STS, 3 de Marzo de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 472/05, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pablo contra la resolución de 18 de enero de 2005 del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 28 de septiembre de 2004 que deniega autorización para creación de sección de ortopedia en oficina de farmacia, debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho de la resolución recurrida, confirmándola. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pablo, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 23 de mayo de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Gobierno Vasco formalizó el 7 de julio de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 17 de diciembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 25 de febrero de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Pablo interpone recurso de casación 2859/2006 contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco en el recurso contencioso administrativo 472/2005 formulado por aquel contra la resolución del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco de fecha 18 de enero de 2005 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 28 de septiembre de 2004 por la que se deniega la autorización de creación de la sección de ortopedia en la oficina de farmacia sita en C/ Loiolako Inazio nº 14 de Galdakao.

Identifica en el PRIMER fundamento el acto impugnado y los argumentos esenciales de la demanda así como de la contestación a aquella.

Ya en el SEGUNDO explicita que "el primer argumento que da la resolución recurrida para denegar al actor autorización para la creación de una sección de ortopedia en su oficina de farmacia viene determinada por considerar aplicable el art. 4 de la Orden de 17 de marzo de 1998 del Consejero de Sanidad por la que se regulan las autorizaciones de funcionamiento de Gabinetes Ortopédicos u Ortopedias y que la titulación necesaria para ello es la de Técnico Ortopédico o Técnico Superior en Ortoprótesica o estar en posesión de otra titulación homologada".

Añade para resolver que el acto es conforme a derecho "que la Administración no discute que los farmacéuticos que hayan seguido cursos de postgrado de especialización ortopédica de duración superior a 200 horas lectivas puedan ser responsables de la supervisión de la fabricación a medida de productos ortopédicos pero lo cierto es que la Orden del Consejero de Sanidad de 17 de marzo de 1998 se ha dictado en el ámbito de sus legítimas competencias sanitarias correspondientes a la Comunidad Autónoma Vasca y resulta, por tanto, de plena aplicación al presente caso.

Partiendo de ello, lo cierto es que la documentación que aporta el recurrente se centra en dos documentos:

1. Del Vicerrector de Doctorado, Títulos Propios y Programación Docente que señala que el curso "Experto en Ortopedia y Ayudas Técnicas" es un título propio aprobado por los órganos colegiados de la Universidad Complutense de Madrid y que las titulaciones propias atienden enseñanzas no establecidas en los planes de estudios homologados y completa la formación académica de los alumnos pero no habilita para el ejercicio profesional.

2. De la Subdirección General de Formación profesional del Ministerio de Educación y ciencia que indica que no existe procedimiento de homologación de los "Cursos en Ortopedia para Farmacéuticos".

Con ello, se ha de concluir que el recurrente carece del título exigido en el art. 4 de la Orden de 17 de marzo de 1998 pues el actor no posee titulación de Técnico Ortopédico o Técnico Superior en Ortoprotésica u otra titulación homologada ya que los estudios realizados por el recurrente no se encuentran homologados."

Un primer motivo invoca infracción del art. 9.3. CE, principio de jerarquía normativa en la interpretación. Aduce que la interpretación que realiza del art. 4 de la Orden de 17 de marzo de 1998, infringe tanto lo dispuesto en el RD 414/96, como lo establecido en el RD 2727/98, disposiciones legales a las que se les concede la condición de normas básicas de la sanidad conforme a lo establecido en el artículo 149. 1. 16º de la Constitución, dictándose ambas al amparo de lo previsto en el art. 40. 6º de la Ley 14/1996, de 25 de abril, General de Sanidad.

Reputa restrictiva la interpretación de la Sala de instancia. Invoca para ello el contenido del art. 5.1. del RD 414/1996, en su redacción originaria que establecía:

1. De acuerdo con el artículo 100 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, sobre determinadas actividades en relación con los productos sanitarios, la fabricación, la agrupación y la esterilización de estos productos en territorio nacional requerirán licencia sanitaria previa de funcionamiento de la instalación, otorgada por la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios. De igual forma, requerirán licencia previa de establecimiento aquellos locales ubicados en territorio nacional en los que se efectúe la importación de productos sanitarios desde terceros países, para su comercialización o puesta en servicio en el territorio comunitario.

   Para la realización de las actividades señaladas en el párrafo anterior, las empresas contarán con un responsable técnico, titulado universitario, cuya titulación acredite una cualificación adecuada en función de los productos que tenga a su cargo, quien ejercerá la supervisión directa de tales actividades.

   Cita también el art. 18 del RD 414/1996 :

1. Los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar tal adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones.

   Añade que el RD 2727/1998, de 18 de diciembre, modifica el anterior introduciendo un tercer párrafo en el art. 5.1. que dice:

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el desempeño de las funciones de técnico responsable de la supervisión de las actividades de fabricación de productos a medida, en los sectores de la ortopedia y de la prótesis dental, se ajustará a lo establecido en la disposición adicional décima

   .

