STS 307/2008, 30 de Abril de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Barcelona, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía 657/1.995, promovidos a instancia de la "Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Barcelona" contra D. Jose Ignacio y Dª Silvia.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dicte Sentencia por la que se declare que los demandados vienen obligados a derribar demoler las obras de construcción de una cocina realizadas en el patio posterior de la finca de autos, condenándoles a efectuarlas dentro del término que en ejecución de Sentencia se les fije hasta dejarlos en el ser y estado en que se encontraban antes de su realización, y con el apercibimiento de ser llevadas a cabo por la propia parte actora y a su cargo, si no lo efectuaren dentro del indicado que se les señalare; y todo ello con expresa condena en costas a los demandados si se opusieren a esta pretensión".

Admitida a trámite la demanda, los demandados Dª Silvia y D. Jose Ignacio contestaron alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimaron oportunos, formulando además demanda reconvencional y terminaron suplicando al Juzgado dictase Sentencia "por la que se desestime la demanda y en cambio se admita la reconvencional, declarando el derecho de propiedad exclusiva y excluyente de mis mandantes sobre el patio posterior o terraza de su vivienda identificada como la entidad número tres, piso principal, puerta primera, de la meritada mayor finca, imponiendo todas las costas a la Comunidad de Propietarios, cuya manifiesta temeridad procede declarar".

La parte actora contestó a la demanda reconvencional alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia "de conformidad con el contenido del suplico de la demanda de autos, con expresa desestimación de la demanda reconvencional; todo ello con imposición de las costas a la adversa".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 2 de abril de 1.998 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de la "Comunidad de Propietarios de CALLE000 número NUM000 de Barcelona", contra D. Jose Ignacio y Dª Silvia, debo condenar y condeno a los expresados demandados a la demolición de la construcción efectuada en el patio posterior de su vivienda, sin autorización de la comunidad de propietarios, hasta dejarla en el estado en que se encontraba previa a su realización, y con imposición a dicha parte de las costas causadas y que estimando la demanda reconvencional formulada por la representación de D. Jose Ignacio y Dª Silvia debo declarar y declaro el carácter privativo del patio posterior de la vivienda piso principal NUM001 del edificio sita en la CALLE000, NUM000 de Barcelona, sin hacer expresa imposición de costas".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se adhirió la parte actora, que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección Undécima, dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 2.000 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ignacio y otra contra el auto de 6-febrero-1998 y desestimando los recursos contra los autos de 3-5-96, 17-2-97 y sentencia de 2-abril-1998 y la adhesión de la comunidad de propietarios contra la citada sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en autos de juicio de menor cuantía nº 657/95 debemos confirmar la sentencia y autos recurrido; salvo el de 6-2-98, en que se valora la pericial sin la aclaración extemporánea. Todo ello sin costas en la alzada".

La Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner, en representación de Dª Silvia y D. Jose Ignacio, formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

"Primero: Al amparo del artículo 1.692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión y, concretamente, se denuncia la incongruencia extra petita, causante de indefensión con infracción de lo establecido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del 24.1 de la Constitución Española y de la doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en las sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1.985, 23 de enero de 1.987, 3 de noviembre de 1.989, y 15 de diciembre de 1.993".

"Segundo: Al amparo del ordinal tercero del artículo 1.692 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión, y, concretamente, se denuncia la incongruencia, causante de indefensión, con infracción de lo establecido en los artículos 349 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 24.1 de la Constitución española.".

"Tercero: Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y, concretamente por infracción de lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, contenida, entre otras, en las sentencias de 15 de febrero y 24 de noviembre de 1.989 y 22 de octubre de 1.990 ".

Admitido el recurso de casación y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvin, en representación de la " Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el número NUM000 de la CALLE000 de Barcelona", presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala "se dicte Sentencia por la que se desestime el mismo declarándose no haber lugar a casar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona; todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día dieciséis de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

Como datos necesarios para la resolución del actual recurso de casación hay que tener en cuenta los siguientes.

La Comunidad de Propietarios "CALLE000, nº NUM000" de Barcelona a la que pertenecen los demandados Silvia y Jose Ignacio, interpuso demanda instando la demolición de las obras realizadas por éstos en el patio interior de la finca. A esta demanda se opusieron los demandados alegando que el patio era de su propiedad exclusiva por pertenecer a la casa adquirida por éstos. Formularon además demanda reconvencional para la declaración de la propiedad exclusiva sobre este patio, solicitando la condena en costas a la actora por su temeridad y mala fe en su actuación.

La Sentencia de primera instancia consideró que la pretensión de demolición de la obra instada en la demanda principal se apoyaba en ser el patio un elemento común y, en todo caso, por vulneración del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal. En este sentido, consideró que la demanda no podía tener éxito desde el punto de vista del elemento común, al ser el patio interior elemento privativo perteneciente a la casa de los demandados, estimando así la demanda reconvencional. En cambio, estimó la demanda desde la perspectiva infractora del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, no por afectar la obra realizada a la seguridad estructural del edificio, sino a la seguridad del piso superior, pero también basó su decisión en haber afectado la obra al vuelo del edificio sin autorización de la Comunidad de Propietarios. Se impusieron las costas de la demanda principal, sin hacer imposición de las de la demanda reconvencional.

