STS, 20 de Marzo de 2003

PonenteRafael Fernández Montalvo
ECLIES:TS:2003:1922
Número de Recurso5160/2001
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN??
Fecha de Resolución20 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 5160/01, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menéndez, en nombre y representación de doña María M. F. contra la sentencia, de fecha 3 de mayo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3861/97, en el que se impugnaba resolución de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana, de fecha 30 de octubre de 1997 por la que se desestimaba recurso ordinario interpuesto contra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de fecha 12 de septiembre de 1996, por la que se denegaba apertura de oficina de farmacia en Los Rojales para atender al núcleo denominado "Urbanización La Quesada". Han sido partes recurridas la Generalidad Valenciana, representada por Letrada de sus Servicios Jurídicos, don Manuel C. G. representado por la Procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, don José P. N. F. representado por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova y don Manuel J. C. F. representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 3861/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 3 de mayo de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1 desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Rosa M. F. y Don Juan M. M. representados por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo, y defendidos por el Letrado de Antonio G. B., contra la Resolución de la Cª de Sanidad Valenciana, fechada en 30-10-1997 por la que se desestima el recurso ordinario entablado frente a otra del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 12-9-1996, por la que se denegaba la apertura de oficina en Los Rojales, para atender al núcleo denominado "Urbanización La Quesada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Juan M. M. y de M. R. M. F. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- La representación procesal de doña María R. M. F. por escrito presentado el 11 de septiembre de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case la recurrida de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, "dictando la que entienda [esta Sala] más ajustada a derecho que esta parte [recurrente] entiende y postula a tenor del Suplico de la demanda contencioso administrativa y de reconocimiento de la situación jurídica individualizada de apertura de una Oficina de farmacia, segunda y por crecimiento en el Complejo Urbanístico de Ciudad Quesada de Rojales (Alicante) y a la distancia superior a 1.000 metros de la primer y única ya existente".

CUARTO.- Frente a dicho recurso formalizaron respectivas oposiciones:

  1. La representación procesal de la Generalidad Valenciana, por medio de escrito presentado el 15 de octubre de 2002, en el que solicita sentencia que desestime íntegramente el recurso, confirmando, asimismo, en su integridad la sentencia recurrida, e imponiendo por imperativo legal las costas a la parte recurrente.

  2. La representación procesal de don Manuel J. C. F. por medio de escrito presentado el 24 de octubre de 2002, en el que solicita sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso interpuesto, con expresa imposición de las costas al recurrente.

  3. La representación procesal de don Manuel C. G. por medio de escrito presentado el 24 de octubre de 2002, en el que solicita sentencia que desestime íntegramente el recurso, confirmando la sentencia recurrida, e imponiendo por imperativo legal las costas al recurrente.

  4. La representación procesal de don José P. N. F. por medio de escrito presentado el 26 de octubre de 2002, en el que solicita sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación, por no estimarse procedentes los dos motivos que se articulan, con imposición de las costas a la recurrente.

QUINTO.- Por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el 11 de marzo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. de Rafael F. M..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo y declara improcedentes las autorizaciones solicitadas para la apertura de oficina de farmacia en la "Urbanización La Quesada" del término municipal de Los Rojales.

La formulada al amparo del artículo 3.1.b) porque el núcleo propuesto por los recurrentes coincidía íntegramente con el que fue, en su día, designado por el propio actor, don Juan M. M. y en el cual fue autorizada la apertura de oficina de farmacia por núcleo separado. Es cierto, añade la sentencia recurrida, que la autorización, en su día concedida, fue anulada por sentencia de la propia Sala (núm. 207/96 de 16-2 de la Sección 3ª), pendiente de casación ante este Tribunal Supremo pero ello no es obstáculo para denegación ya que dicha declaración anulatoria no había determinado hasta la fecha el cambio de la situación preexistente, ni ha supuesto el cierre de la farmacia existente en el núcleo analizado.

La sentencia de instancia se hace eco de la jurisprudencia de esta Sala que ha declarado que un mismo núcleo y población no puede servir para la apertura de dos oficinas de farmacia, salvo que se produzca la constitución de un nuevo subnúcleo que justifique la apertura de una segunda oficina de farmacia; supuesto este que, según el Tribunal de instancia, no se ha dado.

La petición de apertura formulada en segundo lugar, por la vía del incremento de población prevista en el artículo 3.1.a) tampoco se considera procedente por el Tribunal de instancia porque tal petición no había sido formulada por la actora en vía adminitrativa, ni, por tanto, fue objeto de examen y resolución por la Administración demandada, "de manera que su planteamiento excede el ámbito de este recurso y, en consecuencia, de las posibilidades revisoras de esta Jurisdicción".

SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento judicial se formula el presente recurso de casación basado en dos motivos; ambos con base en el artículo 88.1.d) de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA, en adelante).

El primero es por infracción del artículo 3.1.b) del Real decreto 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia que le interpreta, citando las sentencias de 28 de septiembre, 4 de octubre y 12 de diciembre de 1996, 2 de enero de 1997, 26 de marzo de 1999 y 22 de septiembre de 2000.

El segundo motivo de casación es, en cierta manera, reiterativo porque se insiste en la infracción del mismo artículo 3.1. b) del Real decreto, pues se afirma que dándose los requisitos establecidos en dicha norma no es, sin embargo, objeto de aplicación ("infringiéndose por inaplicación"). Por consiguiente, los dos motivos son susceptibles de una consideración conjunta.