   Añade que la DA 10 establece que:

1. A reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones. En defecto del citado técnico dichas actividades podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años.

2. En defecto del profesional titulado a que se refiere el artículo 18, las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos y audioprotésicos podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años...."

   Defiende que el hecho de que el titulo de especialista en ortopedia de D. Pablo no se halle homologado por el Ministerio de Educación y Ciencia, no conlleva que dicho farmacéutico no pueda ejercer las labores de adaptación de productos ortoprotésicos, dado que la obtención de dicho título lo fue por el régimen excepcional de obtención del título previsto en las normas transitorias del Decreto 389/1966, mediante la superación de los cursos de especialización regulados en la Orden de 4 de julio de 1972.

   Adiciona es necesario hacer especial mención al informe elaborado por la Subdirectora General de Títulos, Convalidaciones y Homologaciones del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de fecha 29 de noviembre de 2001, del que resalta:

   1. Que el artículo 1 del derogado Decreto 389/1966 no se establecía realmente una regulación de la profesión de Técnico Ortopédico, por cuanto no contenía mención alguna a las atribuciones profesionales que habrían de quedar reservadas, en exclusiva, a los poseedores de tal titulación.

   2. Que la falta de desarrollo de las enseñanzas previstas en el citado Decreto implica que tampoco pudiera adquirir virtualidad esa exigencia de título para el ejercicio profesional, pues ello hubiera supuesto someter este ejercicio a una condición imposible: la obtención de un título que nadie podría conseguir por vía ordinaria.

   3. La falta de desarrollo de estas enseñanzas, que lleva consigo la no regulación de la profesión titulada de Técnico Ortopédico, obliga a considerar como válidos los títulos obtenidos por la vía excepcional de la Disposición Transitoria 1ª del Decreto 389/1966.

   Insiste en que está acreditado que su titulación faculta tanto para la fabricación como para la venta con adaptación de productos ortoprotésicos.

   Concluye su argumentación con el contenido del Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema de Salud:

   "Establecimientos de ortopedia: Los Títulos de Técnico Ortopédico (Real Decreto 389/1966 ) y de Técnico Superior de Ortoprotésica (Real Decreto 524/1995 ) proporcionan una cualificación adecuada para realizar la adaptación. También la proporciona los títulos de especialización en ortopedia expedidos por las Facultades de Farmacia, siempre que posean una extensión y contenidos comparables a los primeros".

   Igualmente, informa la que fuera Ministra que, de una forma más precisa, consta como Acuerdo aprobado en el Consejo Interterritorial lo siguiente:

   "Oficinas de farmacia: Cualificación del farmacéutico para adaptar productos de ortopedia: El farmacéutico necesita una formación complementaria en ortopedia que puede adquirirse mediante los cursos de especialización impartidos por las facultades de farmacia con una duración de, como mínimo, 200 horas".

   Opone la administración que el recurrente reproduce los argumentos vertidos en instancia y que la sentencia no ha infringido el principio de jerarquía normativa.

Hemos visto que la parte recurrente invoca un conjunto normativo muy amplio como vulnerado con una argumentación, en este punto, distinta a la vertida en instancia por lo que, respecto a este motivo, se desecha la oposición de la administración respecto a que procede a reiterar lo ya dicho.

Sin embargo, debe despejarse lo primero la improsperabilidad del alegato de vulneración de la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 389/1996, de 10 de febrero, a cuyo amparo aduce obtuvo el título cuestionado de forma excepcional, así como la referencia la Orden de 4 de julio de 1972.

Dicha normativa no resulta aplicable por varias razones.

Una. Se trata de una disposición transitoria lo que comporta una duración temporal aunque la norma no lo establezca taxativamente, ordinariamente para dar cobertura a unas concretas circunstancias, en este caso las precisadas en su texto cuya exigencia inicial es " quienes en la fecha de publicación de este Decreto "

Dos. El recurrente, nacido en 1959, resulta imposible reuniera en 1966 las exigencias establecidas por el Decreto para atender a la situación allí precisada.

Tres. Y, por último, lo más relevante respecto una norma cuya aplicación se pretende es su vigencia. Sucede que el Decreto de 10 de febrero, número 389/1966, del Ministerio de Educación Nacional, sobre los Técnicos Ortopédicos, que regulan sus enseñanzas, quedó derogado en virtud de la disposición derogatoria única del RD 542/1995, de 7 de abril, que establece el título de Técnico Superior en Ortoprotésica y las correspondientes enseñanzas mínimas. Disposición derogatoria que también abrogó la Orden de 4 de julio de 1972 por la que se convocan cursos de especialización para los profesionales ortopédicos en activo para la obtención del título ortopédico.

