STS, 20 de Marzo de 2002

PonenteAntonio Martí García
ECLIES:TS:2002:2030
Número de Recurso9460/1996
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución20 de Marzo de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 9460/96, interpuesto por Dª Ariadna , que actúa representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia de 23 de abril de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 896/93, en el que se impugnaba la resolución de 16 de junio de 1.993, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que en alzada confirma la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz de 26 de enero de 1.993, que deniega petición relativa a apertura de farmacia en DIRECCION000 (Cádiz).

Siendo partes recurridas, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel y D. Daniel , representado por el Procurador D. Federico J. Olivares Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Dª Ariadna , por escrito de 10 de octubre de 1.993, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 16 de junio de 1.993, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 23 de abril de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso interpuesto por Dª Ariadna Contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y en consecuencia, confirmamos las resoluciones impugnadas, que son ajustadas al ordenamiento jurídico. Sin pronunciamiento de condena en cuanto al pago de las costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 25 de octubre de 1.996, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por auto de 30 de octubre de 1.996, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, el recurrente interesa se estime el recurso y se dicte sentencia acorde con los pedimentos de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- LA SENTENCIA RECURRIDA SE LIMITA A EXAMINAR LA NO EXISTENCIA DEL NÚCLEO SOBRE EL PLANO. SEGUNDO.- LA SENTENCIA RECURRIDA NO TIENE EN CUENTA LA INTENSIDAD DEL TRÁFICO COMO ELEMENTO DETERMINANTE DE QUE LOS LIMITES VIALES SEÑALADOS CONSTITUYAN UN ELEMENTO DIFERENCIADOR DEL NÚCLEO DE POBLACIÓN."

CUARTO

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando en síntesis, la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que el recurrente trata de convertir este recurso de casación en un recurso de apelación y de revisar la prueba alterando los hechos apreciados por la Sala de Instancia lo que no está permitido en casación, con cita de abundante jurisprudencia. Y la otra parte recurrida D. Daniel , que el núcleo propuesto esta atravesado por dos carreteras de intenso tráfico y que al tener parte del núcleo acceso directo y obligado al casco urbano, se pasa a menos de quinientos metros por dos farmacias establecidas.

QUINTO

Por providencia de 25 de enero de 2.002, se señaló para votación y fallo el día doce de marzo del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en DIRECCION000 , tras hacer distintas consideraciones sobre el concepto de núcleo y la jurisprudencia que lo ha definido y, concretar en su Fundamento de Derecho Tercero: "Pero en cualquier caso, lo que no puede hacerse es olvidar la mínima entidad física del propio núcleo, que es precisamente lo que sucede en el caso de autos, en el que la demandante ha elegido una determinada zona de la localidad de DIRECCION000 , que no tiene ninguna -absolutamente ninguna- individualidad respecto del resto del pueblo, ni siquiera en su denominación ("barriada", "urbanización", "conjunto"), como lo prueba el hecho (folio 1 del expediente administrativo) de que en su solicitud inicial, de 13 de septiembre de 1.990, identifica el lugar elegido como "Distrito 1º y sección 8ª", esto es acudiendo a una terminología que solo sirve para delimitar la población a determinados efectos administrativos. Si observamos los planos que obran en el expediente, podemos comprobar que los limites del pretendido núcleo, no son sino otras tantas vías urbanas de la localidad, sin el menor significado diferenciador. Pero más expresivas que cualquier otro elemento de juicio son las fotografías aportadas, en las que podemos comprobar gráficamente que los pretendidos límites no son tales, sino que están elegidos arbitrariamente. Por último, y como ponen de relieve las partes demandadas, no deja de ser un contrasentido de pretendida existencia de un núcleo homogéneo que a su vez está dividido en tres zonas perfectamente diferenciadas, por las carreteras Sanlucar-El Puerto y Sanlucar-Jerez. Todo ello sin olvidar que muchos de los habitantes del pretendido núcleo, tendrían que recorrer mayor distancia para comprar en la nueva farmacia, que la que hoy los separa de establecimientos ya existentes, como acertadamente pone de relieve la parte coadyuvante en su contestación a la demanda, y sin olvidar tampoco que el relativo a las distancias mínimas resulta cuanto menos problemático".

