STS, 22 de Junio de 2004

PonenteAntonio Martí García
ECLIES:TS:2004:4374
Número de Recurso2922/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución22 de Junio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación n° 2922/02, interpuesto por D. Inocencio, que actúa representado por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio contra la sentencia de 13 de marzo de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 156/99, en el que se impugnaba la resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 7 de diciembre de 1998, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 3 de junio de 1998, del Director General de Sanidad que había denegado la autorización para apertura de oficina de farmacia en Getafe.

Siendo partes recurridas la Comunidad Autónoma de Madrid que actúa representada por su Letrado, D Miguel Ángel Bravo Muñoz, representado por el Procurador D. Esteban Sarbado Margareto y Dª. María Purificación representada por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 22 de enero de 1999, D. Inocencio, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid 7 de diciembre de 1998, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 13 de marzo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo núm. 156/99, interpuesto -en escrito presentado el día 29 de Enero de 1999- por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, actuando en nombre y representación de D. Inocencio, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (CAM) de 7 Diciembre de 1998 (notificada el 14 Enero 1999), en cuanto desestimatoria del recurso ordinario entablado frente a la Resolución de la Dirección General de la Salud de 3 de Junio del mismo año, en el particular que denegaba sus peticiones de autorización de oficina de farmacia, instadas al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en el núcleo de población constituido por la URBANIZACIÓN000» (expedientes 19910077, 19910168, 19920346, 19940778 y 19950767) en el municipio de Getafe (Madrid), debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas. "

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia D. Inocencio por escrito de 4 de abril de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 11 de abril de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case la sentencia recurrida y se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia en el núcleo que tiene solicitado, en base a los siguientes motivos de casación:"Primer motivo.- Al amparo del apartado c) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por arbitrariedad en la valoración de la prueba o por insuficiencia al prescindir de medios de prueba obrantes en autos sin aportar razón alguna, lo que implica incongruencia en el resultado final. Segundo motivo.- Al amparo del apartado d) del art. 88 de la Ley de esta Jurisdicción, por incurrir la sentencia recurrida en inaplicación del art. 3º.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril y de toda la jurisprudencia que lo ha desarrollado, concretamente de las sentencias que se citarán a lo largo de la exposición del motivo."

CUARTO

La Comunidad Autónoma de Madrid, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando en síntesis, que falta la nota de homogeneidad ya que se solicita la farmacia para una urbanización que esta dividida por un campo de golf, y por tanto obviamente solo se beneficiaria a los habitantes de un lado de ese campo de golf y no a los de toda la urbanización.

QUINTO

La representación procesal de D. Miguel Ángel Bravo Muñoz, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando con carácter prioritario dos causa de inadmisibilidad la primera por falta de cuantía , articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción, y la segunda por falta de interés casacional articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción.

Y en relación con el primer motivo de casación, que no concurre la infracción que se denuncia en cuanto la sentencia es congruente con las pretensiones articuladas, pues se solicita la farmacia para toda la urbanización.

Y respecto al segundo motivo de casación, que la jurisprudencia reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo exige que el beneficio lo sea para todos los habitantes del núcleo, y en el supuesto de autos no concurre tal circunstancia en cuanto se pide para toda la urbanización y solo se beneficia una parte de los habitantes de la misma.

SEXTO

La representación procesal de Dª. María Purificación en su escrito de oposición la recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación que no existe la incongruencia que se denuncia si se valora como procede la petición del recurrente y el fallo de la sentencia recurrida, que ha resuelto no por la falta de habitantes y si por la no concurrencia de los requisitos de aislamiento y homogeneidad.

Y en relación con el segundo motivo de casación, a) que no concurre la infracción de la jurisprudencia; b )que es precisa la existencia de un núcleo de población y no la sola existencia de dos mil habitantes; y c) que no son de aplicación los principios pro apertura al no tratarse de un caso dudoso.

