STS, 30 de Junio de 2011

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:1298/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

DENEGACIÓN DE DERECHO DE ASILO. DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD. Se reclama contra la sentencia que deniega el derecho de asilo en España al recurrente. La causa concreta de denegación del asilo fue la consideración de que el solicitante se encuentra incurso en la causa de exclusión consistente en existir motivos fundados de que ha cometido delitos contra la humanidad. Nos hallamos ante un militar iraquí del más alto rango, destinado en el Alto Estado Mayor de Sadam Hussein, con misiones de adoctrinamiento político, que ha desarrollado una "brillante" carrera durante el régimen de Sadam por la que era muy apreciado. Dadas las características del régimen dictatorial de Sadam Hussein, destacadas en el informe de la instrucción y en el emitido por el ACNUR que refiere la participación como responsable, organizador y mando supremo del ejercito iraquí, involucrado en acciones bélicas y represivas del régimen, es racionalmente impensable que alguien como el aquí recurrente permaneciera al margen de las actuaciones de ese régimen, como si le resultaran ajenas. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil once.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 1298/2010, interpuesto por D. Genaro , representado por la Procuradora Dª. Amelia Josefa Delgado Cid, contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 1294/07 , sobre denegación de asilo en España. Ha sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia con el siguiente fallo:

"DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Genaro contra la Resolución del Ministro del Interior, de fecha 25 de mayo de 2007, que deniega la petición de asilo del recurrente, declarando también que no procede la devolución del actor a su país de origen o a otro en que exista riesgo de sufrir tortura o tratos inhumanos o riesgo de perder su vida. Sin imposición de costas" .

Notificada la sentencia, por la representación de D. Genaro se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de febrero de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 8 de marzo de 2010 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia estimatoria del recurso.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 16 de diciembre de 2010, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 25 de enero de 2011 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 18 de febrero de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO

Por providencia de 28 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 7 de marzo de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO

Por providencia de fecha 16 de junio de 2011, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 24 de junio de 2009 , desestimó el recurso contencioso administrativo nº1294/07, interpuesto por D. Genaro , ciudadano de Irak, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 25 de mayo de 2007, que le denegó el derecho de asilo en España.

SEGUNDO

El recurrente en casación solicitó asilo el día 23 de noviembre de 2006, exponiendo como datos sobre la persecución sufrida los siguientes (folios 1.5 y 1.6 del expediente):

"Declara el interesado que está casado y es padre de seis hijos, y residía en la localidad de Emara, que dista, dice, cuatrocientos kilómetros de Bagdad. En 1969 entró en a estudiar en la facultad militar de Bagdad para un año después licenciarse por esta facultad como Teniente del Ejercito. Fue destinado a una localidad llamada Almansouria, que dista 110 km. de Bagdad y allí estuvo durante diez años cumpliendo el servicio en la sección de carros de combate y ascendió a capitán. Participo en la guerra que Iraq sostuvo contra Iran, desde el año 81 al 88. Entre el año 90 a 91 ascendió a Coronel y obtuvo el grado de General en el año 93, como General formaba parte del Estado Mayor y era el oficial Político de mayor rango, que, según dice, era encargado de resolver los problemas que surgían en el seno del Ejercito y también era responsable del adoctrinamiento Político del Ejercito.

Dice que cuando Iraq invadió kuwait en el año 92 y el posterior enfrentamiento entre el ejercito iraquí y el americano, él no participo en esta contienda. Desde que fue nombrado General hasta el año 2003 en el que se inicio el conflicto con los Estados Unidos, ha tenido una vida normal dentro de su cargo y vivía sin ningún tipo de problema. Sin embargo cuando se inicio el conflicto fue destinado a la defensa del sur del país, en una zona llamada Chatra (Naseria); dice que estuvo diez días al mando de sus tropas intentando evitar la invasión del Ejercito americano, pero dice que el Ejercito americano era muy poderoso y causó muchas bajas en el seno de sus tropas y tuvieron que replegarse. En esos diez días fue herido por la explosión de un misil y sufrió la amputación de la primera falange del dedo pulgar derecho. Dice que cuando se retiró, después de diez días de combate, se dirigió a su ciudad de residencia, Emara, que también cayo esa misma noche en manos del Ejercito estadounidense y el Estado Mayor del ejercito iraquí se disolvió y los oficiales, dice, se batieron en huída, cada uno donde podía refugiarse.

Dice que lo mismo sucedió cuando el Ejercito americano llego hasta la capital. Desde esa fecha ha estado, dice, escondido en casa de familiares, amigos y conocidos suyos, porque su vida corría peligro, ya que las milicias chiitas del país iban asesinando a todos los oficiales y sobre todo a los de alto rango, que habían pertenecido al ejercito de Sadan Hussein. Muchos conocidos suyos, que era oficiales del Ejército, fueron asesinados en su casa e incluso miembros de su familia. Dice que pensó que tras unos meses de inestabilidad las cosas volverían a su cauce normal y el País se reencontraría con la seguridad y todo volvería a ser como antes, pero se equivocó totalmente ya que la situación no mejoraba sino que empeoraba día tras día. Los asesinatos se multiplicaban, los atentados con bombas, los saqueos, los secuestros eran y son habituales en todo el país y el sentía como la presión de las milicias chiitas cada vez se acercaba más a el y a su familia y ya harto de esta presión y temiendo que en cualquier momento atentaran contra el y su familia decidió salir del país y buscar protección y seguridad en un país libre y democrático.

