STS, 2 de Julio de 2008

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2008:3649
Número de Recurso7537/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 7.537/2.005, interpuesto por GRUPO CERVEZAS ALHAMBRA, S.L., representada por el Procurador D. Óscar García Cortés, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 2 de noviembre de 2.005 en el recurso contencioso-administrativo número 69/2.003, sobre denegación de marca número 2.305.864 "EL ÁGUILA NEGRA".

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Grupo Cervezas Alhambra, S.L. contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fechas 7 de mayo de 2.001 y 16 de septiembre de 2.002, confirmatoria ésta última de la anterior al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra la misma. Por dichas resoluciones se denegaba la inscripción de la marca nº 2.305.864 "EL ÁGUILA NEGRA", de tipo denominativo, para servicios de la clase 35 del nomenclátor, que había sido solicitada por Cervezas Alhambra, S.A. -quien posteriormente ha cedido sus derechos sobre dicha marca a la demandante-.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de diciembre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Grupo Cervezas Alhambra, S.L. ha comparecido en forma en fecha 24 de enero de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del artículo 7.1 de la misma norma, del artículo 33.1 de la ley jurisdiccional, del artículo 67.1 de la misma, del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 24.1 de la Constitución, y de la jurisprudencia, y

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 12.1.a) de la ley de Marcas y de la Jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, dictando otra por la que se acuerde la no conformidad a derecho de las resoluciones administrativas que determinaron la denegación de la marca nº 2.305.864.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 12 de abril de 2.007.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia desestimándolo y con costas.

QUINTO

Por providencia de fecha 29 de abril de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 18 de junio de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento y objeto del recurso de casación.

La sociedad mercantil Grupo Cervezas Alhambra, S.L., recurre en casación contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó su recurso contra la denegación de la marca denominativa nº 2.305.864 "El Águila Negra", para los servicios de venta al por menor en comercios de cervezas y a través de redes mundiales de informática de cervezas en la clase 35 del nomenclátor internacional. Se había opuesto a la concesión la Sociedad Anónima El Águila, en defensa de diversos registros "El Águila", en varias clases de productos.

La Sentencia recurrida justifica el fallo desestimatorio con las siguientes consideraciones:

"SEPTIMO.- Planteado así, el debate, lo que tenemos que resolver es si una nueva marca denominativa El Aguila Negra, amparada en su vigencia desde 1902 en clase 32, puede ampliarse sin más, y también como denominativa, a cuantas aplicaciones quiera, en este caso a la clase 35. Para resolverlo tenemos que acudir al nombre comercial obstativo El Aguila referido a una fábrica de cervezas y con antigüedad desde 1903. El art. 12-1 -b prohibe el registro de marcas incompatibles con un nombre comercial semejante fonética y aplicativamente. Para ello se ha de partir del dato de que la marca prioritaria lo era "para cervezas de todas clases" y el nombre comercial lo es para fabricar cervezas, en tanto el campo aplicativo que aquí se pretende es la comercialización de bebidas, lo que presupone cervezas. Esto es esencial porque El Aguila ha adquirido una notoriedad fuera de toda duda y cualquier actividad relacionada con la cerveza que lleve esa denominación es claramente sugerente y debe ser contemplada a la luz no de la normativa arcaica anterior a 1929, sino de la vigente al tiempo de la solicitud, que es clara y terminante al respecto en el art. 12-1 -c a la sazón vigente. Hoy en día la comercialización incluso electrónica, de cervezas con la expresión El Aguila como núcleo indicaría que el producto ofertado procedería de la fábrica El Aguila y el NEGRA no sería más que una variedad (la cerveza conocida como "negra")." (fundamento de derecho séptimo)

El recurso de casación se articula mediante dos motivos. El primero se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, alegándose en él incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a la alegación sobre la prioridad registral obtenida por la actora con la marca nº 8.364 "El Águila Negra", para la clase 32. En el segundo motivo se aduce la infracción el artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas (Ley 32/1988, de 10 de noviembre ) y la jurisprudencia aplicativa, por su errónea aplicación.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo, relativo a la incongruencia omisiva.

