STS, 31 de Mayo de 2006

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 47/2000, promovido por el AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA, sobre ocupación de terrenos de dominio público.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2003 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DEL A BARQUERA, declarando que el acto impugnado es conforme al ordenamiento juíridico, por lo que debe ser confirmado; sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 21 de febrero de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, en fecha 26 de marzo de 2003 se presentó escrito interponiendo recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó que previos los oportunos trámites dictara sentencia por lo que "estimando el presente recurso, case, anule o revoque la Sentencia recurrida, y dicte otra por la que en definitiva se estime el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera y anule el acto administrativo recurrido, por no ser conforme al ordenamiento jurídico, imponiendo las costas del recurso a quien se oponga al mismo".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 28 de septiembre de 2004 , ordenándose también, por providencia de 9 de diciembre de 2004, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSDA DE LOS RECURSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA) en escrito presentado en fecha 31 de enero de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia "desestimándiolo e imponiendo las costas a la parte recurrente".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en escrito presentado el 1 de febrero de 2005 se opuso al recurso, exponiendo los razonamientos que creyó pertinentes y solicitó a la Sala se dicte senencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de 4 de abril de 2006 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de mayo de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Cantabria dictó, en fecha de 17 de enero de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 47/2000 , por medio de la cual se desestimó el formulado por el AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 4 de noviembre de 1.999, por la que fue denegada la solicitud de concesión de ocupación de unos siete mil quinientos sesenta y dos metros cuadrados (7.562) m2 de terrenos de dominio público marítimo-terrestre para la legalización de las obras consistentes en un pabellón deportivo, pistas de tenis y rellenos en Las Tenerías, solicitada por el Ayuntamiento de San Vicente de la Barquera (Cantabria).

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo fundamentándose, para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Que "las instalaciones que se pretenden legalizar, son anteriores a la Ley 22/88, de 28 de julio , - que entró en vigor el día 29 de ese mes, el mismo día de su publicación en el B.O.E., conforme a su Disposición Final Tercera- y que las mismas no contaban con autorización, puesto que la construcción del polideportivo se inicia en el año 1981, así como los trámites en solicitud de la pertinente autorización, ordenándose el archivo del expediente, sin más trámites el 1º de enero de 1983".

2. La sentencia deja constancia de anterior resolución sancionadora, por los mismos hechos, de fecha 8 de abril de 1991; sin que, por otra parte, existan dudas sobre el deslinde de la zona mediante Orden Ministerial de 28 de marzo de 1983 , así como sobre la ubicación de las obras --- casi en su integridad--- dentro de la deslindada zona marítimo terrestre.

3. Tras centrar la cuestión en torno a la aplicabilidad de la Disposición Transitoria Cuarta , 1ª, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , que permite la legalización de determinadas obras construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, sin autorización o concesión, la sentencia de instancia señala que "ha de empezar significándose que las obras existentes en los terrenos de la concesión solicitada, ubicadas en la zona marítimo terrestre son contrarias a lo dispuesto en los artículos 32.1 (sólo son admisibles aquellas actividades que por su ubicación no puedan tener otra ubicación), y que duda cabe un polideportivo no requiere estar situado en terrenos de dominio público marítimo terrestre.

   A ello debe añadirse el hecho, acreditado en el expediente y no negado de adverso, de que el terreno donde descanda el edificio en cuestión es lecho de una marisma que fue desecada y rellenada por el propio Ayuntamiento recurrente, al que es aplicable el régimen jurídico especial para la regeneración y protección de humedades, en virtud del Convenio RAMSAR, ratificado por España el 18 de marzo de 1982.

   El argumento de la recurrente de que no existen otros terrenos donde ubicar el polideportivo, no puede ser suficiente como para permitir que en el dominio público terrestre se levante cualquier instalación porque se carece de suelo edificable, porque de ser ello así su degradación estaría garantizada, se incumpliría el objeto de la Ley de Costas, de protección del dominio público marítimo terrestre"..