En consecuencia, si atendemos a que decae su argumentación de que ha obtenido el Título en base a la citada disposición y no justifica en su argumentación la existencia de legislación básica estatal que desplace a la autonómica en lo que atañe a los funcionamientos de los Gabinetes Ortopédicos u Ortopedias hemos de estar a la interpretación que realiza la Sala de instancia respecto al contenido de la Orden de 17 de marzo de 1998 del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco.

Ciertamente el RD 2727/1998, ostenta la condición de norma básica de sanidad, mas regula los productos sanitarios, no el ejercicio profesional de la ortopedia, poniendo de relieve la introducción del citado Real Decreto de 18 de diciembre de 1998 que "en los sectores de la ortopedia y la audioprótesis, en los que el ejercicio profesional no se encuentra por el momento regulado, existen también profesionales"....

Un segundo motivo aduce quebranto de los artículos 14, 23.2º y 35.1º de la Constitución, ya que en el País Vasco se da un trato desigual y discriminatorio a los universitarios con cursos de postgrado de especialización en ortopedia, con respecto al que reciben estos profesionales en el resto del territorio nacional. Sostiene que ello vulnera el principio de igualdad de oportunidades de estas personas y el libre desarrollo de un determinado ejercicio profesional.

Afirma se ha acreditado en el presente procedimiento a través del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, que el País Vasco es la única Comunidad Autónoma con este problema.

Hace referencia al Certificado emitido por la Subdirectora General de Productos Sanitarios de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, en el que se manifiesta que los cursos de especialistas en ortopedia para farmacéuticos, médicos u otras titulaciones universitarias de carácter sanitario, de un mínimo de 200 horas unidos a dichas titulaciones universitarias, otorgan la cualificación requerida en el artículo 18 del RD 414/1996 para el responsable técnico de una empresa que realiza venta con adaptación individualizada de dichos productos.

Termina este motivo subrayando que igualmente se vulnera el artículo 14 de la Constitución en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley, puesto que se ha demostrado en el presente procedimiento que el Gobierno Vasco ha autorizado en el País Vasco, con idéntica titulación, las Secciones de Ortopedia en las Oficinas de Farmacia de D. Miguel y Dª Catalina y Dª Julia, lo que no sólo supone un trato discriminatorio y desigual, sino también una vulneración por parte del Gobierno Vasco del principio de los actos propios.

Esgrime que si ningún curso postgrado para universitarios (médicos y farmacéuticos) se halla en la actualidad homologado, sin embargo el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco ha autorizado con dicha titulación dos secciones de ortopedia en farmacias (Sr. Miguel y Sras. Catalina y Julia ), en la que no sólo se fabrican, sino también se vende con adaptación individualizada productos ortoprotésicos. Concretamente, la Oficina de Farmacia de D. Miguel, mediante Resolución del Director de Ordenación Sanitaria del Gobierno Vasco de fecha 10 de enero de 2000, se le autoriza la creación de la sección de ortopedia, y por Resolución de 14 de febrero de 2001, del mismo organismo, la autorización del funcionamiento de dicha sección. Mientras que la autorización de creación de la sección de ortopedia en la Oficina de Farmacia de Dª Catalina y Dª Julia se aprobó mediante Resolución del Director de Farmacia del Gobierno Vasco de fecha 17 de junio de 2003 y la de funcionamiento por medio de Resolución de 12 de enero de 2004, del mencionado organismo. Concluye que con ello se acredita el trato discriminatorio que se ha dispensado al recurrente.

Defiende la administración la posibilidad de regulaciones diferentes realizadas por las distintas CCAA sin nada decir respecto a los casos concretos en la Comunidad Autónoma que se invocan de contrario.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccionales inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia (STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004, STS de 2 de julio de 2007, recurso de casación 8631/2003 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia.

Constituye jurisprudencia esencial del recurso de casación que los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no sean mencionados por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones nuevas (sentencias de 12 de junio de 2006, recurso de casación 7316/2003, 22 de enero de 2007, recurso de casación 8048/2005, 7 de febrero de 2007, recurso de casación 9707/2003 ).

Por ello, constatamos, que es cierto el aserto de la administración autonómica respecto a la reiteración, literal, de lo vertido en instancia sin proceder a criticar la sentencia en lo que atañe al segundo motivo.

Así toda la argumentación respecto a la atribuida discriminación de la comunidad autónoma del País Vasco frente al resto con cita de preceptos constitucionales que no desgrana por lo que falla el término de comparación.

Y, constituye cuestión nueva, todo el alegato de discriminación en la aplicación de la ley mediante la invocación de que sí se han autorizado otras secciones de ortopedias a otros farmacéuticos. Tal argumento no figura en los fundamentos del escrito de demanda por lo que constituye cuestión nueva respecto de la que este Tribunal no puede pronunciarse al no haber sido objeto de debate en la sentencia recurrida.

Tampoco prospera el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,