STS, 21 de Junio de 2007

PonenteENRIQUE CANCER LALANNE
ECLIES:TS:2007:4363
Número de Recurso8919/2003
Fecha de Resolución21 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación número 8919/2003 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Martínez Martínez, en nombre y representación de Dª. María Cristina, contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo número 652/02 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Manuel Marañón Gómez, en nombre y representación de dª María Cristina . No se hace imposición de costas"

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia a la representación procesal de Dª María Cristina presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 30 de octubre de 2003 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló en fecha de 10 de diciembre de 2003 escrito de interposición del recurso de casación.

CUARTO

Por providencia de 12 de julio de 2005 se admitió el recurso de casación.

QUINTO

Por la parte recurrida se presenta en fecha de 4 de noviembre de 2005 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 19 de Junio de 2007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En este recurso de casación número 8919/2003 se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 7 de octubre de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 652/02 interpuesto contra la Resolución del Delegado del Gobierno en La Rioja de fecha 9 de agosto de 2002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la precedente resolución de 15 de abril de 2002, que denegó a la recurrente, nacional de Georgia, el permiso de residencia temporal solicitado y le impuso la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días. SEGUNDO.- Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:

"PRIMERO.- Por la actora se impugna la resolución del Delegado del Gobierno de fecha 9 de Agosto de 2002, que deniega el permiso de residencia temporal solicitado, con la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días. La causa de dicha desestimación es la existencia de un proceso penal en curso contra la peticionaria con motivo de las Diligencias Previas nº 113/01 instruidas por presunta falsificación de documentos.[...]

SEGUNDO

Alega la actora que es ilógica la exigencia del requisito por el que se deniega el permiso solicitado, ya que la existencia de un proceso judicial penal en curso no evidencia la culpabilidad del extranjero, debiendo prevaler mientras recae una resolución firme en él la presunción de inocencia, además de suponer dicho requisito una extralimitación del Gobierno. Seguidamente alude a la dilación existencia en la tramitación de las Diligencias; finalmente peticiona que, para el supuesto de que no estimaran las anteriores alegaciones se suspendiese el curso del proceso hasta que recayera resolución firme en las Diligencias Previas incoadas.

Los criterios aprobados por la Delegación del Gobierno para la extranjería con carácter transitorio y hasta la entrada en vigor del Reglamento de la Ley, ante la falta de previsión de esta clase de permisos temporales son los siguientes:

Encontrarse en España con anterioridad al 23 de Enero de 2001.

Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España o la existencia de vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles.

No estar incurso en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53 c), d) y f) y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiese prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo, cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 de la Ley Orgánica 8/2000 .

En un examen de las actuaciones y de las propias manifestaciones vertidas en el escrito de demanda se llega a la conclusión de que la interesada está imputada en las Diligencias Previas 113/01 seguidas por un delito de falsedad, por lo que, con independencia del retraso existente en su tramitación, no cumple el último de los requisitos indicados anteriormente para la concesión del permiso de residencia.

Considera La Sala que la exigencia de tal requisito no vulnera ningún derecho fundamental de la actora a la presunción de inocencia ni ningún otro ya que no estamos ante un procedimiento sancionador pues no debe olvidarse que se trata de un proceso de regularización de extranjeros en situación ilegal en España y que la Administración puede establecer los criterios que estime más pertinentes dadas las circunstancias sociales imperantes, criterios que no contravienen ninguna norma de rango superior ante el vacío legal existente respecto a la regulación de los permisos temporales. No obstante, como ya se ha dicho la actora pudo optar por la aplicación de esta norma para la concesión del permiso de residencia temporal peticionado, pero si eligió por acogerse a las Instrucciones mencionadas no puede pretender excluir el requisito 3º que no cumple.

Por ello no puede acogerse la pretensión de que se suspenda el curso del recurso contenciosoadministrativo hasta que no se resuelva en la vía penal las Diligencias Previas 113/01 puesto que, tal y como ya se ha dicho la circunstancia de aparecer como imputado es motivo bastante para denegar el permiso de residencia solicitado".

