera del artículo 33.1 de la C-E que si bien consagra un derecho constitucional, en nuestra Ley Fundamental no llega a alcanzar el rango de derecho fundamental, ni menosprecia libertad pública alguna".

La conclusión a la que llega el Tribunal de instancia, partiendo de su noción estricta, es que el orden público no se ve afectado por conductas que atenten contra la propiedad porque éste es un derecho reconocido en el artículo 33.1 CE sin la consideración de derecho fundamental.

Pues bien, dicha doctrina y conclusión, como resulta de lo señalado en nuestra sentencia de 17 de febrero pasado, no pueden compartirse.

Es cierto que cualquier actividad punible no puede encuadrarse entre las conductas contrarias al orden público que menciona el artículo 26.1.c) LODLE, ya que, como dijimos en sentencia de 20 de diciembre de 2002, si tal previsión pudiera ser utilizada para determinar la expulsión de todo extranjero que cometa cualquier tipo de delito, carecería de sentido la duración mínima fijada con respecto a la pena en su caso impuesta que recoge el apartado d) del mismo artículo 26.1 LODLE como motivo que autoriza a emplear tal medida. También es cierto que no puede acudirse a una noción preconstitucional o a la que resulta de leyes claramente derogadas. Pero, sin embargo, la noción a que se acoge el Tribunal de instancia es excesivamente restrictiva: no cabe duda que el normal ejercicio de los derechos fundamentales forma parte del núcleo esencial del orden público, en los términos en que se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, pero para la actuación de la Administración y como título de intervención de ésta, o, desde la vertiente del Derecho Administrativo, es también parte del contenido del orden público la seguridad ciudadana (a la que, por cierto, se refiere el artículo 1.2 de la Ley 1/1992, de 21 de febrero), en el sentido de convivencia pacífica ciudadana.

CUARTO

Señalábamos en sentencia de 27 de noviembre de 2002 que el concepto de orden público no es de fácil definición, "no ya solamente por su difícil concreción desde un punto de vista conceptual, sino por el sentido [variable] que se le ha venido atribuyendo a tenor de las distintas etapas de la vida pública del país".

Ha ocurrido que el abuso de la noción de orden público en la historia constitucional española, y muy especialmente durante la etapa anterior a la vigente Constitución, provocó recelos en el Constituyente y, luego, en el Legislador a la hora de utilizar dicho concepto. Pero, no obstante, se emplea en la legislación vigente la expresión orden público con sentido diverso.

El orden público en la medida en que suponga una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos reconocido constitucionalmente es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional; en ningún caso constituye una cláusula general habilitadora de dicha limitación.

Pero la eficacia del concepto de orden público representa, a través de la técnica del concepto jurídico indeterminado, un mecanismo de articulación en el proceso dialéctico entre la libertad y la pacífica convivencia social. Esto es, la desaparición de su condición de cláusula general, no supone la supresión de la obligación de la Administración de asumir, en servicio objetivo de los intereses generales, ciertas tareas y funciones que garanticen unos niveles mínimos en la seguridad, en la tranquilidad, en la salubridad y en la moralidad pública -niveles mínimos necesarios para asegurar la convivencia ciudadana pacífica-; e, incluso, en su concepción amplia para asegurar el normal funcionamiento de los servicios públicos.

En cualquier caso, en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas (STC 33/1982, de 8 de junio).

Por consiguiente, en lo que interesa al presente recurso, no cabe duda de que el orden público comprende el normal ejercicio de los derechos fundamentales, pero también, desde esta noción restringida, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana; y así son encuadrables en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 26.1.c) LODLE, y, por tanto, en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia a extranjeros los comportamientos personales que representen una amenaza actual bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o "tranquilidad de la calle", aunque entendida ésta en el sentido restrictivo del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999, 4 y 14 de marzo, 18 de abril, 9 de octubre y 27 de 2000 y 27 de noviembre de 2002.

Por consiguiente, al no ajustarse el criterio de la sentencia impugnada a la doctrina expuesta de esta Sala, procede acoger los motivos de casación examinados, sin necesidad de examinar los otros motivos de casación formulados, casar la sentencia recurrida y, según dispone el artículo 102.3º LJ, resolver lo procedente dentro de los términos del debate procesal.

QUINTO

La comunicación a que se refiere el Abogado del Estado y a la que da suma importancia, procedente del Jefe del grupo primero de la Dirección General de Policía obrante al folio 67 de los autos se refiere al súbdito marroquí David , no al recurrente Cesar , por lo que en realidad el supuesto fáctico sobre el que ha de aplicarse la referida doctrina interpretativa del artículo 26.1.c) LODLE es el de un extranjero al que sólo puede reprocharse haber estado sujeto a unas Diligencias Previas que, sin embargo, fueron sobreseidas. Y en tales circunstancias no se trata ya de si la conducta objeto de dichas Diligencias podía considerarse o no como una amenaza actual al orden público, sino que ni siquiera podía atribuirse tal conducta al solicitante de los permisos de trabajo y residencia, pues según diligencia obrante en autos, procedente del Juzgado de Instrucción 37 de Madrid, no hay constancia en las mismas de "intervención o actuación alguna referente al súbdito marroquí Cesar ".

SEXTO

En los otros dos motivos de su recurso de casación (ordinales tercero y cuarto), el Abogado del Estado alude a la falta de "inserción y arraigo" y a la falta de permanencia o habitualidad en la residencia del extranjero que solicitó los permisos, pero tales cuestiones exceden de los términos en que se planteó el debate procesal, pues los actos administrativos denegaron dichos permisos por la causa de expulsión contemplada en el apartado c) del artículo 26.1 de la LODLE. Otras posibles causas de denegación quedaron, pues, al margen de la controversia procesal y no pueden justificar la denegación de los permisos de trabajo y residencia.

Por consiguiente, aunque se estime el recurso de casación y se anule la sentencia de instancia, sin embargo procede la estimación de la pretensión formulada en la demanda, anulando los actos administrativos recurridos y declarando el derecho del recurrente a que le fueran concedidos los permisos solicitados.

No procede efectuar declaración que imponga las costas a ninguna de las partes, sino que éstas han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.

Por todo lo expuesto, y en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que, acogiendo los motivos de casación primero y segundo debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia, de fecha 18 de septiembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 11.206/93. Y, sin necesidad de analizar los restantes motivos, casamos y anulamos dicha resolución judicial; pero, al resolver lo procedente dentro de los términos del debate procesal, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo, en su día, interpuesto por don Cesar resoluciones de fecha 12 de mayo de 1992 de la Dirección General de Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y de la Dirección General de Policía del Ministerio del Interior, y anulando tales actos administrativos reconocemos al recurrente el derecho al otorgamiento o concesión de los permisos de trabajo y residencia solicitados.

No procede efectuar declaración que imponga las costas a ninguna de las partes, sino que éstas han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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