4. La sentencia de instancia, tras dejar constancia del error municipal por la consideración anacrónica de las marismas como zonas insalubres e insanas, recuerda el incumplimiento de la misma normativa municipal "puesto que los mismos tienen la consideración de suelo no urbanizable de especial protección de la zona litoral, al encontrarse incluidos, de conformidad con la Ley de Cantabria 4/1988, de 26 de octubre , en el Parque Natural de Oyambre".

5. Y, concluye señalando que "en su virtud, entendemos que el acto administrativo impugnado es razonable, adecuado, en ningún momento arbitrario, salvo las naturales discrepancias o la pugna con visiones interesadas, respetables en el plano del derecho de defensa, pero sin virtualidad suficiente para enervar el ejercicio de una potestad administrativa, como es la defensa del dominio público marítimo terrestre, que como en el caso de autos, ha de reputarse conforme a derecho la denegación de solicitud de ocupación de terrenos de dominio público marítimo para la legalización de las obras consistentes en un pabellón polideportivo y pistas de tenis y rellenos, al considerar que no existen razones de interés público para su legalización".

Contra esa sentencia ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA recurrente recurso de casación, en el que esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de los artículos 25 y 32 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas .

En concreto, se expone que la sentencia de instancia lleva a cabo una interpretación restrictiva de los mencionados preceptos de la LC ya que el 25 permite instalaciones deportivas descubiertas, citando otros lugares como las construcciones llevadas a cabo en Raos, o la concesión otorgada para el Aeropuerto de Santander, o la autorización concedida al Ayuntamiento de Ribadesella para un polideportivo similar al de San Vicente de la Barquera; e insistiendo en la peculiar circunstancia de la inexistencia de otros terrenos, dada la cercanía de los mismos a los centros escolares.

Debemos comenzar señalando, siendo claros los hechos en que se fundamenta el recurso que la Disposición Adicional Cuarta , nº 1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), expresamente señala:

"Las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas de entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público".

Partiendo de tal precepto, el motivo ha de ser rechazado: se está en presencia de unas construcción (un pabellón deportivo cerrado, dos pistas de tenis, un emisario submarino con su estación de bombeo y su canalización subterránea), con el carácter de fijas y permanente, ubicadas en la zona de dominio público marítimo terrestre con deslinde efectuado y no discutido, construcciones de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y carentes de licencia o autorización alguna derivada de dicha legislación de costas.

A tal situación de hecho de lo edificado, incontrovertible, según además puede comprobarse con el examen de los planos y fotografías unidos al expediente y a las actuaciones, debe anudarse un determinado régimen jurídico, que, entre otras, hemos concretado en la STS de 14 de junio de 2000 que se refirió, en concreto a unas construcciones en la playa:

"... queda sometida al régimen jurídico resultante de las siguientes normas de la LC de 1988: el art. 2 b) (que impone a la Administración el deber de garantizar el uso público de las playas, sin más excepciones que las que el propio precepto establece); el art. 3.1 b) (que califica las playas como bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal en virtud de lo dispuesto en el art. 132.2 de la CE ); el art. 7 (que establece la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de tales bienes); el art. 8 (que no admite más derechos sobre los bienes de dominio público que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con esta Ley, careciendo de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad); el art. 10.2 (según el cual la Administración tiene la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes); el art. 20 (que dispone que la protección del dominio público marítimo-terrestre comprende la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado); el art. 33 (conforme al cual las playas no serán de uso privativo, sin perjuicio de lo establecido sobre reservas demaniales); la disposición transitoria 1ª.2 (que en supuestos como el de autos, reconoce a los titulares amparados por el art. 34 de la Ley Hipotecaria el derecho a solicitar, en las condiciones que establece, la legalización de los usos existentes, mediante concesión, en los términos de la disposición transitoria 4ª, legalización que aquí no ha sido solicitada); y la Disposición Transitoria 4ª.1 (en la que se dispone que «las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin autorización o concesión exigible con arreglo a la Legislación de Costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público»). En nuestro caso está demostrada la inexistencia de título alguno, lo que supone incumplir las exigencias contenidas no sólo en la LC de 1988 sino en las vigentes al tiempo de levantarse la construcción, concretamente los arts. 34 de la Ley de Puertos, de 19 de enero de 1928 , y 7 de la Ley de Costas 28/1969, de 26 de abril . También consta que la Administración ha negado expresamente la concurrencia de razones de interés público que hagan procedente su legalización".