Consiguió cruzar la frontera de Irak por Ramadi (Faluya) y entrar en Siria, País en el que ha estado unos dos meses y medio y donde solicitó a la representación del ACNUR en este País ayuda, y esta le concedió una citación para el 04/01/2007, dice que él como alto rango del ejercito creía que le iban a atender de inmediato por su cargo, pero dice que le trataron al igual que a los miles de personas que solicitaban esa protección. Dice que no quiso quedarse hasta esa fecha porque, incluso en Siria, las milicias chiitas iraquíes buscaban a los altos cargos militares que huían a Siria y los asesinaban ahí mismo. Se dirigió hasta la localidad de Kamelshi y desde esa ciudad logró cruzar la frontera y entrar en Turquía ayudado por kurdos sirios que vivían en la región fronteriza con Turquía, entregándoles la cantidad de 500 dólares, fueron estas personas quienes le mantuvieron escondidos en Turquía durante unos diez días y después le embarcaron con destino a Europa. Dice que de noche al llegar cerca de las costas de Ceuta, desconociendo el lugar, el capitán del barco le dijo que ya había llegado a Europa y que pidiera protección a las autoridades de la ciudad a la que le dijeron que desembarcara.

Dice que en Siria, tanto él como todos los refugiados que se encontraban allí, solicitaban a las delegaciones diplomáticas europeas ayudas pero no recibió contestación de ninguna de ellas, entre las que se encontraba la embajada española.

Ruega a las autoridades españolas le acepten su solicitud de asilo y refugio y que por favor le ayuden en un futuro no muy lejano a sacar a su familia de Irak porque también sus vidas están en estos momentos en peligro de muerte, ya que están amenazados por las milicias armadas chiitas que no pararán hasta acabar con todos los pertenecientes a la cúpula militar de Sadam Hussein".

Con fecha de 25 de enero de 2007, el instructor del expediente suscribió un informe desfavorable a la concesión del asilo (folios 4.1 a 4.7 del expediente), señalando lo siguiente:

"EI solicitante acredita su identidad por medio de la presentación de tarjeta militar y carne de identidad.

En este caso concreto, el solicitante basa su petición en su pertenencia al estado mayor del Ejército iraquí. En concreto, y dentro de esta organización, el solicitante refiere que en el año 1969 ingresó en la facultad militar de Bagdad. Se Iicenció como Teniente y fue destinado a Almansouria durante diez años en la sección de carros de combate y ascendió a Capitán.

EI solicitante refiere que participó en la guerra Iran-Irak entre el 81 y 88 Y entre el año 90-91 fue ascendido a Coronel, obteniendo el grado de General en 1993. EI solicitante refiere que dentro del Estado Mayor era el oficial político de mayor rango. Como sus funciones refiere que estaba encargado de resolver los problemas que surgían en el seno del Ejercito y tenia la responsabilidad del adoctrinamiento político del Ejército.

Fue General hasta el 2003, si bien refiere que no intervino en la invasión de Kuwait ni en la primera guerra del Golfo. No así en la segunda, pues refiere haber sido destinado a la defensa del sur del país intentando evitar la invasión americana. Refiere que tras ser herido se retiró a su casa, ya que el Estado Mayor se disolvió. Desde entonces ha vivido escondido en casa de sus familiares pero dado que la situación no se estabilizaba y que temía seriamente por su vida pues muchos de sus compañeros han sido asesinados, finalmente se marchó a Siria. Tras unos meses allí cruzó a Turquía. Allí en barco llegó a España. Su mujer y seis hijos permanecen en Irak.

A la vista de las alegaciones del solicitante, de los elementos que obran en el expediente y de la información disponible por esta Oficina sobre el país de origen del solicitante, esta Instrucción considera suficientemente establecido que el solicitante ha desempeñado cargos de alta responsabilidad política y militar en Irak entre el año 1979 al 2003, coincidiendo plenamente con el gobierno de Sadam Husein. Es por esto, que esta Instrucción considera que existen motivos fundados para considerar que en el desempeño de su cargo el solicitante ha cometido actos que constituyen delitos contra la humanidad.

