STS, 15 de Marzo de 2001
| Ponente | YAGUE GIL, PEDRO JOSE |
| ECLI | ES:TS:2001:2089 |
| Número de Recurso | 2338/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil uno.
Visto el recurso de casación nº 2338/96 interpuesto por el Procurador Sr. Estevez Rodríguez, en nombre y representación de Don Alejandro , contra la sentencia dictada en fecha 9 de Febrero de 1996 y en su recurso nº 23/95 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sobre impugnación de denegación de licencia de apertura para la actividad de discoteca, siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Arona, representado por el Procurador Sr. Morales Price. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Alejandro se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de Febrero de 1996, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de Abril de 1996, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 25 de Mayo de 1998, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Arona) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo e escrito presentado en fecha 30 de Junio de 1998, en el que expuso los razonamiento que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Por providencia de fecha 9 de Febrero de 2001, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de Marzo de 2001, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) dictó en fecha 9 de Febrero de 1996 y en su recurso contencioso administrativo nº 23/95, por medio de la cual se desestimó el interpuesto por Don Alejandro contra la resolución del Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Arona (Tenerife) de fecha 21 de Abril de 1993 (confirmada en reposición por la de 22 de Julio de 1993), que denegó al actor licencia de apertura para la actividad de discoteca en el Centro Comercial Verónica I, en la Playa de Las Américas.
Esa denegación se fundó en el artículo 30 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas, de 30 de Noviembre de 1961. Y tuvo su justificación en un informe técnico que ponía de manifiesto que la solicitud incumplía las condiciones de uso, encontrándose ejecutadas unas obras con carácter permanente en la zona de retranqueo de la edificación consistentes en un cerramiento acristalado y cubierto con el consiguiente aprovechamiento de la parcela, así como que incumplía las condiciones de localización previstas por el planeamiento vigente al invadirse la zona de retranqueo de dominio y uso privado para una instalación de carácter permanente, infringiendo lo dispuesto en la Normativa Urbanística de aplicación P.A.7 de las Américas.
Recurrida la denegación por la vía contencioso administrativa, el Tribunal de instancia la confirmó, desestimando el recurso contencioso administrativo y rechazando los argumentos de infracción del principio "non bis in idem" y de la obtención de la licencia por silencio positivo.
Contra esa sentencia ha formulado recurso de casación la parte actora, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, que hemos de examinar a continuación, si bien ya desde ahora anunciamos su desestimación.
En el primer motivo se alega vulneración de la teoría de los actos propios, expresada en las sentencias del Tribunal Supremo que cita.
Se basa el motivo en la circunstancia de que en fecha 26 de Julio de 1982 el Sr. Alcalde otorgó al actor licencia de apertura para la actividad de restaurante, por lo que no puede después hacerse en el acto aquí recurrido la advertencia de que en caso de que el establecimiento se encuentre abierto al público se procedería al cierre del mismo por carecer de licencia de apertura.
El motivo debe ser rechazado, ya que, obviamente, la licencia de apertura para restaurante no tiene nada que ver con la licencia que ahora se solicita para discoteca, y la advertencia que el acto recurrido contiene de cierre se refiere a la falta de esta última, lo que es cierto, puesto que en el mismo se deniega.
En el segundo motivo se alega infracción del artículo 242,2 y 6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1992, del artículo 43 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre y del artículo 22-3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
Ninguna de estas infracciones existe. Y así:
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- No existe violación del artículo 242,2 y 6 del T.R.L.S. de 26 de Junio de 1992 (en realidad, artículo 178,1 y 3 del T.R.L.S. de 9 de Abril de 1976).
Este precepto, que somete a previa licencia la primera utilización de los edificios, también la exige para "la modificación del uso de los mismos", y modificación es, sin duda, el cambio de restaurante a discoteca.
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- Tampoco existe infracción del artículo 43 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre.
Baste decir, para rechazar el motivo, que la solicitud de licencia de apertura para discoteca se hizo en fecha 4 de Septiembre de 1990, y que, en consecuencia, no se rige por tal Ley, según su Disposición Transitoria Segunda nº 1, sino por la normativa anterior.
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- Tampoco existe infracción del artículo 22-3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Este precepto dispone que "cuando con arreglo al proyecto presentado la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuera procedente". Y se quiere deducir de este precepto que "puesto que el Conjunto del Centro Comercial Verónica I, donde se realiza la actividad del recurrente, se destinaba a establecimientos comerciales y de hostelería, la licencia de apertura ha de entenderse implícitamente concedida".
No es aceptable este argumento.
Al artículo 22-3 del Reglamento de Servicios no puede dársele la interpretación que quiere el recurrente. El precepto no dice que, otorgada en ese caso la licencia de obras, deba ya entenderse concedida la de apertura. Si, incumpliéndose la secuencia reglamentariamente impuesta, la licencia de obras se concede antes que la de apertura, la consecuencia ni es la ilegalidad de aquélla ni el otorgamiento presunto de ésta, sino sólo la posible responsabilidad patrimonial de la Administración.
Y no sólo eso. Tratándose, como se trata, de un actividad calificada (discoteca), sometida, por lo tanto, al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, no es posible entender concedida presuntamente la licencia de apertura sino mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 33-4 del mismo.
Finalmente, se alega infracción del principio "non bis in idem", ya que por las obras de cerramiento por cuya causa se deniega ahora la licencia de apertura ya pagó el actor tiempo atrás una multa de 60.000 pesetas, tratándose, por lo tanto, de un supuesto al que la Administración ha impuesto doble gravamen.
La prohibición de castigar o penar dos veces la misma infracción (penal o administrativa) se refiere al Derecho sancionador, y, por lo tanto, no es aplicable a la denegación de una licencia de apertura, que no tiene ese carácter.
Y si lo que el recurrente quiere alegar es que la existencia de unas obras que han sido objeto de sanción por infracción urbanística y respecto de la cual la Administración no puede ya adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística impide que ese vicio urbanístico pueda ser tomado como causa para la denegación de la licencia de apertura, (lo que mezcla en el caso problemas tales como el régimen de los edificios fuera de ordenación o el de la relación entre las normas sobre obras de edificación y las meras normas de uso, etc) si es eso lo que se quiere alegar, entonces hay que poner encima de la mesa qué preceptos o qué jurisprudencia son los que han resultado infringidos, que nada tienen que ver con el principio "non bis in idem". Dicho sea todo ello sin prejuzgar la respuesta que todos esos problemas hayan de tener.
Al rechazarse el recurso de casación procede condenar al recurrente en las costas del mismo (artículo 102-3 de la L.J.).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el recurso de casación nº 2338/96, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) en fecha 9 de Febrero de 1996 y en su recurso contencioso administrativo nº 23/95. Y condenamos a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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