TERCERO

El recurso de casación consta de dos motivos.

En el primero, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, en relación con las instrucciones dictadas por la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración mediante escritos de 8 y 13 de junio de 2001. Considera la actora que el tercer requisito enumerado en dichas instrucciones, consistente en no tener proceso judicial penal en curso, no es ajustado a Derecho, entre otras razones porque infringe el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución.

El segundo motivo, formulado con amparo simultáneo en los subapartados c) y d) del referido artículo

88.1, denuncia la infracción del principio "non bis in idem" recogido en el artículo 25 de la Constitución y del artículo 133 de la Ley 30/1992, por no haberse suspendido las actuaciones procesales en el Orden contencioso-administrativo hasta que culminara el proceso penal tomado en consideración en la resolución administrativa denegatoria del permiso de residencia.

CUARTO

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, anticipando que vamos a estimar el recurso de casación.

En recientes sentencias de esta Sala y Sección de 13 de diciembre de 2006 (RC 6484/2003) y 29 de marzo de 2007 (RC 8898/2003 ) hemos estimado recursos de casación planteados en relación con litigios sustancialmente idénticos al presente, interpuestos por otras persona de nacionalidad georgiana, contra otra sentencia de la misma Sala de instancia, que desestimó un recurso promovido contra una denegación de permiso de residencia temporal por razones iguales a las consideradas en el caso que ahora nos ocupa, habiéndose servido la Sala de instancia en uno y otro caso de una fundamentación jurídica coincidente. En esas sentencias estimamos el recurso de casación desde la perspectiva de análisis de la infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución, y en este recurso de casación nº 8919/2003 se alega, justamente, la infracción de ese mismo principio en el motivo primero de impugnación. Por eso, estimaremos el recurso remitiéndonos a lo dicho en aquellas sentencias.

Decíamos en dichas sentencias lo siguiente (con unas consideraciones que "mutatis mutandis" son plenamente extensibles al caso que ahora examinamos):

"CUARTO.- Considera, en concreto infringido, en el primer motivo el mencionado artículo 31.4 de la LOE 4/00 ---antes transcrito---, no considerando ajustado a derecho la interpretación que del mismo se realiza, de conformidad con las Instrucciones de la Delegación del Gobierno en materia de Inmigración, que califica de internas y siendo por tanto desconocidas por los solicitantes. Califica dichas Instrucciones de criterios transitorios, sin la consideración de norma careciendo de carácter vinculante ni para la Administración ni para los interesados.

Por ello considera que tanto la resolución denegatoria como la sentencia de instancia vulneran el principio de legalidad previsto en el artículo 25 de la Constitución Española, al aplicar una limitación no establecida en norma con rango de ley o reglamentaria y, en consecuencia, sin cobertura legal para ello. Por ello la sentencia de instancia provoca la indefensión del recurrente y vulnera asimismo el principio de seguridad jurídica. Por otra parte, pone de manifiesto la peculiar situación y demora de las Diligencias Previas seguidas, que habían sido archivadas en relación con el recurrente pero luego reabiertas al incorporar a otras personas a las mismas, y la circunstancia, llamativa, de haber sido considerado el supuesto por el Abogado del Estado en la instancia como de regularización previsto en el Real Decreto 142/2001, de 16 de febrero, en desarrollo de la DT 4ª de la LOE8/00 y no en las Instrucciones que sirvieron de fundamento a la Resolución del Delegado del Gobierno.

En el segundo de los motivos se considera infringido el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), que, según manifiesta, desarrolla el principio "non bis in idem" recogido en el artículo 25 de la Constitución Española, al no haberse suspendido el recurso contencioso-administrativo; en concreto, señala que si el recurrente resultara absuelto en el procedimiento penal existiría una contradicción con la decisión del fallo del recurso contencioso- administrativo, siendo sancionado por unos hechos no probados. Por ello considera que la sentencia de instancia vulnera la presunción de inocencia al estar prejuzgando unos hechos sobre los que no existe sentencia.