TERCERO.- Al razonar los motivos de casación se alude a una primera línea jurisprudencial (con remisión "a la exposición verificada en el fundamento de derecho 3 de la demanda donde se exponen las sentencias que se citan con mayor amplitud"), según la cual existe núcleo diferenciado, separado y homogéneo cuando el propuesto, en una zona urbana, cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia superior desde la nueva oficina de farmacia a las constituidas o existentes o establecidas de más de 500 metros. Criterio jurisprudencial que implica ampliar reflexivamente el concepto de núcleo, abandonando una interpretación restrictiva del mismo. La homogeneidad es esencialmente funcional y es bastante que la nueva instalación de la oficina de farmacia conlleve una mejor prestación del servicio farmacéutico. Y concluye su argumentación: "A mayor abundamiento y haciendo uso para en su caso en la <> de la farmacia que se postula, la Sra M., considera que la distancia ideal, en respecto a la farmacia existente o primera y el público que ha de ser entendido no será inferior a un kilómetro, con lo que se atiende (asumiendo la ubicación para en su caso) al interés particular y el general de la dispensación de medicamentos". Y según una línea jurisprudencial más reciente, afirma la recurrente con cita de STS de 22 de septiembre de 2000, se admite la distancia como elemento diferenciador del núcleo.

Los motivos no pueden ser acogidos. Es cierto que, según nuestra jurisprudencia, es posible la válida delimitación de núcleo en casco urbano, siempre que exista una especial dificultad, peligrosidad o penosidad para que los habitantes del pretendido núcleo accedan a las farmacias abiertas. Y esta dificultad puede consistir simplemente en que deban recorrer una distancia excesiva, como han declarado nuestras Sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, las cuales por cierto han sido cuidadosamente matizadas e interpretadas por la jurisprudencia posterior. Ahora bien, ni basta con que simplemente se rebase los indicados 500 metros entre oficinas de farmacia que son, por cierto, los mínimos que han de existir entre la oficina propuesta y la ya instalada según el artículo 3.2 del Real decreto, siendo además la distancia a considerar, a efectos delimitadores, la que separa el límite del pretendido núcleo de la oficina de farmacia más próxima instalada, ni tiene virtualidad delimitadora un compromiso o promesa de que la ubicación de la oficina de farmacia que se postula [la de la Sra M.] se hará a una determinada distancia de la primera ya instalada, no inferior a un radio de un kilómetro, para garantizar, al parecer, una "distancia ideal", que parece debe entenderse entre la farmacia existente y el público que ha de ser atendido.

No obstante, en cualquier caso, el rechazo del primero de los motivos es, sobre todo, por carencia de virtualidad casacional, pues en él no se razona frente a la auténtica razón de decidir de la sentencia de primera instancia que es, de un lado, que existiendo una farmacia ya autorizada en el núcleo, aunque pendiente de decisión definitiva, no puede otorgarse otra nueva porque según nuestra jurisprudencia, un mismo núcleo y población no pueden servir para autorizar dos oficinas de farmacia, salvo que se produzca la diferenciación de un "subnúcleo". Y, de otro, porque la petición de instalación de nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.a) del Real decreto 909/1978, de 14 de abril, no había sido formulada en vía administrativa.

Al razonar el segundo motivo, sí se critican las afirmaciones de la sentencia de instancia pues se habla de un crecimiento "en circunstancias e intensidad", no tan sólo perimetral. Afirmación que debe entenderse en el sentido de que en el mismo núcleo o zona se ha producido un incremento de población suficiente para una nueva apertura. Pero, en realidad se hace "supuesto de la cuestión", pues la sentencia de instancia no refleja dicho incremento y la doctrina que en ella se contiene es en todo coincidente con nuestra Jurisprudencia. Según ésta, cuando se ha otorgado una autorización para un determinado núcleo al amparo del artículo 3.1.b) del Real decreto 909/1978, una ulterior autorización por la misma vía sólo procede si se acredita la existencia de un subnúcleo que proporcione a las dos oficinas de farmacia (a la ya instalada y a la nueva solicitada) los elementos contemplados en el citado precepto reglamentario (zona, población y distancia) y nada se dice en el motivo que contrarie fundadamente esta base argumental de la sentencia. O, dicho en otros términos, resulta indiferente que compartamos la tesis sustentada en los motivos que se analizan, pues aunque apreciemos la existencia de núcleo, permanece en pie el verdadero fundamento de la sentencia de instancia.

Esto es, no está en cuestión que "Ciudad Quesada" o "Urbanización Quesada" constituya un núcleo de población a efectos de asistencia farmacéutica y que cuente con población suficiente para la apertura de una oficina de farmacia. de lo que se trata, una vez confirmada la procedencia de la autorización de la farmacia ya abierta de don Juan M. M. por nuestra sentencia de fecha 17 de marzo de 2003, es de si además procedía la apertura, de una segunda oficina de farmacia. Y a esto la sentencia de instancia da una respuesta negativa que ha de ser confirmada en el presente recurso ya que su razón de decidir no se combate adecuadamente en los motivos analizados. En definitiva, no se argumenta suficientemente y menos se acredita la subdivisión de "Ciudad Quesada" en dos subnúcleos farmacéuticos.

CUARTO.- Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la recurrente.

FALLAMOS

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español, Que desestimando los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María M. F. contra la sentencia, de fecha 3 de mayo de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3861/97. Con expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente. que deberá insertarse en la Colección Legislativa definitivamente juzgando,

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