STS, 28 de Febrero de 2006
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2006:1095 |
| Número de Recurso | 4526/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATERAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil seis.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Quinta, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 4526/2002, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora Dña. María Jesús Pintado de Oyagüe, en representación de Dña. Lina, contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª, con fecha 30 de abril de 2002, recaída en los autos 1045/00 , sobre denegación de la exención de visado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 30 de abril de 2002 cuyo fallo dice: "Que con desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dña. María Jesús Pintado Oyagüe en representación de Dña. Lina, debemos declarar y declaramos ajustada a Derecho la resolución recurrida. Sin costas"
Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Dña. Lina; habiendo presentado con fecha 1 de julio de 2002 su escrito de interposición.
Conclusas las actuaciones, sin que la parte recurrida en este recurso de casación se haya personado, se fijó para votación y fallo del mismo el día 27 de Febrero de 2006, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado en su tramitación las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se interpone el presente recurso de casación número 4526/2002 por Lina, nacional de Perú, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de abril de 2002 , que desestimó el recurso contencioso administrativo promovido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid (Área de Trabajo y Asuntos Sociales, Servicio de Extranjeros) de 29 de julio de 1999, que desestimó la oferta de empleo formulada con fecha 16 de febrero de 1999; y contra la resolución de la propia Delegación del Gobierno de 22 de septiembre de 1999, que denegó su solicitud de exención de visado.
La comprensión del presente recurso de casación exige la precisión de los siguientes antecedentes, tal y como resultan del expediente administrativo y de las actuaciones desarrolladas ante la Sala de instancia:
Con fecha 16 de febrero de 1999 D. Pedro Francisco presentó ante la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Madrid una solicitud de trabajo y residencia correspondiente al contingente para el año 1999, adjuntando una oferta de empleo en favor de la recurrente; la cual, en la misma fecha y ante el mismo organismo, presentó una solicitud de exención de visado de residencia.
Con fecha 29 de julio de 1999, la Delegación del Gobierno en Madrid (Área de Trabajo y Asuntos Sociales, Servicio de Extranjeros) acordó "desestimar la oferta de empleo formulada en fecha 16- 02-99 según lo previsto en la resolución de 11 de enero de 1999 por la que se dictan instrucciones generales sobre la determinación de un contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios en el año 1999 y el procedimiento para su cobertura (BOE 21-01-99) en relación con el apartado tercero. 6 del Acuerdo del Consejo de Ministros, motivado por: haber informado la Dirección General de la Policía la existencia de razones que impiden la concesión del permiso de residencia al extranjero en cuyo favor se presentó la oferta de empleo, en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de ejecución de la L.O. 7/85 de 1 de julio (instrucción quinta. 4 de la resolución)".
El 22 de septiembre siguiente, la Delegación del Gobierno en Madrid dictó resolución en relación con la solicitud de exención de visado, acordando su denegación "al concurrir en el interesado decreto de expulsión por el apartado. c del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/85 ".
La aquí recurrente, Dña. Lina, interpuso recurso contencioso- administrativo contra ambas resoluciones, alegando su dirección letrada, entre otras razones, que le había sido imposible enterarse de las exactas "razones" referidas en la resolución de 29 de julio de 1999, ni se le había dado, pese a pedirla, ninguna información concreta sobre los motivos de la denegación de su solicitud. Mediante "otrosí" solicitó el recibimiento a prueba del proceso, que habría de versar "sobre la averiguación, por requerimiento de la Sala, de esos impedimentos o causa de denegación del permiso de trabajo o residencia".
Recibido el proceso a prueba por Auto de 4 de septiembre de 2001 , la parte actora presentó escrito de proposición de medios probatorios, adjuntando diversa documentación con la finalidad de acreditar su residencia continuada y arraigo en España; y solicitando a la Sala la práctica de prueba documental en los siguientes términos: "Conforme anunciamos en nuestro otrosí de la demanda, y al haber sido absolutamente imposible (véase hecho cuarto de la demanda) la obtención de documentos que justifiquen esas "razones que impiden la concesión del permiso" (sic. en el folio 25 del exp. administrativo), proponemos que se oficie a la Dirección General de la Policía para que informe a la Sala con amplitud y a su vez precisión suficiente sobre dichas "razones".
La Sala, mediante Auto de 3 de octubre de 2001 , acordó admitir la documental aportada por la actora junto con su escrito de proposición de medios probatorios, y denegar la documental consistente en librar oficio a la Dirección General de la Policía. Notificada esta resolución a la parte actora con fecha 11 de octubre de 2001, con expresa indicación de los recursos pertinentes, no se promovió contra ella recurso de súplica.
Finalmente, no habiéndose solicitado celebración de vista ni presentación de conclusiones, la Sala de instancia dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2002 , razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:
"PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22-9-99 que denegó exención de visado a la natural de Perú, Dª. Esther .
La recurrente, que al parecer se encontraba en España desde 1992, solicitó exención de visado para acogerse al Contingente de Trabajadores no Comunitarios de 1999 y le fue denegado porque pesaba sobre ella un decreto de expulsión por el art. 26-1-c de la L.O. 7/85 de 1 de julio . Al carecer de visado y estar sometida a expulsión se le había denegado la inclusión en el Contingente con fecha 29-7-99.
En apoyo de su pretensión alegó ser madre soltera de un menor de tres años español, pero si bien ello pudiera ser considerado una circunstancia favorable conforme al art. 56-9 del R.D. 155/96 de 2 de febrero y Punto Segundo-2-h de la O.M. de 11-4-96 que lo desarrollaba, tanto la denegación de visado como su exención está supeditada a que no exista previo decreto de expulsión conforme establecen los arts. 57-3 y 39 del mismo Real Decreto y que se reitera más en concreto para este supuesto en el Punto Cuarto-3 de la también citada Orden Ministerial .