En la STS de 29 de mayo de 1997 señalamos, en el terreno de los principios, que:

"... es preciso partir de la base del carácter excepcional o extraordinario que toda ocupación de un bien de dominio público tiene, en cuanto supone un uso preferente y privativo del concesionario respecto de los demás miembros de la colectividad, lo que supone que la Administración debe valorar con todo rigor en cada caso las circunstancias determinantes antes de otorgar la concesión".

Partiendo de tales planeamientos es obvio, patente y claro que una construcción como la de autos no representa ---frente a la defensa del dominio público de la costa y playa, incluidas las marismas---, ni supone, interés público alguno digno de la protección que habilita la Disposición Adicional de referencia. Por mucha amplitud que quiera o pretenda darse a la potestad de legalización habilitada por la mencionada norma, y en el marco de la discrecionalidad que de la misma se deduce, en modo alguna la misma puede llegar a extenderse a construcciones e instalaciones como las de autos.

En la STS de 29 de mayo de 1997 , de precedente cita, ya supimos de manifiesto que:

"No ofrece pues la menor duda que nos encontramos ante una materia encuadrada en el ámbito discrecional, donde la Administración goza de amplias facultades para resolver esta clase de peticiones de los particulares, facultades que no son absolutas en cuanto están integradas dentro de la discrecionalidad técnica sometida a las exigencias de los principios generales del Derecho y al cumplimiento de un reglamentario expediente, de forma tal que la resolución final no suponga arbitrariedad o desviación de poder, prueba que le incumbe al recurrente, lo que no sucede en el caso presente, en el que la Administración demandada sopesando por un lado los intereses particulares del recurrente en la construcción de la balsa con fines exclusivamente particulares y que puede realizarse exactamente igual en terrenos de propiedad privada, y los intereses públicos generales debidamente explicados en las resoluciones administrativas impugnadas, consistentes en la insuficiencia de playas para acoger la diversidad de demanda de ocupación y uso, la necesidad de defender el paulatino deterioro del espacio natural, limitando el ocupamiento del mismo a supuestos estrictamente necesarios o convenientes en relación con su emplazamiento y protección del medio litoral, llega a la conclusión de que debe prevalecer el interés público de conservación del espacio natural de la costa sobre el absoluto interés privado del recurrente, y tal conclusión es totalmente conforme a derecho y entra dentro de las facultades discrecionales que a la Administración otorga la Ley y Reglamento de Costas, y procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación que examinamos porque la sentencia apelada al llegar a tal conclusión es conforme a derecho".

En la STS de 26 de octubre de 1998 se rechaza que tales tipos de construcciones (en este caso, ensanche y acondicionamiento a base de hormigón de un paseo peatonal con instalación de balaustrada al borde de la costa, llevado a cabo en la parte trasera de un restaurante),

"... deben entenderse cobijadas en la previsión del inciso primero del número 1 del artículo 31 de la Ley 22/1988, de 28 julio, de Costas , y no necesitadas por ello de una previa autorización de la Administración del Estado, competente en ese extremo (artículo 110 de la Ley citada ), pues ---se dice en el argumento--- las mismas han mejorado la situación anteriormente existente, dotan de mayor seguridad a los transeúntes y no impiden su libre tránsito por la zona. Y no lo comparte por la claridad y rotundidad con que el precepto se expresa, pues conforme a él, la utilización del dominio público marítimo-terrestre será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con su naturaleza que no requieran obras e instalaciones de ningún tipo; prevención o limitación que inmediatamente a continuación ratifica el número 2 del mismo precepto, al decir que los usos que requieran la ejecución de obras e instalaciones sólo podrán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión".

