STS, 19 de Septiembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:6951 |
| Procedimiento | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil uno.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de octubre de 1995, relativa a apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido el citado Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete así como Dª Natalia .
En 18 de octubre de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Natalia contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a convocatoria de concurso para otorgar autorización de apertura de farmacia.
Notificada esta Sentencia en debida forma, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, mediante sendos escritos de 3 y 6 de noviembre de 1995, se anunció la interposición de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 8 de noviembre de 1995 se tuvieron por preparados los recursos de casación y se ordenó la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 15 de diciembre de 1995 por el Procurador de los Tribunales D. Tomas Cuevas Villamañan, en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete, se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparece en concepto de recurrida Dª Natalia . Por Auto de esta Sala de 13 de febrero de 1996 se tiene por desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos
Mediante Providencia de 4 de junio de 1998 se admitió el recurso de casación formalizado, habiendo manifestado la parte recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes señalose para su votación y fallo el día 18 de septiembre de 2001, en cuya fecha tuvo lugar.
En el presente caso la resolución recurrida ante el Tribunal a quo fue, como en tantos otros, un acto administrativo que versaba sobre apertura de farmacia. El acto consistió en la convocatoria de concurso para otorgamiento de oficina de farmacia por haberse apreciado por el Colegio provincial que concurría el supuesto de aumento de población de 5000 o más habitantes en el municipio de que se trataba. Contra este acto recurrió en alzada una licenciada en Farmacia ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, recurso éste que fue expresamente desestimado, por lo que la recurrente en vía administrativa interpuso recurso contencioso.
Este recurso se resolvió mediante una Sentencia con un fallo parcialmente estimatorio. En ella se hace constar que pocos meses antes de dictarse el acto originario recurrido la actora había solicitado del Colegio provincial apertura de farmacia en el mismo municipio y acogiéndose al mismo precepto, lo que tras la apertura de expediente que poco después fué archivado le había sido denegado en vía administrativa por entenderse que no se había producido el aumento de población. La resolución denegatoria había sido objeto de recurso en vía judicial, recurso que fue resuelto en sentido estimatorio por Sentencia del mismo Tribunal y la misma Sala de 29 de Marzo de 1994.
A la vista de estas circunstancias que se hacen constar en los Fundamentos de Derecho, el Tribunal a quo anula y deja sin efecto la convocatoria impugnada, pues estima que habiéndose de tener en cuenta el anterior otorgamiento de autorización de apertura de farmacia en virtud de Sentencia, no se había producido en la fecha de la convocatoria el necesario aumento de población.
Sin embargo la estimación del recurso es sólo parcial, pues no se acoge la segunda pretensión de la actora de que se le reconozca un derecho subjetivo a obtener apertura de farmacia en virtud de la convocatoria misma que impugna, cuya nulidad se declara y en la que además no había tomado parte. Con estos Fundamentos de Derecho se resuelve el recurso.
Contra esta Sentencia prepararon recurso de casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Colegio provincial que había aprobado la convocatoria de concurso para otorgar autorización de apertura de farmacia, el cual había sido parte en el proceso seguido ante el Tribunal a quo. No obstante, el recurso del citado Consejo General fue declarado desierto por no haberse formalizado su interposición en el plazo correspondiente. Comparece como recurrida la farmacéutica que obtuvo del Tribunal Superior de Justicia una Sentencia con fallo parcialmente estimatorio.
En el recurso de casación del Colegio provincial, que como se ha dicho es el único que debemos resolver, se invocan dos motivos, el primero de ellos a tenor del art. 95,1,3º de la Ley de la Jurisdicción y el segundo de acuerdo con el artículo 95,1,4º.
En concreto el motivo primero del recurso se funda en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la Sentencia. La alegación de parte consiste en que se ha producido incongruencia, lo que se afirma tras exponer determinadas Sentencias de este Tribunal Supremo que definen la doctrina jurisprudencial sobre la materia. El razonamiento del Colegio recurrente es que se anula el acuerdo de convocatoria de concurso porque el Tribunal reconoce el derecho de la anterior peticionaria. Se entiende que ello responde a las alegaciones efectuadas por ésta de tener mejor derecho, reconocido en virtud de Sentencia. El Colegio recurrente, además de destacar que esa Sentencia no era firme en la fecha en que se formalizó la interposición del presente recurso por encontrarse recurrida en casación, alega que la indicada actuación del Tribunal Superior de Justicia y los pronunciamientos correspondientes suponen una incongruencia porque no era objeto del recurso el mejor derecho de la peticionaria, como la Sentencia misma reconoce en su Fundamento de Derecho segundo.
Por otra parte en el motivo segundo de casación, a considerar conjuntamente con el primero, se mantiene que la Sentencia ha vulnerado el ordenamiento jurídico y en concreto el artículo 3,1º, apartado a), del Decreto 909/1978, de 14 de abril. La alegación consiste en que debiendo respetarse el cupo de existencia de una farmacia por cada 4000 habitantes, con la excepción del posible incremento de 5000 habitantes a computar desde la autorización de la ultima farmacia, el Tribunal Superior de Justicia aplica erróneamente esta normativa al partir de la conjetura de que con anterioridad se había producido la apertura de la farmacia de la recurrente en virtud de Sentencia anterior. Se sostiene que esta apertura no se había producido en la fecha de la posterior convocatoria y que en cualquier caso se computaron períodos diferentes respecto al aumento de población. Se concluye por tanto que el acuerdo del Colegio convocando concurso es conforme al ordenamiento jurídico, contra lo que declara el Tribunal a quo.