Con esto queremos indicar que la propuesta de la Instrucción se basa única y directamente en las alegaciones del propio interesado, que en ningún momento oculta su actividad y la ideología que la sustenta. En efecto, el solicitante desarrolló una brillante carrera militar al cobijo del régimen de Sadam. Así, la trayectoria del solicitante comienza prácticamente con la llegada de Sadam al poder y las fechas de los ascensos señalados coinciden con horribles conflictos bélicos. Así, de acuerdo con la información disponible después de que Sadam se convirtiera oficialmente en presidente, ordenó rápidamente la ejecución de camaradas que simplemente habían murmurado su oposición a los métodos por los que asumió el control. Pocos meses después, arrastró al país a una guerra con Iran, donde utilizó armas químicas; y cuando Irak se estaba recuperando de ese conflicto, se aventuró en la guerra de Kuwait-sin mencionar la matanza de chiitas y kurdos durante la insurrección popular de 1991 después de la primera Guerra del Golfo, y de cualquiera que incluso hiciera alusiones a cosas que el régimen interpretara como una opinión contraria. Varias generaciones se educaron cometiendo estas masacres, violando los derechos humanos y suprimiendo la libertad. En realidad, el Estado practicó el terrorismo principalmente contra su propio pueblo y en segundo lugar contra los países vecinos así como contra la humanidad.

Lógicamente una figura como la del solicitante que consigue mantenerse en un puesto tan sensible y de tan altísimo nivel a lo largo de toda la duración del Régimen, goza como mínimo de la confianza del dictador y se le presupone una participación importante como responsable, organizador, inductor o cómplice en el diseño o ejecución de acciones que han constituido crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la Humanidad.

En efecto, y es el propio solicitante el que en sus alegaciones declara y reconoce esta participación tal como en la guerra Iraq- Irán, guerra en la que los ataques químicos documentados efectuados por el régimen de 1983 a 1988 resultaron en la muerte de unos 30.000 iraquíes e iraníes.

Alega igualmente haber sido ascendido a Coronel en los años 90-91, coincidiendo con el genocidio kurdo llevado a cabo por el Régimen de Sadam.

La información existente sobre Sadam y su Estado Mayor y las atrocidades que cometieron es ingente. La Instrucción opina que es innecesario explicar aquí y ahora quien era Sadam y lo que hizo en los años señalados, cualquiera de los numerosos informes sobre lo ocurrido en Irak en aquellas fechas mencionan las fechorías, vilezas y atrocidades cometidas por el y sus acólitos. Así refiere un informe de Amnistía Internacional en 2001, "en Irak las víctimas de la tortura están sujetas a una amplia gama de formas de tortura, incluso la extracción de ojos, los apaleamientos severos y las descargas eléctricas ... como resultado, algunas víctimas han muerto y muchas han quedado con daños físicos y psicológicos permanentes". Sadam ha asesinado a aproximadamente 40 de sus propios parientes.

Human Rights Watch estima que la campaña terrorista de Sadam contra los curdos entre 1987 y 1988 mató a por lo menos 50.00 y posiblemente hasta tantos como 100.000 curdos.

A estas alturas no cabe discusión entre los grados de responsabilidad de los individuos cuando nos enfrentamos a hechos de esta naturaleza; la participación como responsable, organizador, mando supremo de un Ejercito que ha tenido tales objetivos y acciones es mas que suficiente: el solicitante lo afirma, lo hace libremente y no se arrepiente. Es mas, llega a utilizar la expresión en sus alegaciones de vivir muy tranquilamente aquel periodo. Es decir, no cabe en este caso el atenuante de la obediencia debida.

AI respecto, y para el uso de los términos empleados en este informe, nos remitimos al informe del ACNUR " Current issues in the aplication of the exclusion clauses" de Geoff Gilbert, 2001, Y al " Note on the exclusion clauses" emitido por el Comité Ejecutivo del ACNUR en mayo de 1997.

De acuerdo pues con todo ello esta Instrucción emite un criterio desfavorable a la concesión del asilo, al entender que existen motivos fundados para considerar que el solicitante se encuentra comprendido en el supuesto previsto en el articulo 1.F.a) de la Convención de Ginebra de 1951 , al haber cometido delitos contra la humanidad.

Tenemos ahora que evaluar el temor manifestado por el solicitante en caso de regresar a su país de origen, Irak.

Es en este contexto en el que hay que evaluar el temor manifestado por el solicitante y plantear si es tributario de una protección subsidiaria en el marco de la Ley de Asilo española. Pero consideramos que si el solicitante debe ser excluido de la Convención de Ginebra por haber cometido y/o propiciado crímenes contra la humanidad, por lógica no es tributario de una protección subsidiaria en el marco del asilo, pues dicha protección se basa en los mismos principios rectores de la C.G. 51 : protección y defensa de los Derechos Humanos, derechos que el solicitante ha violado. Esta es la línea argumental de la directiva de la Unión Europea sobre Protección Subsidiaria que se aprobara próximamente y que España ha suscrito.

Cualquier otra circunstancia personal de índole social, medica o de vulnerabilidad que pudiera dar lugar a la permanencia del solicitante en España, sobre todo en relación con el temor manifestado en caso de ser devuelto a su país de origen, debiera ser tramitada en el marco de legislación general de extranjería y ante las instancias competentes de acuerdo con la misma".