La demanda obvia todo argumento sobre estos datos objetivos recogidos en la norma y se limita a alegar una supuesta inmotivación del acto, que hemos visto razonada con la referencia expresa al decreto de expulsión, y una llamada a la presunción de inocencia del art. 24 C.E . que es aquí improcedente pues no se recurre un acto sancionador.
El recurso de casación se fundamenta en dos motivos.
En el primero, expresamente formalizado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se dice que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, con infracción del artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque dicha sentencia se centra en uno de los actos administrativos impugnados, olvidando que el recurso se dirigía contra dos actos distintos, por ser nulos los expedientes en que se habían dictado.
El segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , por haberse denegado indebidamente la admisión y práctica de parte de la prueba documental propuesta.
Examinaremos en primer lugar este segundo motivo, siguiendo un orden de lógica jurídica.
El segundo motivo casacional no puede prosperar, por aplicación de la tajante regla procesal establecida en el artículo 88.2 de la Ley de la Jurisdicción , ya que la parte actora no impugnó en súplica el Auto de la Sala de instancia de 3 de octubre de 2001 , que denegó aquél medio de prueba.
En cambio, debemos estimar el primer motivo de casación, en el que se alega la incongruencia de la sentencia. (Aunque se cita como infringido el artículo 218-1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , que no es aplicable al proceso de autos, se trata de un defecto sin importancia, porque la Ley de Enjuiciamiento anterior, también exigía la congruencia de las sentencias en su artículo 359 ).
En efecto, la parte actora había alegado en su demanda la nulidad de los actos administrativos recurridos, por apoyarse en un expediente policial que ignoraba, y la falta de motivación de las resoluciones impugnadas, por la misma razón.
A nada de esto contesta la Sala de instancia. Haciendo supuesto de la cuestión, confirma los actos recurridos diciendo que la interesada "obvia todo argumento" sobre el dato de la expulsión, cuando lo cierto es que, tal como hemos reseñado, la demanda giraba precisamente sobre ese dato.
En consecuencia, procede declarar haber lugar al recurso de casación ( artículo 95-2-c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), revocar la sentencia impugnada y entrar a resolver lo que constituye la cuestión debatida. (Artículo 95-2, letras c) y d) de la propia Ley 29/98 ).
Los actos administrativos impugnados basan su decisión en las siguientes razones:
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- La desestimación de la oferta de empleo (folio 25 del expediente administrativo), en "haber informado la Dirección General de la Policía de la existencia de razones que impiden la concesión del permiso de residencia". Desde luego, una resolución que limita derechos no puede basarse en razones que ni se especifican ni se mencionan, porque ello sume a la interesada en la más completa indefensión, equivaliendo a una falta de la debida motivación ( artículo 54-1-a) de la Ley 30/92 ).
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- Respecto de la denegación de exención de visado, (folio 26 del expediente administrativo), en que "concurre en el interesado decreto de expulsión por el apartado c) del artículo 26.1 de la L.O. 7/85 ". Pero lo cierto es que, fuera de esa afirmación del propio acto, no existe en el expediente administrativo ninguna otra referencia a ese decreto de expulsión, ni a su número de expediente ni a la fecha en que se dictó; sólo hay esa cita escueta sin ninguna otra prueba documental que avale la afirmación. Pues bien, esa motivación para la denegación de la exención de visado es completamente insuficiente para fundarla, pues es obligación de la Administración la de dejar constancia en el expediente administrativo de los hechos en que basa sus decisiones.
Y esta falta de motivación (por ausencia de toda prueba del hecho base, que es la expulsión) adquiere una importancia especial en el presente caso, visto que la parte actora ha afirmado que desconoce ese hecho de la expulsión y visto que propuso prueba para oficiar a la Dirección General de la Policía a fin de que se aclarara qué expulsión era la que se citaba, pero esa prueba fue denegada por la Sala de instancia.
En conclusión, la falta de prueba sobre la expulsión debe perjudicar a la Administración, pues suya es la obligación de dejar constancia en el expediente de los hechos en que funda sus decisiones.
Prescindiendo, pues, de esa razón, no existen otras (ni la Administración las ha puesto de manifiesto) que impidan conceder lo que los actos impugnados denegaron, máxime teniendo en cuenta que la interesada tiene notorio arraigo en España, donde reside desde el año 1992, ha tenido permiso de trabajo y residencia, y, sobre todo, tiene un hijo de nacionalidad española, nacido en 17-10-1995, de padre español.
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley 29/98 ) ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 4526/02, interpuesto por la Procuradora Dª María Jesús Pintado de Oyagüe, en nombre y representación de Dª Lina, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª), en fecha 30 de Abril de 2002 y en su recurso contencioso administrativo nº 1045/00 , y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 1045/00 interpuesto por la Sra. Lina contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno de Madrid de fecha 29 de Julio de 1999 (expediente 28/107013735), que desestimó la oferta de empleo formulada en 16-2-1999 por D. Pedro Francisco, y contra la resolución del propio Sr. Delegado del Gobierno de Madrid de fecha 22 de Septiembre de 1999 (expediente 2329 D.P.), que denegó la exención de visado formulado por Dª Lina.
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- Declaramos esas dos resoluciones del Sr. Delegado del Gobierno de Madrid disconformes a Derecho, y las anulamos.
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- Declaramos que la Sra. Lina tiene derecho a que se apruebe la oferta de empleo citada y a que se le conceda la exención de visado que solicitó, con las consecuencias legales que de esa aprobación y concesión se deriven.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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