En la misma línea, la STS de 6 de julio de 2000 dispuso que:

"La norma que se considera infringida dispone, en efecto, que las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. Para estimar si concurren estas razones, que responden a un concepto jurídico de perfiles ciertamente difusos, la Administración goza de un margen de apreciación relativo, como corresponde a su función de servir con objetividad los intereses generales y, de modo especial en este ámbito, de asegurar la integridad y la adecuada conservación del dominio público marítimo-terrestre, así como garantizar su uso público y su utilización en términos acordes con su naturaleza y sus fines, manteniendo, entre otros factores, el debido respeto al paisaje y al medio ambiente.

Sujeta aquella facultad discrecional al control de esta jurisdicción contencioso-administrativa, ya hemos transcrito cómo la Sala de instancia rechazó los argumentos de la parte actora en cuanto a la concurrencia de las razones de interés público que determinaran la legalización de las obras. Y, partiendo de las consideraciones fácticas que la sentencia aprecia, no puede afirmarse que la Sala sentenciadora «inaplique» el precepto cuya vulneración se le imputa, ante la inexistencia de un interés público que justifique la permanencia tanto del muro construido sobre el colector como de los demás elementos que, según lo declarado en la sentencia, facilitan un acceso restringido a la playa.

La parte recurrente discrepa, una vez más, de las apreciaciones de hecho y de la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sala sentenciadora a este respecto, afirmando que las nuevas obras «facilitan y mejoran los accesos a la playa de todas las personas», afirmación que no puede aceptarse al contradecir uno de los elementos de hecho (la restricción en el acceso) sobre el que se construye la fundamentación jurídica de la sentencia en relación con la aplicación de la norma debatida".

Y, en la valoración del mencionado interés público, en la STS de 24 de diciembre de 2001 , con estimación del segundo motivo de casación que se planteaba y revocación de la sentencia de instancia, no se consideró la presencia del mencionado interés en el supuesto de la instalación de un acuario. Efectivamente, en la misma STS se decía que:

"... la sentencia recurrida ha infringido la Disposición Transitoria 4ª de la vigente Ley de Costas , al atribuir al Acuario un interés cultural, que identifica con el interés público que dicha Disp. Transit. exige para la legalización de obras en el dominio público. Como señala el Abogado del Estado, ese interés ha de reconducirse a un interés tutelado por los poderes públicos, que no puede parangonarse con el interés que pueda tener para los ciudadanos una instalación lucrativa, totalmente ajena al uso común general del terreno en que se asienta y que no es otro que el propio de una playa. Como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 4 de julio de 1991 , «el mandato del constituyente (art. 132.2 CE ) quedaría burlado si el legislador obrase de modo tal que, aun reteniendo físicamente en el dominio público del Estado la zona marítimo-terrestre, tolerase que su naturaleza y sus características fueran destruidas o alteradas».

Por último, en la STS de 14 de abril de 2003 la concreción y determinación del mencionado interés publico es buscado en la Exposición de Motivos de la misma Ley de Costas, señalando al respecto que:

"Es evidente, y conocida, la dificultad de determinar que es lo que se entiende por «interés público». De ahí se deriva la necesidad de interpretarlo en el conflicto enjuiciado de conformidad con las coordenadas legislativamente fijadas para la resolución de este tipo de controversias.

En materia de costas, y, en nuestra opinión, la exposición de motivos define estos intereses de manera meridiana cuando afirma: «Y, así, son fallos graves de la vigente legislación, puestos de relieve por los expertos y tratadistas del tema, la escasa definición de zona marítimo-terrestre y de playa, que no llega a cubrir la realidad natural; la prevalencia de la posesión particular amparada por el Registro de la Propiedad, con reivindicación a cargo del Estado, y la adquisición privada del dominio público; las servidumbres obsoletas e insuficientes; la ausencia total de medidas de protección en el territorio colindante; la usucapión veintenal como título legitimador del uso; la actitud meramente pasiva de la Administración en el otorgamiento de títulos de ocupación o uso; el tratamiento indiferenciado de autorizaciones y concesiones, y la generalización de éstas, con lo que ello supone de ampliación de los derechos de sus titulares sobre el dominio público; la falta de garantías eficaces para la conservación del medio por parte de los mismos, y el levantamiento de las ocupaciones a costa del Estado; la ausencia de determinaciones y normas conservacionistas del paisaje y del medio; la lentitud del procedimiento sancionador, e incluso la obsolescencia de algunas competencias por la nueva organización del Estado. Ante la simultaneidad de una gran presión de usos y la falta de una legislación adecuada, los hechos evidencian que España es uno de los países del mundo donde la costa, en el aspecto de conservación del medio, está más gravemente amenazada, y hora es ya de poner fin a su grave y progresivo deterioro y a las alteraciones irreversibles de su equilibrio».