La parte actora alega que la Sentencia impugnada no ha dado respuesta a la reclamación de la prioridad registral que ostenta su anterior marca nº 8.364, ya que aunque se refiere a ella al comienzo del fundamento de derecho que se ha reproducido supra, no extrae ninguna consecuencia jurídica de ello, sino que se limita a efectuar la comparación entre las marcas enfrentadas en una mera aplicación del artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas.

El motivo debe rechazarse. Tal como la propia actora reconoce, la Sala sí se refiere a la alegada prioridad registral de su marca inscrita en 1.902. Lo que la actora califica como no haber extraído ninguna consecuencia jurídica de dicha prioridad podrá ser un error jurídico, pero desde luego no una incongruencia omisiva. Tal referencia, así como la inmediata alusión a la notoriedad que la denominación del rótulo comercial "El Águila" ha obtenido desde 1.903, con la inscripción ulterior de numerosas marcas, evidencia que la Sala ha rechazado expresamente la apelación de la recurrente a dicha prioridad registral como fundamento de su derecho a inscribir la marca solicitada, sin que en modo alguno pueda admitirse que haya habido silencio sobre tal alegación.

TERCERO

Sobre el segundo motivo, referido a la aplicación del 12.1.a) de la Ley de Marcas en relación con la prioridad registral de una marca anterior.

En el segundo motivo, la sociedad recurrente alega dos cosas; por un lado, la inexistencia de riesgo de confusión entre la marca solicitada y el nombre comercial opuesto "El Águila", concedido en 1.903, como lo probaría la larga convivencia habida entre ambos registros; por otro, el que teniendo la actora el derecho al uso de la marca "El Águila Negra" para cervezas de todas clases, no se le puede privar del derecho de identificar los servicios de venta de tales productos con la marca solicitada, idéntica a la ya registrada.

No puede acogerse la primera argumentación, ya que el riesgo de confusión que ha servido de base para la denegación de la marca no es simplemente la comparación entre la marca "El Águila Negra" y el nombre comercial "El Águila", sino entre la marca prioritaria y un conjunto posterior de registros, todos ellos con el término "águila" y con notoriedad en el ámbito aplicativo de las cervezas. A lo cual se suma el que dicha discrepancia sobre la existencia o no de riesgo de confusión versa sobre una apreciación de hechos efectuada en la instancia que no resulta arbitraria o irrazonable, por lo que no sería revisable en casación según una consolidada jurisprudencia.

Otra cosa sucede, por el contrario, con el segundo argumento. En realidad, dicha alegación implica y se apoya en todo el razonamiento que la parte desarrolla más ampliamente en el primer motivo, en relación con las consecuencia de la prioridad registral de la marca "El Águila Negra", inscrita en 1.902. En efecto tiene razón la parte actora al sostener que no se puede desvincular la aplicación del artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas a la comparación entre la marca solicitada y las marcas opuestas, de la existencia de una marca anterior a éstas y del examen de las consecuencias de la prioridad registral de esta marca prioritaria respecto a todas las demás. En este sentido, una decisión en el presente asunto debe partir de las siguientes premisas:

  1. Sobre la marca prioritaria nº 8.364 "El Águila Negra", para cervezas de todas clases.

    Tiene razón la sociedad recurrente en que la aplicación del artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas a la hora de valorar la nueva marca solicitada por ella y el bloque de marcas opuestas debe tener en consideración la prioridad registral de su marca prioritaria para cervezas "El Águila Negra" inscrita en 1.902. Esta consideración de los efectos jurídicos de dicha prioridad debe hacerse en toda su plenitud, desde el momento en que dicha marca prioritaria se encuentra en vigor, sin que se haya puesto en duda su uso efectivo por ninguna de las partes ni en este pleito ni en ningún otro proceso que haya sido alegado. Es importante esta precisión para distinguir este litigio de otro que ha originado una multiplicidad de procesos civiles y contenciosos y que presenta una cierta similitud con el de autos y que es alegado, sin embargo, por la sociedad recurrente, aunque con referencia a un momento procesal distinto al actual (asunto Nike vs. Muswellbrook, vease como resumen la Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2.005 -RC 7.807/2.002 -).