La primera parte de esta argumentación no puede aceptarse ya que no es de carácter pertinente, pues la Sentencia impugnada no realiza declaración ninguna contraria a las normas que regulan la relación entre población existente y farmacias abiertas. Debe considerarse sin embargo la cuestión puntual relativa a que el Tribunal Superior de Justicia declara que en su caso el cómputo del aumento de los habitantes hubiera debido hacerse a partir de la fecha de apertura de la farmacia de la recurrente que entiende se realizó de modo efectivo.
Ello debe ponerse en relación con el primer motivo invocado por cuanto se alega en él quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y concretamente que por el Tribunal a quo se ha incurrido en incongruencia. Posiblemente esta incongruencia no existe refiriéndose a los términos estrictos de la Sentencia considerados en sí mismos. Pero se da en el caso de autos la circunstancia decisiva siguiente. La Sentencia recurrida se remite a la del mismo Tribunal y Sala de 29 de marzo de 1994 y, tras el atento estudio indispensable, debemos llegar a la conclusión de que esta ultima Sentencia no realiza la declaración a que se refiere la posterior ahora impugnada. En efecto, la Sentencia de 29 de marzo de 1994 fue confirmada en casación por nuestra Sentencia de 13 de abril de 2000, pero es de tener en cuenta que tanto aquella Sentencia del Tribunal Superior de Justicia como la nuestra dictada en casación, si bien mantenían que no era conforme a derecho denegar la incoación de expediente relativo a otorgamiento de autorización de apertura de farmacia por aumento de población, pues este aumento se había producido efectivamente, ello no implicaba que existiese un derecho subjetivo de la peticionaria (ahora recurrente), pues era indispensable que por el Colegio se tramitase en debida forma el expediente del concurso. Al parecer, según se deduce de los escritos de la propia peticionaria que constan en autos, se convocó efectivamente dicho concurso al haberse instado ejecución provisional de Sentencia y se le otorgó autorización de apertura de farmacia, pero ello sucedió en 1997, es decir, en fecha posterior a la convocatoria sobre la que versa el debate y a la Sentencia ahora impugnada.
Por tanto, si bien la Sentencia considerada en sentido estricto es congruente con su lógica interna y sus propias declaraciones, no lo es en cambio con la Sentencia anterior que cita erróneamente de 29 de marzo de 1994. Ello significa que en definitiva debemos apreciar que existe incongruencia con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Pues en realidad la Sentencia ahora recurrida razona partiendo de una atribución errónea a una Sentencia anterior de unas declaraciones que ésta no hace, por lo que aquel razonamiento deviene incongruente e incurre en una inconsecuencia, quebrantándose asi las formas esenciales del juicio.
Ello debe llevarnos a acoger el primer motivo de casación que se invoca, aunque no el segundo en su totalidad sino sólo parcialmente. No puede acogerse el segundo motivo en cuanto la Sentencia impugnada no vulnera las normas sobre apertura de farmacia estableciendo una ratio entre la población y las farmacias. En cambio, por su evidente conexión con el motivo primero, si debe acogerse este segundo motivo en cuanto se refiere erróneamente a la repetida Sentencia anterior del mismo Tribunal y Sala de 29 de marzo de 1994.
Habiéndose acogido el primer motivo de casación asi como parcialmente el segundo, debemos resolver ahora con plenitud de potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
En definitiva en cuanto a este recurso hemos de dictar un fallo en el mismo sentido que la Sentencia impugnada, aunque salvando la incongruencia derivada de la cita errónea de la Sentencia de 29 de marzo de 1994. Asi debemos declarar no conforme con el ordenamiento jurídico la convocatoria de concurso para otorgar autorización de apertura de farmacia por aumento de población, pocos meses después de que por el mismo Colegio provincial se rechazase tramitar expediente por el mismo motivo, cuando no hay constancia de que se hubiera producido un aumento de población suficiente en el periodo temporal que media entre el acto denegando abrir concurso y la convocatoria posterior. Ello es así tanto más cuanto que, en casación y en virtud de nuestra Sentencia de 13 de abril de 2000, se confirmó que aquel rechazo o negativa de abrir y tramitar el expediente no fue conforme a derecho.
En consecuencia debe declararse nula y contraria al ordenamiento jurídico la convocatoria impugnada, si bien ello no puede llevarnos a estimar el recurso sino sólo parcialmente. No puede acogerse la segunda petición de la demandante de que se reconociese su derecho subjetivo a obtener autorización de apertura de farmacia. Estimar dicha pretensión no es desde luego procedente, toda vez que se formula respecto a un concurso en el cual la actora ni siquiera tomó parte. Por lo demás consta en autos según manifestación de la propia interesada que ya obtuvo la autorización que pretendía, que le fue otorgada en ejecución provisional de la Sentencia de 29 de marzo de 1994 anterior a la ahora impugnada.
A tenor del artículo 102,2 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el primer motivo invocado así como parcialmente el motivo segundo, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos parcialmente el segundo motivo de casación invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo lo estimamos parcialmente, por lo que declaramos nula y contraria a derecho la convocatoria de concurso para adjudicar autorización de apertura de farmacia por aumento de población, desestimando en cambio las demás pretensiones de la actora; que no hacemos declaración especial sobre las costas de instancia y en cuanto a las de este proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.
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