Es decir, el interés público en materia de costas viene definido, entre otros extremos, y por lo que a nosotros nos interesa, por la conservación del medio, la selección de autorizaciones y concesiones y la necesidad de poner fin al deterioro y alteraciones irreversibles del medio.

La alegación del recurrente, acerca del interés público que sirve la edificación que pretende legalizar al dar servicio a los visitantes de la playa, no se puede compartir. De entrada, hay una patente confusión entre lo que es «el interés público» y el interés «del público», conceptos que, aunque alguna vez se interpenetren, son esencialmente distinguibles. En segundo lugar, y contrariamente a lo que se afirma, una concesión temporal y a precario de los servicios que la recurrente dice prestar daría satisfacción al interés «del público», que es el que se sirve, de manera más compatible con las finalidades que de modo explícito la Ley de Costas proclama, y que arriba hemos puesto de relieve. Finalmente, la construcción cuya legalización se pretende está en frontal contradicción con los intereses a que responde la Ley de Costas, transcritos, por un lado, y carece, de otra parte, de la cobertura que, eventualmente, le pudieran prestar los fines de interés público que, hipotéticamente pudiera satisfacer el servicio prestado."

En consecuencia, la valoración llevada a cabo por parte de la Sala de instancia en relación con la decisión adoptada por la Administración de Costas, en el marco de la discrecionalidad para la que la misma se encuentra investida, ponderando los intereses en juego, ha de ser considerada como ajustada al Ordenamiento jurídico, ya que no hemos podido detectar la existencia de algún interés de carácter público ---en el ámbito de la edificación cuya legalización se pretende--- de entidad suficiente para postergar él auténtico interés público valorable en el supuesto de autos y que, como con reiteración hemos expresado, no es otro que el de la protección del dominio público marítimo terrestre.

Como hemos señalado, la infracción concreta se sitúa en los artículos 25 y 32 de la citada LC . Este último, reza así:

"Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación".

En síntesis, considera la recurrente que sus instalaciones no se encuentran entre las expresamente prohibidas por los artículos 32.2 y 25.1 de la misma Ley , dada la interpretación restrictiva que se realiza.

Por lo que hace referencia al concepto de "actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación", en nuestra STS de 17 de julio de 2003 nos hemos ocupado del mismo (y lo hemos reiterado en la STS de 26 de octubre de 2005 ):

"Cuando el artículo 32-1 de la Ley de Costas 22/1988 dispone que «únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación», no se está refiriendo a las actividades o instalaciones, cualquiera que sea su naturaleza, que por motivos legales (v.g., determinaciones urbanísticas) o por motivos materiales (v.g. configuración de los terrenos) no puedan instalarse en otro sitio, sino, para empezar, a actividades o instalaciones de una naturaleza determinada, es decir, no a cualquiera. Y esa naturaleza determinada es aquella que impone su ubicación en el dominio público marítimo terrestre, y no en cualquier otro lugar. Esta es la única interpretación posible a la vista de la utilización por la norma del concepto de «naturaleza» de la actividad, que sobraría en otro caso.

Por eso, cuando el Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 1471/89, de 1 de diciembre, dispone en su artículo 60 que estas actividades o instalaciones son, primero, las que por sus características requieran la ocupación del dominio público marítimo terrestre, y, segundo, las de servicio público o al público que, por la configuración física del tramo de costa en que resulte necesario su emplazamiento no puedan ubicarse en los terrenos colindantes con dicho dominio, está partiendo siempre de la base de que se trata de actividades que, por su naturaleza, requieren o bien la ocupación del dominio público o bien su emplazamiento en un tramo de costas determinado.