    Así pues, a la hora de verificar la capacidad obstativa de las marcas opuestas como prioritarias por la entidad mercantil El Águila no puede prescindirse de la consideración de cómo puede quedar afectada dicha capacidad obstaculizadora por la prioridad registral de la marca "El Águila Negra" alegada por la sociedad recurrente. Ciertamente la Sala de instancia aborda la cuestión en el fundamento jurídico que se ha transcrito, llegando a la conclusión de que dicha prioridad carece de consecuencias a los efectos de la solicitud de la nueva marca como consecuencia de la notoriedad adquirida por las marcas "El Águila" con posterioridad al registro en 1.903 del nombre comercial de esa denominación.

  2. Sobre el nombre comercial y marcas El Águila y su carácter notorio.

    Afirma la Sentencia recurrida que la denominación "El Águila", propia del nombre comercial de 1.902 y de una serie de marcas posteriores (denominativas y mixtas, sola y con otros términos) ha adquirido notoriedad en el campo de las cervezas con posterioridad a la marca "El Águila Negra" aducida como prioritaria por la sociedad solicitante de la nueva marca. Siendo ello una apreciación fáctica razonable y que esta Sala comparte, no basta para cerrar el debate planteado en el presente litigio.

    Sin duda tal notoriedad debe llegar a una valoración especialmente estricta de cualquier denominación que pueda provocar riesgo de asociación con ella o suponer un aprovechamiento ilegítimo de la misma. Ahora bien, no cabe duda de que dicha intensa capacidad obstativa del conjunto de registros "El Águila" debe pasar y transigir con el uso y comercialización de la marca prioritaria "El Águila Negra" para cualquier tipo de cerveza, pues tal es la consecuencia del sistema de protección registral que se rige por el criterio de prioridad y que, en cuanto a la denominación citada, corresponde plenamente a la sociedad actora, y ello tanto a la luz de la "arcaica" normativa anterior a 1.929 como bajo la legislación posterior, sea el Estatuto de la Propiedad Industrial de esa fecha, la aplicable al caso Ley de Marcas de 1.988 o la ahora vigente Ley de 2.001.

  3. Sobre la posibilidad de ampliación de la marca prioritaria.

    Es verdad, por otra parte, que dicha prioridad de la marca "El Águila Negra", enfrentada a la notoriedad de una marca posterior parecida en el mismo ámbito aplicativo, se encuentra limitada en comparación a cualquier otra marca que no se enfrente a una oposición análoga. En este caso, cualquier nueva marca, marca derivada o ampliación de la prioritaria que pretenda registrarse por parte de la sociedad titular de aquélla, deberá respetar la especial protección la dicha notoriedad de las marcas opuestas "El Águila".

    Ello condujo ya a la denegación de una marca mixta "El Águila Negra" solicitada por la misma sociedad recurrente y que ha servido a la Oficina Española de Patentes y Marcas como razón de la denegación de la ahora solicitada. En efecto, en nuestra Sentencia de 21 de junio de 2.000 (RC 1.285/1.993 ) se enjuiciaba un recurso de casación contra la sentencia de instancia que había anulado la concesión por el Registro de la Propiedad Industrial de una marca mixta "El Águila Negra" solicitada también por la ahora recurrente. En aquélla ocasión dijimos:

    "SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia, la recurrente expresa dos motivos de casación. Por el primer motivo, articulado al amparo del art. 95.1.4º, se denuncia la violación del artículo 1º del Estatuto de la Propiedad Industrial. Alega la recurrente que la prioridad en el Registro de la marca EL AGUILA NEGRA de 1.902 le otorga el derecho para inscribir cuantas marcas desee -como derivadas o no- de las que conserven aquella denominación, pues la Sociedad Anónima El Aguila, como titular registral posterior de marcas casi idénticas -EL AGUILA- no puede oponerse a dichas inscripciones. Este primer motivo no puede ser estimado. El examen de los distintivos 8364 EL AGUILA NEGRA (denominativa) y nº 1.116.787 AGUILA NEGRA, con gráfico no viene a constituir una mera continuidad registral de la primitiva, porque presenta la segunda marca sustanciales diferencias lo que supone una modificación esencial. En las marcas derivadas de otras ya concedidas es exigido que figure el mismo distintivo registral y las variaciones no sustanciales o elementos accesorios. Pues bien, en el caso que nos ocupa la denegación de la marca 1.116.787 AGUILA NEGRA comporta una configuración del distintivo diametralmente opuesta que en modo alguno puede considerarse como una continuación registral de la marca nº 8364 EL AGUILA NEGRA.

    La invocación de la marca nº 8364 para conseguir el acceso registral AGUILA NEGRA y gráfico es una invocación opuesta al principio de la buena fe; debe señalarse que el artículo 7.1 del Código Civil es informador de todo ordenamiento jurídico.

TERCERO

Por el segundo motivo de casación lo articula la recurrente al amparo del art. 95.1.4º, y denuncia la infracción por interpretación errónea de la constante doctrina establecida por el Tribunal Supremo. La recurrente expresa que la interpretación errónea fue desarrollada ante el Tribunal de instancia. El Tribunal de instancia expresa que la cuestión litigiosa se redujo a determinar si la denominación pretendida desde el punto de vista del Derecho Administrativo sobre marcas es compatible a los efectos del artículo 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial con el nombre comercial y las marcas opuestas o sí, por el contrario la inscripción de la marca impugnada puede crear error o confusión en el mercado. Por ello la sentencia recurrida resalta la notoria similitud entre las denominaciones inscritas en su día en el Registro (EL AGUILA NEGRA y EL AGUILA), así como la plena coincidencia en los productos amparados (cerveza). En los autos se observa claramente -como puntualiza la sentencia de instancia- que el elemento principal de la denominación pretendida está constituido por el vocablo "águila", que aparece situado en el centro mismo del gráfico, con mayores trazos, de superior tamaño e incluso de distinto color que el resto de los utilizados, y -añade la sentencia- el término "negra" indisolublemente unido al anterior y situado al mismo nivel en la marca nº 8364 EL AGUILA NEGRA aparece ahora minimizado. En definitiva la nueva marca solicita por la entidad mercantil EL AGUILA NEGRA supone una modificación sustancial de la inicialmente inscrita a su favor, que se aproxima a la que sin variación ha venido utilizando la actora, lo que puede provocar un riesgo de error o confusión en el mercado a efectos del art. 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial. La situación de coexistencia registral, sin riesgo de confusión para los consumidores entre los distintivos inscritos, quebraría de acceder al registro la marca nº 1.116.787." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

El examen de dicha Sentencia de esta Sala pone de manifiesto, de modo evidente, que la ratio del rechazo de los dos motivos de casación era, por un lado, la modificación esencial de los elementos de la marca prioritaria "El Águila Negra" y, por otro, que esa nueva marca con tales diferencias respecto de la originaria incurría, a juicio de la Sala, en un claro riesgo de error o confusión en el mercado con las marcas opuestas "El Águila".

  1. Sobre las características de la nueva solicitud.

Con los presupuestos que se han visto, debemos examinar si la Sentencia de instancia ha interpretado con corrección jurídica el artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas, para poder apreciar si la aplicación al caso de la prohibición contenida en el mismo supone o no la infracción denunciada por la sociedad recurrente.