Finalmente, por resolución de fecha 16 de junio de 2008 se acordó denegar el asilo en España a D. Genaro , por las siguientes razones:

"Existen serias razones para considerar que el solicitante ha cometido delitos contra la humanidad, por lo que se considera de aplicación la exclusión según los motivos contemplados en la Convención de Ginebra de 1951 en su artículo 1. F .a), ya que en el escrito de alegaciones que el solicitante presentó en el momento de su solicitud de asilo manifiesta haber desempeñado cargos de alta responsabilidad política y militar en Iraq entre los años 1979 y 2003, coincidiendo plenamente con el gobierno de Sadam Hussein, por lo que existen motivos fundados para considerar que en el desempeño de su cargo en solicitante ha cometido actos que constituyen delitos contra la humanidad.

Por lo anterior, no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenecía a un determinado grupo social u opiniones políticas que permitan reconocer la condición de refugiado, tal como exige el artículo 1.A.2 párrafo primero de la Convención de Ginebra de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados y conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York en 1967, sobre dicho Estatuto, Instrumentos Internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo .

Por otra parte no se desprendan razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España el amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo".

Contra esta resolución interpuso D. Genaro recurso contencioso-administrativo, durante el cual, en periodo probatorio, emitió un informe el ACNUR sobre las circunstancias del caso, del que interesa ahora transcribir las siguientes consideraciones:

"En opinión de esta Delegación, es relevante tener en cuenta el contenido en materia de exclusión de la Posición del ACNUR de agosto de 2007 relativa a la protección internacional de los solicitantes de asilo y refugiados iraquíes y en particular, por ser mas reciente, la posición del ACNUR de abril de 2009 relativa a la protección internacional de los solicitantes de asilo y refugiados iraquies, que en relación a la aplicación de las cláusulas de exclusión, entra otras cuestiones señala las siguientes:

Los motivos de exclusión pueden surgir en cada caso individual si existen elementos en la solicitud que sugieren que el solicitante puede ser considerado como vinculado, asociado o implicado en actos criminales que caben dentro de la definición del articulo 1 F .

En el contexto de Irak, los motivos de exclusión pueden ser de particular relevancia en casos de iraquíes con determinados antecedentes y perfiles. En particular, es necesario prestar especial atención, entre otras, a las siguientes categorías:

- miembros del precedente régimen Ba'ath: la presunción de responsabilidad individual por crímenes que determinen la aplicación de una causa de exclusión podría surgir como consecuencia del servicio continuado y voluntario de una persona en una posición de alto cargo en el antiguo gobierno, el partido Ba'ath, o dentro del aparato militar o de seguridad, puesto que estas instituciones han estado claramente involucradas en actividades que caben en la definición del articulo 1 F .

- sus fuerzas armadas (en particular las tropas de élite y las fuerzas paramilitares), la policía, los aparatos de seguridad y de inteligencia, y el poder judicial, miembros de los grupos armados opositores del antiguo régimen, miembros de milicias (...) Sin embargo, es preciso tener en cuenta, que el hecho de que una persona en un periodo de su vida fuera miembro o estuviera asociado al antiguo régimen, o a una organización implicada en actos de violencia ilícita, no es en si suficiente para atribuir una responsabilidad individual por actos que caen dentro de la aplicación de las cláusulas de exclusión. Es necesaria y fundamental una evaluación individualizada, basada en todos los hechos relevantes (...)

EI hecho de que, por ejemplo, una persona perteneciera al antiguo régimen o al partido Baath no supone por sí la existencia de una responsabilidad individual por actos que caben en las cláusulas de exclusión. Por eso, a la hora de evaluar solicitudes de personas que pertenecían o eran asociadas a grupos o a organizaciones que supuestamente han sido implicadas en violaciones de derechos humanos, resulta necesario conducir una minuciosa y rigurosa evaluación de sus actividades, de su papel y de sus responsabilidades, y determinar si existen graves motivos para considerar que la conducta de la persona y su estado mental configuran una hipótesis de responsabilidad individual por los crímenes indicados en el articulo 1 F ".

En ese sentido, resulta además importante tener en cuenta que el antiguo gobierno iraquí fue también objeto de condenas internacionales, como la del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Irak, de la Comisión sobre Derechos Humanos y de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por flagrantes y sistemáticas violaciones de derechos humanos. Si la persona en concreto ha permanecido en posiciones de alto cargo dentro de alguna de las mencionadas instituciones, la exclusión puede estar justificada a no ser que la misma pueda rebatir esta presunción de conocimiento e implicación en tales abusos.

Teniendo en cuenta todo lo ya señalado referido a la aplicación del articulo I F de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y más concretamente sobre su aplicación en el contexto iraquí y dado que tal era la propuesta mantenida por el ACNUR en la reunión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio de febrero de 2007, personal del ACNUR con la intervención de un interprete de árabe procedió a entrevistar al solicitante en marzo de 2007 con el animo de conocer en detalle su caso y las acciones de las que se pudiera derivar la aplicación de una cláusula de exclusión, explicar al interesado lo que supone la aplicación de las cláusulas de exclusión y darle la oportunidad de rebatir cualquier acusación en su contra.