Nada de eso ocurre en el caso de autos. Aquí se trata de una Estación de Servicios de carburantes que, por su naturaleza, no tiene por qué instalarse necesariamente en terrenos de dominio público marítimo-terrestre ni emplazarse en un tramo de costa determinado, (y, de hecho, nada tiene que ver tal actividad con el dominio público marítimo terrestre, como la experiencia enseña).

La Sala de instancia infringe aquel precepto al interpretarlo como permitiendo que en el dominio público marítimo-terrestre se realice cualquier actividad o instalación y no sólo aquellas que por su naturaleza no puedan tener otra ubicación.

[La única posibilidad de que la concesión solicitada pudiera ser otorgada sería la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 25-1-b) de la Ley de Costas , supuesto que se excepciona de la prohibición en el artículo 32-2 de la misma Ley ---preceptos desarrollados en los artículos 61-1 y 45-1-b) y 45-2 de su Reglamento ---, pero nada se ha probado acerca de todo ello.]".

Pues bien, de conformidad con lo anterior, obvio es que unas instalaciones de las características de las de autos ---por mucho que quieran justificarse con la cercanía a los centros escolares--- pueden instalarse fuera de la zona del dominio público marítimo terrestre; o, dicho de otra forma, tienen que instalarse fuera de la zona de dominio público. La satisfacción de las necesidades, incluso colectivas, buscada con la instalación, no precisaba de la ocupación de bienes demaniales, o lo que es igual, que no existían razones de conveniencia, interés o utilidad pública que justificaran esta última.

Y hemos de concluir reiterando lo que ya dijimos en la STS de 23 de diciembre de 1998 :

"Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un uso privativo del dominio público, que precisa para su conformidad a Derecho de un título concesional. El título concesional, en tanto que va más allá de la declaración de un derecho preexistente, como pueda ser la autorización, es constitutivo, es decir atribuye facultades de las que carecía el sujeto con anterioridad. Ni la legislación derogada de 1958 (arts. 94 y 95) ni la actual Ley 30/1992 , permiten que por vía tácita o de silencio se adquieran derechos que no fuesen preexistentes al ciudadano, como lo es un uso privativo del dominio público.

Como tal acto constitutivo precisa de una prueba concluyente y clara, título concesional que no aporta el recurrente. No se puede adquirir un título concesional de uso privativo del dominio público por silencio administrativo, ni por actos tácitos de cualquier índole, menos aún por la exención de impuestos ni tampoco por usucapión o prescripción adquisitiva, ya que en cualquier caso en el caso que nos ocupa se ha tratado de una mera tolerancia. Para que pueda entenderse otorgada una concesión tácita es preciso que la legislación sectorial expresamente la reconozca, como lo hacía el art. 199 de la Ley de Aguas de 1879 , pero hoy no se admite tal forma de concesión tácita en nuestro Derecho y menos en la legislación de costas, ni tampoco en el régimen derogado. No enerva lo dicho hasta ahora el documento citado por el recurrente de 23 de abril de 1952 (folio 54 del apartado 1.º de la segunda carpeta del expediente) ya que su validez indiciaria queda absolutamente abrogada por la conducta del recurrente tendente a la legalización de la obra en fechas posteriores, lo que sin duda es una prueba concluyente del propio conocimiento de la carencia del título preciso. La imprescriptibilidad de los bienes de dominio público, debe entenderse que no lo es sólo respecto de la propiedad sino de los demás títulos que otorguen un derecho sobre la cosa (el art. 57 de la Ley de Puertos de 1928 , que menciona el recurrente, se refiere a aprovechamientos para industria marítima y ha sido derogado por Ley de Costas de 1988).

La disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas de 1988 (aplicable al caso) determina que las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. No parece que existan razones de interés público, ni lo ha entendido la Administración, ni siquiera lo ha alegado el recurrente, para la legalización de la obra ni que se tenga el título habilitante preciso para la construcción que llevó a cabo, ya que no se encuentra en ninguno de los supuestos previsto en los arts. 1, 3, 7, 9, 48 y 51 de la Ley de Puertos de 1928 ".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), si bien con el límite, en cuanto a las minutas de Letrado de 2.400 euros, cada uno.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.