QUINTO

Efectivamente, como las parte señalan, en la fecha de la resolución gubernativa (21 de junio de 2001) no había entrado en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tras su modificación por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LOE 4/00 (RLOE 4/00 ), aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, ya que tal entrada tuvo lugar, tras publicarse en el BOE de 21 de julio siguiente, el día 1 de agosto de 2001 (Disposición Final Quinta del Real Decreto ); por otra parte, tampoco sería de aplicación retroactivamente, pues no resultaría de aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Segunda del citado Real Decreto que determinaba que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento se tramitarán y resolverán conforme a los trámites previstos en la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que el interesado solicite la aplicación de este Reglamento"; solicitud que no consta efectuada en el expediente.

En consecuencia, no sería de aplicación el artículo 41.2.d) del mencionado Reglamento, el cual consideraba que el permiso de trabajo temporal podía concederse, entre otros supuestos, a los extranjeros que se encontraren incursos en el mencionado apartado d). En concreto, este apartado reglamentario d) desarrolla uno de los tres supuestos contemplados en el precepto legal habilitante, el artículo 31.4 de la LOE 4/00, que junto a las "razones humanitarias" y las "circunstancias excepcionales", se refiere, para la concesión del permiso de residencia temporal, al supuesto en el que "se acredite una situación de arraigo", remitiéndose al Reglamento para su concreción y desarrollo; esto es, "en los supuestos previstos reglamentariamente".

Pues bien, tal precepto reglamentario posterior, y que concreta la situación de arraigo, se expresa en los siguientes términos: "Aquellos que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, y los vínculos con extranjeros residentes o con españoles".

Por tanto, si bien se observa, la norma reglamentaria que ---después de los hechos--- desarrolla el precepto legal (31 LOE 4/00 ) que regula la "Situación de residencia temporal", no se refiere ni contempla el contenido del punto 3 de las transitorias Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración, que como sabemos, impedía la concesión de tal permiso temporal a los que, en síntesis, (1) estuvieran incursos en causa de expulsión o hubieran sido objeto de la misma, o bien tuvieran prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito, (2) tuvieran proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones, y (3) no cumplieren los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 .

SEXTO

A la vista de lo anterior el motivo primero ha de ser acogido, por cuanto el fundamento de la resolución denegatoria ---que la sentencia de instancia declara ajustada al Ordenamiento jurídico---es la ausencia de un requisito que, con posterioridad, no se encontraría en la norma reglamentaria de desarrollo (41.2.b del RLOE), habilitada por el precepto legal de referencia (31.4 LOE 4/00 ). Esto es, el argumento denegatorio del permiso, calificado de criterio transitorio y contenido en unas simple Instrucciones, no alcanzaría con posterioridad el nivel reglamentario, al no incorporarse al precepto de desarrollo.

Y ello es lógico, por cuanto la plasmación reglamentaria de este aspecto no resultaba necesaria al encontrarse directamente incorporada en la LOE 4/00; concretamente en su artículo 31.5, al que se remitía ---como hemos podido comprobar--- el inciso final del punto 3 de las Instrucciones de la Delegación del Gobierno para la Inmigración: "Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".

(Sin duda las Instrucciones inciden en un error al citar la Ley Orgánica 8/2000, queriendo referirse a la 4/2000, tras su modificación por la citada 8/2000 ; sencillamente, el artículo 31.5 de esta, no existe).

Pues bien, la situación del recurrente no estaría incluida entre los supuestos del 31.5 de la LOE 4/00, que dispone: "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar el permiso de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena".

En consecuencia, el precepto legal tan solo impediría la concesión del permiso de residencia temporal ---desde la perspectiva que aquí nos afecta--- a los (1) contaran con antecedentes penales en España o en sus anteriores países de residencia, así como (2) a los que figurasen como rechazables en los países con los que España tuviere convenio al respecto; pero incluso, a mayor abundamiento, en el primer supuesto, la condena no siempre impediría la renovación del permiso, ya que el precepto obliga a valorar en cada supuesto concreto la situación de quienes ---aun habiendo delinquido--- hubiesen cumplido la condena, hubiesen sido indultados o incluso se encontrasen en situación de remisión condicional de la pena.