Durante la entrevista mantenida con el ACNUR, el solicitante se mostró esquivo y escasamente colaborador a pesar de que insistió en que contestaría a lo que se Ie preguntara. Negó en todo momento haber participado en acciones armadas salvo contra los americanos, antes de abandonar el país. Se trató de defender de cualquier indicación de que por su rango militar y por su pertenencia al partido Ba'ath podría haber incurrido en la comisión de actos a los que se les podrían aplicar las cláusulas de exclusión señalando que no había pruebas contra él.

Por otro lado insistió en que nunca actuó operaciones contra la minoría kurda o la chiita. En líneas generales y de acuerdo con sus respuestas, su trabajo durante años en que fue ascendiendo en su carrera militar hasta formar parte del Estado Mayor y en que se mantuvo como miembro del Ba'ath se centró en el adoctrinamiento político a los militares, y acciones contra propaganda enemiga y de seguridad interna que se traducen en actividades de mediación para evitar disputas entre soldados, atención psicológica para aquellos soldados que están en el frente, convencer a soldados para que no vuelvan a desertar ( ... ).

Considerando la doctrina del ACNUR en relación a la aplicación de las cláusulas de exclusión desarrollada a lo largo de este informe, la falta de colaboración del solicitante durante la entrevista, así como la falta de credibilidad de algunas de sus respuestas, en particular las referidas a sus actividades en el Ejercito, esta Delegación considera, que en el presente caso si seria de aplicación la presunción de responsabilidad individual por crímenes que determinan la aplicación de una causa de exclusión como consecuencia del servicio continuado y voluntario del solicitante en el partido Ba'ath al que, tal y como señaló en la entrevista con el ACNUR sigue siendo fiel y en el que era "muy querido", y también dentro del aparado militar, puesto que estas instituciones han estado claramente involucradas en actividades que caben en la definición del articulo 1 F .

Finalmente señalar, que las personas a las que se les ha aplicado una cláusula de exclusión no pueden ser reconocidas como refugiadas ni en aplicación de la Convención de Ginebra de 1951 , ni tampoco bajo mandato del ACNUR. Sin embargo, si es importante tener en cuenta, ya que podría ser de aplicación al presente caso, que estas personas si pueden encontrarse en necesidad de protección contra la devolución a su país de origen o a otro en el que exista riesgo de sufrir tortura o malos tratos en virtud de otros instrumentos internacionales en materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos".

Y la sentencia de instancia, ahora recurrida en casación, desestimó el recurso (aunque realmente lo estimó en parte, al declarar el derecho del recurrente a no ser devuelto a su país de origen).

TERCERO

En su fundamento jurídico primero, la sentencia resume el contenido de la resolución administrativa denegatoria del asilo, y reseña las respectivas alegaciones de demandante y demandado, en los siguientes términos:

"Se impugna la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Interior de fecha 25 de mayo de 2007, que deniega la solicitud de concesión del derecho de asilo en España del hoy demandante D. Genaro , nacional de Iraq.

Denegación que la Administración fundamenta básicamente en que existen serias razones para considerar que el solicitante ha cometido delitos contra la humanidad; manifiesta el solicitante haber desempeñado cargos de alta responsabilidad política y militar en Iraq, entre los años 1979 y 2003, coincidiendo plenamente con el gobierno de Sadam Hussein, por lo que existen motivos fundados para considerar que en el desempeño de su cargo el solicitante ha cometido actos que constituyen delitos contra la humanidad; que los hechos no constituyen una persecución de las contempladas en el artículo 1 A) de la Convención de Ginebra de 1951 ; y, finalmente, que no se desprenden razones humanitarias o de interés público que puedan justificar la permanencia en España del solicitante de asilo al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo .

Frente a ello el demandante alega que había sido general del ejercito iraquí y que tras la caída del régimen de Sadam vivía escondido en casas de familiares y amigos al perseguir las familias chitas a todos los familiares del ejercito para asesinarlos. Que ante el desgobierno existente en Iraq y la incapacidad del gobierno existente para protegerle a él y a todos los que están en la misma situación, optó por huir a través de la frontera con Siria. Desde allí se dirigió a Turquía y desde este país embarcó a Ceuta.

También señala que la Resolución recurrida no contiene un sólo dato sobre los crímenes concretos que ha cometido. Se trata -a su juicio- de consideraciones vagas y genéricas. No existe constancia de que esté reclamado por algún Tribunal internacional. Que no existe resolución alguna que desvirtúe su presunción de inocencia.

Pide la anulación de la resolución recurrida y se declare la condición de refugiado.

El Abogado del Estado se opone a tal pretensión alegando que en el "expediente administrativo al que se remite la resolución recurrida, se precisan muy claramente los hechos delictivos que se le imputan, como alto responsable político y militar. El demandante reconoce en su solicitud de asilo que ha sido General, miembro del Estado Mayor y oficial político de mayor rango en el Ejercito del Gobierno Iraquí presidido por Sadam Hussein , en un periodo en el que ese gobierno utilizó armas químicas prohibidas por el derecho internacional y ordenó matanzas de chiítas y kurdos. De hecho el demandante fue ascendido coincidiendo con el periodo del genocidio kurdo (1990-1991) en el que fueron asesinadas entre 50.000 y 100.000 personas y el asesinato de miembros de la oposición -incluyendo incluso a 40 de los parientes del propio entonces Presidente.