SEGUNDO

En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, alega que la sentencia recurrida se limita a examinar la no existencia del núcleo sobre el plano. Y citando como infringido el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y las sentencias de 3 de abril de 1.984 y 15 de enero de 1.988, en cuanto refieren que se han de tener en cuenta, entre otras, las circunstancias viarias, señala, que los documentos nº 3, 4 y 5 definen las características de las carreteras.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues aparte de que los planos, cuando son tan numerosos y explicativos, como los que las actuaciones muestran, ya permiten una valoración muy aproximada y real de los datos y circunstancias a tener en cuenta para definir el concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, no hay que olvidar, que la sentencia recurrida, además de referirse a los planos, también se refiere a las pruebas practicadas, de forma genérica, y en concreto, a lo siguiente: a) al enclave del núcleo de población propuesto en relación con el caso urbano; b) a las características de las carreteras que se proponen como elemento delimitador, definiéndolas, "como otras tantas vías urbanas de la localidad, sin el menor significado diferenciador c) a la circunstancia de que el núcleo propuesto está a su vez dividido por otras dos carreteras que cita, y d) en fin, a que muchos habitantes del núcleo propuesto están más cercanos a farmacias ya existentes. Y esos datos, a que la sentencia se refiere además de los planos y fotografías, tienen también entidad suficiente, para no aceptar la existencia de núcleo de población, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 29 de diciembre de 1.988, 23 de mayo de 2.000, 9 de octubre de 2.000 y 30 de enero de 2.001, pues esta Sala, por un lado, no acepta como elemento delimitador, una carretera sin más, y menos aún cuando se convierte en vía urbana, como la sentencia recurrida refiere, y esta Sala en casación ha de aceptar esa apreciación al no resultar la misma combatida en forma; por otro, tampoco ha aceptado el cómputo de los habitantes que estén más cercanos a farmacias ya instaladas en atención a que la cercanía es presunción de mejor servicio, y en fin, no ha admitido que el núcleo propuesto sea tal, cuando a su vez está dividido por carreteras similares a las que se proponen como elemento delimitador.

Además, de que conforme a reiterada doctrina de esta Sala no es lo importante la carretera por si sola, y si el acreditar que el paso o cruce de la misma obliga a los usuarios del servicio farmacéutico a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior a la normal, sentencias de 5 de enero de 1.988, 29 de junio de 1.990, 21 de marzo de 1.993, 29 de febrero de 2.000 y 5 de marzo de 2.002.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, alegando que la sentencia no tiene en cuenta la intensidad de tráfico de los viales señalados como elemento delimitador, ni los principios pro apertura y favor libertatis.

Y procede también rechazar tal motivo de casación, pues aparte de la sentencia se refiere en concreto a los viales propuestos como elemento delimitador, y los define como otras tantas vías urbanas sin signo diferenciador, no hay que olvidar, que esta Sala reiteradamente ha declarado, sentencias de 9 de octubre de 2.000, 19 de diciembre de 2.000 y 20 de marzo de 2.001, que no es lo trascendente por si sola la intensidad del tráfico de una carretera y si el que se acredite, valorando conjuntamente, la intensidad del tráfico, la señalización, los semáforos o pasos de cebra existentes, y la siniestralidad que su paso o cruce obliga a los usuarios del servicio a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior a la normal.

Aparte de que el recurrente solo ha acreditado la intensidad del tráfico de dos vías, por desconocer la de la otra, y las cifras de una y otra, por si solas no son indicativas, sin olvidar que la sentencia recurrida las ha definido como vías urbanas similares a las otras, y de ese particular, al no haber sido cuestionado en forma ha de partir esta Sala en casación, sentencias de 10 de octubre de 2.000, 22 de enero de 2.002 y 5 de febrero de 2.002.

Sin que por último afecte a lo anterior la invocación de los principios pro apertura y favor libertatis pues como esta Sala ha declarado, sentencias de 11 de noviembre de 1.995, 12 de junio de 1.996 y 9 de septiembre de 1.997, esos principios, tienen entidad para completar el ordenamiento y no para sustituirlo, o alterarlo, y en ocasiones para resolver los casos límites o dudosos, que no es ciertamente el supuesto de autos, en el que como la sentencia recurrida refiere no se han acreditado la existencia del núcleo de población.

CUARTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Ariadna , que actúa representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia de 23 de abril de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 896/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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