El primer factor que hemos de constatar es que, a diferencia de lo que ocurría en el precedente visto en la Sentencia de 21 de junio de 2.000, la nueva marca solicitada es denominativa e idéntica a la primitiva de 1.902. Por tanto, no puede hablarse que dicha denominación aporte ningún elemento de confusión o asociación que no esté ya presente por la citada marca originaria, con la que obligadamente deben coexistir las opuestas, en relación con las cervezas, por ser prioritaria respecto de ellas, tal como se indicó más arriba.

El elemento diferencial, por consiguiente, lo constituye el que ahora se pida la misma marca para unos servicios, venta al por menor en comercios de cervezas y venta al por menor a través de redes mundiales de informática de cervezas, comprendidos en la clase 35. Pues bien, tiene razón la recurrente al reclamar que si tiene derecho a fabricar y vender cervezas con la denominación "El Águila Negra", no se le puede negar el derecho a que su comercialización en comercios al por menor o por vía electrónica se haga con dicha denominación. Esto es, garantizar a la solicitante el uso de la nueva marca para dichos servicios no puede distinguirse apenas del derecho que ya ostenta de fabricar, distribuir y vender cervezas con la denominación "El Águila Negra". Si la sociedad titular de las marcas "El Águila" ha de coexistir necesariamente con la marca opuesta en el campo de las cervezas, no puede esgrimir dicho riesgo de asociación frente a una nueva marca para unos servicios prácticamente inseparables de la existencia de una cerveza con esa denominación. En definitiva, los efectos de la prioridad registral de la marca "El Águila Negra", en las circunstancias concretas del presente supuesto, deben prevalecer sobre la capacidad obstativa que la notoriedad adquirida por las marcas "El Águila" les otorga a las mismas, a pesar de ser posteriores a aquélla. Estas marcas deben pues seguir conviviendo con la marca prioritaria mencionada, así como en el futuro con la ahora solicitada que no produce ningún riesgo de confusión, asociación o aprovechamiento de las opuestas notorias que no existiese ya con la citada marca originaria "El Aguila Negra".

Debe añadirse que lo anterior no supone, empero, que la prioridad de la marca primigenia de la sociedad actora le permita ampliar dicha marca o solicitar otras con la misma denominación en cualquier caso, sino que en cada supuesto habrá que verificar las circunstancias concretas para ponderar el alcance de aquella prioridad con la eficacia obstaculizadora de las marcas posteriores "El Águila", habida cuenta de que su protección está reforzada por la notoriedad alcanzada en el ámbito aplicativo afectado.

CUARTO

Conclusión y costas.

Lo visto en el anterior fundamento de derecho lleva a la estimación del recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida. En consecuencia, debiendo resolver la cuestión planteada en la instancia en los términos en que viene entablado el debate según lo previsto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, las mismas razones nos llevan a la estimación también del recurso contencioso administrativo previo. En consecuencia, procede declarar la nulidad de las resoluciones administrativas dictadas por la Oficina Española de Patentes y Marcas en 7 de mayo de 2.001 y 16 de septiembre de 2.002 impugnadas y reconocer el derecho de la actora a que se inscriba la marca solicitada nº 2.305.864 "El Águila Negra" para los servicios solicitados de la clase 35 del nomenclátor internacional.

En cuanto a las costas, no procede su imposición ni en la instancia ni en la casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley procesal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Grupo Cervezas Alhambra, S.L. contra la sentencia de 2 de noviembre de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 69/2.003, sentencia que casamos y anulamos.

  2. Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo antes mencionado, interpuesto por Grupo Cervezas Alhambra, S.L. contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fechas 7 de mayo de 2.001 y 16 de septiembre de 2.002 dictadas en el expediente de marca denominativa nº 2.305.864 "EL ÁGUILA NEGRA", que anulamos, procediendo el registro de la misma para los servicios de venta al por menor en comercios de cervezas y de venta al por menor a través de redes mundiales de informática de cervezas en la clase 35 del nomenclátor.

  3. No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Rafael Fernández Montalvo.-Óscar González González.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-

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