La responsabilidad de los altos miembros del gobierno iraquí de entonces en dichos crímenes contra la humanidad ha sido denunciada por organizaciones internacionales de relevancia como Human Rights Watch y Amnistía Internacional. El solicitante de asilo y demandante afirma que durante el periodo en que estuvo al mando y se sucedieron los mencionados hechos vivió de manera normal en Irak, actuó voluntaria y libremente, y no se arrepiente de los actos de gobierno".

A continuación, en el fundamento jurídico segundo, la sentencia recoge el marco normativo aplicable a la controversia y recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la inexigibilidad de prueba plena y la suficiencia de la prueba indiciaria en esta materia, tras lo cual extracta los respectivos informes del instructor del expediente y del ACNUR:

"A este respecto destaca la instructora del expediente lo que sigue:

Lógicamente una figura como la del solicitante que consigue mantenerse en un puesto tan sensible y de tan altísimo nivel a lo largo de toda la duración del Régimen, goza como mínimo de la confianza del dictador y se le presupone una participación importante como responsable, organizador, inductor ó cómplice en el diseño ó ejecución de acciones que han constituido crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la Humanidad.

En efecto, y es el propio solicitante el que en sus alegaciones declara y reconoce esta participación tal como en la guerra Iraq- Irán, guerra en la que los ataques químicos documentados efectuados por el régimen de 1983 a 1988 resultaron en la muerte de unos 30.000 iraquíes e iraníes.

Alega igualmente haber sido ascendido a coronel en los años 90-91, coincidiendo con el genocidio kurdo llevado a cabo por el Régimen de Sadam.

La información existente sobre Sadam y su estado mayor y las atrocidades que cometieron es ingente. La Instrucción opina que es innecesario explicar aquí y ahora quién era Sadam y lo que hizo en los años señalados, cualquiera de los numerosos informes sobre lo ocurrido en Irak en aquellas fechas mencionan las fechorías, vilezas y atrocidades cometidas por él y sus acólitos. Así refiere un informe de Amnistía Internacional en 2001, "en Irak las víctimas de la tortura están sujetas a una amplia gama de formas de tortura, incluso la extracción de ojos, los apaleamientos severos y las descargas eléctricas.., como resultado, algunas víctimas han muerto y muchas han quedado con daños físicos y psicológicos permanentes". Sadam ha asesinado a aproximadamente 40 de sus propios parientes.

Human Rights Watch estima que la campaña terrorista de Sadam contra los curdos entre 1987 y 1988 mató a por lo menos 50.00 y posiblemente hasta tantos como 100.000 curdos.

A estas alturas no cabe discusión entre los grados de responsabilidad de los individuos cuando nos enfrentamos a hechos de esta naturaleza; la participación como responsable, organizador, mando supremo de un ejército que ha tenido tales objetivos y acciones es más que suficiente: el solicitante lo afirma, lo hace libremente y no se arrepiente. Es más, llega a utilizar la expresión en sus alegaciones de vivir muy tranquilamente aquel periodo. Es decir, no cabe en este caso el atenuante de la obediencia debida."

El informe de ACNUR es revelador de que el demandante fue objeto de examen individualizado para comprobar si, efectivamente, podría estar incurso en la causa de exclusión prevista en el artículo 1.f.a) de la Convención de Ginebra de 1951 .

Pues bien, al respecto el informe detecta que en la entrevista practicada al solicitante, en marzo de 2007, el demandante de asilo se mostró esquivo y escasamente colaborador señalando que no había pruebas contra él. Por ello el ACNUR en la parte final del informe aprecia que "sí sería de aplicación la presunción de responsabilidad individual por crímenes que determinan la presunción de responsabilidad individual por crímenes que determinan la aplicación de una causa de exclusión como consecuencia del servicio continuado y voluntario del solicitante en el partido Ba'at, y también dentro del aparato militar al que, tal como señaló en la entrevista con el ACNUR, sigue siendo fiel dentro del aparato militar, puesto que estas instituciones han estado claramente involucradas en actividades que caben en la definición del artículo 1 .f."

A la vista de lo dicho en estos dos informes, la Sala llega a la conclusión siguiente:

"Este Tribunal valorando este informe y el emitido por la Instrucción, concluye que la Resolución administrativa que deniega el reconocimiento de la condición de refugiado es ajustada a derecho porque los motivos en que se base están suficientemente fundados, aunque siguiendo también el criterio de ACNUR procede admitir que no procede la devolución a su país de origen o a otro en que exista riesgo de sufrir tortura, malos tratos o riesgo de perder su vida

[...] Tampoco concurren razones humanitarias pues la denegación de tales razones está basada en los mismos motivos que el asilo, anteriormente expuestos, sin perjuicio de lo indicado respecto a la devolución a países en los que la vida o la integridad física del demandante no sería peligroso.".