Pues bien, frente a tal criterio legal, las Instrucciones administrativas que sirven de fundamento a la Resolución que, a su vez, la sentencia de instancia declara ajustada a la legalidad, deniegan el permiso temporal de residencia, simplemente, por tener pendiente procedimiento penal; criterio, transitorio y plasmado en una simple Instrucción administrativa, que ni siquiera sería confirmado por la norma reglamentaria posterior, a la vista, obviamente, del concreto ámbito establecido, para los aspectos penales, en el artículo 31.5 del LOE 4/00, tras su reforma por la LOE8/00 . SEPTIMO.- Por todo lo anterior, el principio de legalidad contemplado en el artículo 25 de la Constitución Española, que se invoca como infringido en el primero de los motivos esgrimido ha resultado infringido por la sentencia de instancia, así como por las resoluciones administrativas que la misma confirmaba.

En tal sentido debemos recordar la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su STC 99/2000, de 10 de abril, que otorgó el amparo solicitado al no procederse a la aplicación del régimen sancionador tributario más benévolo contenido en una norma posterior, señalando que "el hecho de que el ahora recurrente no compareciese en la apelación, ni solicitase por tanto en ella la aplicación de la Ley ..., no es factor decisivo para que debamos marginar de nuestro enjuiciamiento constitucional la consideración de dicha Ley, pues el deber de los Tribunales de aplicar al caso el Ordenamiento vigente no depende de la contingencia de que una determinada parte comparezca o no, sino que es contenido inexcusable de la propia posición constitucional de los órganos jurisdiccionales ex art. 9.3 y 117 CE, de la que es nota esencial su sumisión al principio de legalidad, a cuya aplicación sirve, supliendo las eventuales deficiencias alegatorias de las partes, el principio procesal iura novit curia". En la misma STC se reconoce que "la jurisprudencia de éste Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE ", pero, por otra parte, "la retroactividad de la ley sancionadora más favorable constituye un mandato específico de la Ley (y) no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de encuadramiento al artículo 25.1 CE ". En la misma se señala, igualmente, que "la sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe conectarse con el derecho de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE )".

QUINTO

Como decíamos, la fundamentación jurídica de las sentencias precitadas es sustancialmente aplicable también a este caso, por lo que, en definitiva, al igual que en esas sentencias, procede también en este caso declarar haber lugar al recurso de casación (artículo 95.1.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ), con la necesaria revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la resolución administrativa impugnada en la instancia, la cual anulamos por los mismos motivos, reconociendo a la recurrente el derecho a la obtención del Permiso de Residencia Temporal, al resultar acreditados los requisitos legalmente exigidos.

Y todo ello sin necesidad de estudiar el resto de los motivos formales y de fondo que se esgrimen, los cuales devienen inútiles a la vista del que se estima.

SEXTO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), ni existe razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. Declaramos haber lugar al recurso de casación núm. 8919/2003, interpuesto por Dª. María Cristina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 7 de octubre de 2.003, en su Recurso Contencioso- administrativo 652 de 2002, y en consecuencia:

  2. Revocamos dicha sentencia.

  3. Estimamos el recurso contencioso administrativo tramitado en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja con el número 652 de 2002.

  4. Declaramos contrarias a derecho, la Resolución del Delegado del Gobierno en La Rioja de fecha 9 de agosto de 2002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la precedente resolución de 15 de abril de 2002, que denegó a la recurrente el permiso de residencia temporal solicitado y le impuso la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días; anulamos dichas resoluciones y reconocemos a la recurrente el derecho a la obtención del citado Permiso Temporal de Residencia.

  5. No hacemos condena en costas ni en el presente recurso de casación, ni en las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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