SEPTIMO

Por providencia de 28 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo el día quince de junio del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmo la resolución que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia refiriendo en sus Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente: "SEGUNDO: Las Resoluciones impugnadas deniegan la petición actora -sin cuestionar que se cumplen los requisitos de población y las distancias mínimas con las farmacias más próximas- porque al estar dividida la Urbanización por una zona verde -campo de golf- carece de la imprescindible homogeneidad, de forma que los habitantes de la zona en la que no se ubicara el local no se beneficiarían con la instalación de la nueva farmacia ya que su acceso estaría dificultado por dicho campo de golf. Ciertamente, y partiendo de la premisa incuestionable de que el núcleo propuesto por el actor es la URBANIZACIÓN000» el no una parte de ella, es claro que, aún cuando la Urbanización pueda ser considerada por sus edificaciones y estructura viaria como un núcleo, ésta se encuentra dividida por un campo de golf, por lo que falta la nota de homogeneidad sin el cual no cabe hablar de «núcleo» a efectos del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y ello por la sencilla razón de que la finalidad que se pretende en este tipo de autorizaciones es que todos los habitantes del núcleo puedan beneficiarse con la nueva instalación sin que existan particulares dificultades de acceso, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos pues al hallarse dividida la Urbanización por una instalación deportiva de las características y extensión de un campo de golf, la instalación de la nueva farmacia solo beneficiará a los habitantes de la zona de la Urbanización en la que se instale el local, sin que en estas circunstancias pueda erigirse la Urbanización en su totalidad como núcleo de población."

SEGUNDO

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es obligado, por sus efectos respecto al fondo del asunto entrar en le análisis de los dos causas de inadmisibilidad aducidas. Sobre falta de cuantía y sobre falta de interés casacional.

Y procede rechazadas.

La primera, la relativa a la falta de cuantía, porque esta Sala incluso tras la vigencia de la Ley 29/98, que exige una cuantía mínima de veinticinco millones de pesetas ha admitido y declarado que los asuntos relativos a apertura de oficina de farmacia tienen cuantía suficiente para acceder al recurso de casación, sentencia de 18 de mayo de 2004.

Y la segunda la relativa a la falta de interés casacional, porque conforme a lo dispuesto en el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción para declarar la inadmisión del recurso de casación en asuntos de cuantía indeterminada por falta de interes casacional, es preciso que el auto se dicte por unanimidad de los integrantes de la Sala y al haber sido ya admitido, es claro, que no concurre esa unanimidad exigida, aparte de que, como mas atrás se ha visto esta Sala tiene declarado que los asuntos relativos a apertura de oficinas de farmacia tiene una cuantía superior al mínimo de veinticinco millones de pesetas exigidos por el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción, y por tanto tampoco concurriría la exigencia de que se trata de asunto de cuantía indeterminada.

TERCERO

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia incongruencia en el resultado final por arbitrariedad en la valoración de la prueba o por prescindir de medios de prueba obrantes en los autos.

Alegando en síntesis, que está acreditado en los autos que en una de las dos fases de la urbanización hay 2262 habitantes censados y que por ello resulta inverosímil que se deniegue la farmacia, pues la norma exige solo la existencia de dos mil habitantes.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la congruencia de las sentencias, se ha de valorar relacionando las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, y no cabe estimar que en el caso de autos, concurriera tal falta de congruencia, cuando la pretensión esta dirigida a que se autorice una oficina de farmacia y la Sala de Instancia declara que no concurren los presupuestos exigidos para ello.

Sin olvidar, que no es el motivo de casación previsto en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, el adecuado para alegar infracción en las normas sobre la valoración de la prueba, ni menos cuando lo que se pretende es alterar la valoración realizada por la Sala de Instancia.

CUARTO

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y de la jurisprudencia que lo ha desarrollado.

Alegando en síntesis a),que lo que exige el precepto y la jurisprudencia que cita es la existencia de dos mil habitantes que se beneficien por la nueva oficina de farmacia, b) que lo trascendente es la mejora en el servicio y no las notas de homogeneidad o aislamiento y c) que sería de aplicación el principio pro apertura.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues lo que reiteradamente ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 es que los dos mil habitantes a que se refiere el citado articulo 3.1.b), resulten beneficiados por la nueva oficina de farmacia y la homogeneidad por tanto se ha de referir a esos dos mil habitantes.