CUARTO

D. Genaro interpone contra esta sentencia el presente recurso de casación, cuyo escrito de interposición desarrolla un único motivo de impugnación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 de 13 de julio , por infracción del artículo 1.f) de la Convención de Ginebra de 1951 .

Reiterando las consideraciones vertidas en su demanda, alega el recurrente que la Administración hizo una interpretación extensiva de la cláusula de exclusión concernida, cuando la misma debería ser objeto de interpretación restrictiva. En este sentido, apunta que se le formulan reproches genéricos por su implicación en el régimen de Sadam Hussein (que no niega), mas lo cierto es que no se ha aportado en su contra ni un solo dato concreto sobre los crímenes que hubiera podido cometer, ni hay indicio alguno de que existan contra él órdenes de búsqueda y captura, o que haya sido encausado por tal razón.

QUINTO

- El motivo de casación no puede prosperar.

El artículo 1.F) de la Convención de Ginebra de 1951 establece lo siguiente: " Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada; c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas ".

Y en el caso que ahora nos ocupa, la causa concreta de denegación del asilo por la Administración española fue la consideración de que el solicitante de asilo y ahora recurrente se encuentra incurso en la causa de exclusión consistente en existir motivos fundados para considerar que ha cometido delitos contra la humanidad.

Pues bien, a la hora de acercarnos a la caracterización de estos delitos contra la humanidad podemos tomar, como punto de partida, lo dicho en la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2007 (RC 10049/2006 ), en cuyo fundamento jurídico sexto leemos:

"Las normas de Derecho Internacional Penal, fundamentalmente consuetudinarias, que se refieren a los delitos contra el núcleo central de los Derechos Humanos esenciales, prácticamente reconocidos por cualquier cultura en cuanto directamente derivados de la dignidad humana, se originan principalmente ante conductas ejecutadas en tiempo de guerra y también ante la necesidad de protección y reacción contra los actos cometidos contra los ciudadanos del propio país desde el poder estatal, o desde una estructura similar, que consecuentemente encuentran serias dificultades para su persecución. Se han traducido en descripciones de conductas típicas englobadas dentro de las nociones de crímenes de guerra, crímenes contra la paz (delito de agresión), crímenes contra la Humanidad, y genocidio. La definición de estos delitos no siempre ha alcanzado la necesaria precisión, sobre todo en cuestiones relativas a algunas de sus modalidades y concretamente respecto del crimen de agresión, pero la esencia de las conductas prohibidas más relevantes en cuanto se refieren a la violación de los derechos Humanos individuales ha quedado suficientemente establecida. Se trata de hechos especialmente graves, tales como homicidios, asesinatos, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, torturas, y otros similares, siempre ejecutados, como se ha dicho, desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado o de una organización similar, que son aprovechadas por los autores no solo para facilitar la ejecución sino también para procurar la impunidad. Generalmente tienen lugar en el marco de persecuciones de personas o de grupos por razones políticas o político-económicas vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo, y por lo tanto ilegítimo, del poder".

Situados en esta perspectiva, han sido diversos los instrumentos de Derecho Internacional que han dado una definición de delito contra la humanidad. Así, la Carta de Londres de 8 de agosto de 1945 , por la que se estableció el Estatuto del llamado Tribunal de Nuremberg, tipificó en su artículo 6 los crímenes contra la humanidad identificando como tales

"el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron".

Más adelante, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, de 1993, estableció en su artículo 5, bajo el título "crímenes de lesa humanidad", lo siguiente:

"El Tribunal Internacional tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado, interno o internacional: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violación; h) Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos".

Y últimamente, el Estatuto de Roma de 1998 , por el que se creó la Corte Penal Internacional, da en su artículo 7 una definición aún más completa del crimen de lesa humanidad, en los siguientes términos:

  1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

    1. Asesinato;

    2. Exterminio;

    3. Esclavitud;

    4. Deportación o traslado forzoso de población;

    5. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

    6. Tortura;

    7. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

    8. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

    9. Desaparición forzada de personas;

    10. El crimen de apartheid;

    11. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

  2. A los efectos del párrafo 1:

    1. Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

    2. El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

    3. Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

    4. Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

    5. Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

    6. Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

    7. Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

    8. Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

    9. Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado

  3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede".

    Como hemos visto, la Convención de Ginebra de 1951 excluye de su ámbito de protección a las personas respecto de las cuales existen "motivos fundados" para considerar que han cometido esos delitos. La razón de ser de esta cláusula de exclusión reside en que en ella se contemplan conductas delictivas de tal gravedad que excluyen de raíz la posibilidad de que sus responsables encuentren protección en una Convención como la de Ginebra de 1951, aprobada precisamente para dar amparo y cobijo a las víctimas de esos delitos y no a sus verdugos, quienes deben responder de sus delitos ante los Tribunales competentes y no deben esperar que precisamente a través de la institución del asilo puedan llegar a eludir su rendición de cuentas ante la Justicia.

    Pues bien, que en el extinguido régimen político de Sadam Hussein se cometieron por parte de las autoridades gubernamentales, y por el personal a su servicio, conductas plenamente incardinables en esas figuras delictivas, y por tanto calificables sin reservas como delitos contra la humanidad, es algo que puede considerarse a estas alturas un "hecho notorio", y que realmente el recurrente no niega ni discute. Lo que este sostiene no es que esos delitos no se cometieran, sino que no hay prueba alguna de su implicación personal en ellos, sin que pueda tenerse como prueba en tal sentido el simple hecho de que ocupara un alto cargo militar, pues, afirma, las causas de exclusión de la Convención de Ginebra deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente, y no le pueden ser opuestas cuando, insiste, no hay dato alguno del que quepa deducir una participación personal suya en delitos de esa índole.

    Estas alegaciones no pueden ser acogidas. Ciertamente, la aplicación de las causas de exclusión de la protección del asilo que la misma Convención de Ginebra contempla deben ser objeto de una aplicación ponderada y rigurosa, como corresponde a su naturaleza de normas restrictivas o limitativas de derechos. Por eso, el artículo 1.f) legitima la aplicación de la cláusula de exclusión sólo cuando hay "motivos fundados" -esto es, dotados de suficiente solidez, y no basados en meras suspicacias o conjeturas- para considerar que el solicitante de asilo ha cometido alguno de esos delitos. Ahora bien, conviene reparar en que el tan citado artículo 1 ,f) no se refiere sola y únicamente a las personas formalmente imputadas o condenadas por la comisión de esos delitos, sino a las personas respecto de las cuales existen "motivos fundados para considerar" que los han cometido, de manera que el dato relevante no es la constatación documental de la existencia de una imputación formal por un Tribunal penal, o de una sentencia condenatoria por la comisión del delito, sino la apreciación de la existencia de datos objetivos y suficientemente contrastados que permitan concluir con la necesaria fuerza de convicción que el solicitante de asilo haya participado en esas conductas delictivas, haya sido o no formalmente procesado o condenado por ello. Por otra parte, resulta evidente que dentro del ámbito de aplicación de esta cláusula se incluye no sólo a los autores directos e inmediatos de esas conductas, sino también a los cómplices, dado que tanto unos como otros son al fin y al cabo responsables del delito; y dentro de los autores no sólo se incluye a los autores directos, sino también, con igual evidencia, a los inductores y a los cooperadores necesarios.

    Pues bien, en este caso la Sala de instancia llegó a la conclusión de que, efectivamente, el recurrente estaba incluido dentro del ámbito de la cláusula de exclusión tan citada por ser de alguna manera responsable de delitos contra la humanidad, y esa conclusión, lejos de parecer arbitraria o irracional, se revela lógica y razonable, como lo demuestra el hecho de que el propio ACNUR llegó a la misma conclusión tras practicarle una entrevista. Nos hallamos ante un militar iraquí del más alto rango, destinado en el Alto Estado Mayor de Sadam Hussein, con misiones de adoctrinamiento político, que ha desarrollado una "brillante" carrera durante el régimen de Sadam por la que, según él mismo dice, era muy apreciado, y que se mantiene fiel al Partido que sustentaba aquel régimen. No muestra, distanciamiento o discrepancia alguna hacia aquel Gobierno y quienes lo dirigían, ni manifiesta su pesar o arrepentimiento por los hechos acaecidos por aquellos años, al contrario, dice haber vivido tranquilo en los años en que se sucedieron constantemente conductas plenamente incardinables en esos delitos contra la humanidad, y cuando el ACNUR le entrevista sobre las circunstancia de su trayectoria vital y profesional, se muestra huidizo y poco colaborador con el entrevistador, quien finalmente resalta que sus respuestas carecen de credibilidad.

    Así las cosas, la conclusión alcanzada por la Sala de instancia resulta, insistimos, lógica y razonable, pues dadas las características del régimen dictatorial de Sadam Hussein, destacadas en el informe de la instrucción y en el emitido por el ACNUR que refiere la participación como responsable, organizador y mando supremo del ejercito iraquí, involucrado en acciones bélicas y represivas del régimen, es racionalmente impensable que alguien como el aquí recurrente permaneciera al margen de las actuaciones de ese régimen, como si le resultaran ajenas. Al contrario, lo lógico es concluir que una persona con una carrera profesional y un cargo como el que el recurrente desempeñó, sólo pudo llegar a esa posición y mantenerse en ella desde la fidelidad y apoyo al régimen entonces imperante y la colaboración activa en su estrategia y sus actuaciones. Las aseveraciones del recurrente no permiten contrarrestar esta conclusión, más aún a la vista de su falta de colaboración con el entrevistador del ACNUR y la falta de credibilidad de sus respuestas en el curso de esta entrevista.

    Y siendo, como decimos, lógicas y razonables las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia sobre la vinculación del recurrente con esos delitos contra la humanidad, hemos de recordar que según jurisprudencia constante las apreciaciones del Tribunal a quo sobre los hechos concurrentes no son revisables en este recurso extraordinario de casación, salvo en circunstancias excepcionales que aquí, por lo expuesto, no concurren.

SEXTO

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR y por tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 1298/2010 interpuesto por la representación procesal de D. Genaro contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2010, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 1294/07 , y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.