Y por ello se ha de estimar que la sentencia recurrida infringe el citado articulo 3.1.b) y la jurisprudencia que lo desarrolla, cuando no valora ni otorga trascendencia, al hecho de que existen censados mas de dos mil habitantes en una de las partes del núcleo delimitado, por razón de que el núcleo señalado por el recurrente esta dividido por un campo de golf, ya que, por un lado, el que pide lo más se puede también entender que pide lo menos, y por otro, porque lo que exige el articulo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, para una nueva oficina de farmacia es que existan dos mil habitantes necesitados de una mayor atención farmacéutica, que la nueva oficina de farmacia de mejor servicio farmacéutico al menos a dos mil habitantes, y que no se computen habitantes ya tenidos en cuenta para la instalación de otra farmacia, a no ser que se acredite en los supuestos de subdivisión de núcleos, que los dos núcleos, antiguo y nuevo, atienden a dos mil habitantes al menos cada uno, sentencias de 9 de diciembre de 1997, 5 de diciembre de 2000, 30 de enero de 2001, 9 de julio de 2002 y 5 de noviembre de 2002.

QUINTO

La estimación del anterior motivo de casación obliga a esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que aparezca planteado el debate.

Y a este respecto, como el recurrente ha alegado y nadie ha cuestionado, que en una de las partes del núcleo delimitado existen más de 2000 habitantes, y como esos más de 2000 habitantes resultan mejorados y beneficiados en el servicio farmacéutico, dada su situación y, la distancia existente a las farmacias más próximas, y dado que incluso la propia sentencia recurrida, reconoce el carácter de núcleo al delimitado por el recurrente, es procedente reconocer el derecho del recurrente a la apertura de la farmacia solicitada, que se instalará obviamente a la parte del núcleo que tiene los 2000 habitantes exigidos, dejando por tanto al margen, los habitantes sitos al otro lado del campo de golf, y que el recurrente incluía en su petición.

Sin que a lo anterior obste el que la Sala y la Administración hayan denegado la autorización para apertura de nueva oficina de farmacia, por el hecho de que no apreciaron la homogeneidad del núcleo al estar éste dividido por un campo de golf, pues el propio recurrente en su escrito de demanda ya señalo que la farmacia se instalaría en el lateral o parte del campo de golf donde ya existen 2000 habitantes, y siendo ello así la homogeneidad hay que valorarla respecto a los habitantes existentes en el lugar donde se instalase la farmacia, incluso prescindiendo de la delimitación en principio inadecuada que el recurrente hizo.

Aparte incluso de que esa delimitación se podría estimar adecuada, pues el sólo hecho de que el núcleo esté dividido por un campo de golf, no es razón suficiente para denegar la solicitud, pues habría que valorar, si todos los habitantes del núcleo tendrían o no mejor servicio, por la farmacia nueva que por las farmacias ya instaladas, y para ello habría que tener en cuenta las distancias y comunicaciones existentes, entre las farmacias ya instaladas y la que se pretendía instalar, pues puede incluso acontecer, que los habitantes existentes en el lado del campo de golf donde no se iba a instalar la farmacia, estuvieran mejor atendidos por ésta que por las farmacias ya instaladas.

Pero en fin como se ha visto, esta cuestión resulta aquí intrascendente, porque en una de las partes del núcleo delimitado por el recurrente, que es precisamente donde dice va a instalar la farmacia, existen ya más de 2000 habitantes y éstos, obtendrán un mejor servicio por la farmacia nueva que por las farmacias ya instaladas.

SEXTO

Las valoraciones anteriores obligan declara haber lugar al recurso de casación, y a estimar el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución que en el recurso se impugna y reconociendo el derecho que el recurrente tiene a la apertura de la farmacia solicitada en el lateral o lugar del campo de golf donde ya existen más de 2000 habitantes. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia en este recurso de casación.

FALLAMOS

Que estimando uno de los motivos de casación, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Inocencio, que actúa representado por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio contra la sentencia de 13 de marzo de 2002, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 156/99, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Inocencio contra la resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 7 de diciembre de 1998 por no resultar ajustada a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a la apertura de la oficina solicitada en Getafe, URBANIZACIÓN000, Primera fase, promoción urbanístico del 6º centro, Sector III entre el campo de golf y la CARRETERA000 Nacional 401. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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