La Sentencia fue recurrida por los demandados. A este recurso se adhirió la Comunidad de Propietarios en el pronunciamiento relativo a la declaración del carácter privativo del patio interior. La Audiencia Provincial confirmó el carácter privativo del patio interior y la orden de demolición de la obra. La fundamentación jurídica relativa a la demolición de la obra se apoyó, al amparo del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la alteración de la configuración externa del edificio por ser la terraza tejado del piso inferior además de por su afección a otros elementos comunes como las paredes externas del edificio. En cuanto a las costas, se justificó su no imposición en primera instancia de las de la demanda reconvencional, pese a haber sido estimada, al no apreciar la mala fe en la Comunidad alegada por la reconviniente, y considerar la Audiencia que lo solicitado en la reconvención tenía correlación con la contestación a la demanda.

El primer motivo del actual recurso de casación se formula al amparo del artículo 1.692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de su artículo 359 de dicha Ley procesal por incongruencia "extra petita" de la Sentencia recurrida.

Alega el recurrente que la Sentencia incurre en este vicio procesal al ordenar demoler las obras con la argumentación de la afección de estas a la fachada posterior del inmueble como elemento común, sin que, según la recurrente, este componente fáctico fuera alegado en la demanda, produciéndole así indefensión por no haber podido articular ningún medio de prueba para combatirlo.

Este motivo debe ser desestimado.

Y así es ya que, frente al planteamiento de la parte recurrente, conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la necesidad de congruencia de las Sentencias, que consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y los que se pidieron al Juez, esto es, los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo, teniendo en cuenta el petitum y la causa de pedir -Sentencias de 28 de febrero, 16 de marzo y 16 de mayo de 2.007, y las que allí se citan-. Podría haber incongruencia si se hubieran modificado sustancialmente los términos del debate, provocando la indefensión de las partes que, por no haber podido prever el alcance y el sentido de la controversia, se vieran en la imposibilidad de alegar o de actuar en apoyo de sus derechos e intereses -Sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de marzo de 1985 y de 6 de marzo de 1986 - pero el deber de congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del cambio de punto de vista, expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima para variar sustancialmente la causa petendi -Sentencias del Tribunal Constitucional, de 8 de junio de 1992 y 22 de marzo de 1993, entre otras-.

Sentado lo anterior, en el caso examinado ningún infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha producido, en la medida en que no puede ser tachada de incongruente la Sentencia recurrida. Como se ha indicado, el recurrente considera que la Audiencia ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia por basar su decisión en afectar la obra a la fachada posterior del inmueble. Pero la Sentencia se apoya en dos argumentos: en que aunque la obra se ha realizado sobre un elemento privativo como es el patio (se refiere a él como terraza), este "constituye tejado del piso inmediatamente inferior" y, como tal, "es elemento definidor de la configuración externa del edificio que se ve alterada por la colocación del cubrimiento. La configuración externa del edificio varía con las cubiertas que alteran su forma y volumen habitable". El segundo argumento es que "las paredes externas del edificio, aún las que delimitan el piso propio de la terraza que forma elemento privativo de aquél, son elementos comunes del edificio que no se puede modificar sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros, art. 7 LPH ". Es decir, considera que las obras son ilegales al haberse realizado sin consentimiento de la Comunidad y afectar al vuelo y las paredes externas como elementos comunes, afectando así a la configuración exterior del edificio. Mantiene el recurrente que el debate sólo se centró en considerar que el patio era elemento común y que, por tanto, las obras en él eran ilegales. Sin embargo, se puede decir que ese sería el debate planteado según los términos de su contestación a la demanda y de su reconvención. Pero otra cosa fue lo que efectivamente se planteó en la demanda y, como la propia sentencia de primera instancia dice acertadamente, la petición de demolición se apoyaba no sólo en la consideración del elemento común del patio, sino también en el artículo 7 de la LPH, y se estimó por esta segunda fundamentación y no por la primera. La sentencia de primera instancia basó su decisión en la afectación de la obra a la seguridad de uno de los vecinos, pero también en considerar que afectaba al vuelo del edificio. De ahí que también la sentencia de la Audiencia se apoyara en esta segunda fundamentación de la sentencia de primera instancia y ello porque de la lectura de la demanda y de su suplico se extrae que en ambas fundamentaciones (consideración de elemento común y artículo 7 de la LPH ) se basaba la acción de demolición por obras ilegales. En concreto, en el Fundamento VIII de la demanda se alegaba la prohibición de afectar a la configuración externa del edificio, por lo que ninguna incongruencia ha cometido la Sentencia al apoyarse en el artículo 7 de la LPH para declarar ilegal y ordenar la demolición de una obras que, de la prueba practicada, se deduce que afectan a la configuración exterior del edificio.

El segundo motivo se formuló también al amparo del artículo 1.692-3 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 359 y 849 de dicha Ley procesal, al resolver la Sentencia sobre extremos que no habrían sido objeto de recurso de apelación por adhesión, en concreto, al pronunciarse la Sentencia sobre las paredes y forma exterior del edificio, al limitarse la adhesión al carácter privativo del patio.

El motivo también debe ser desestimado.

Y ello, no sólo por las argumentaciones vertidas acerca de la incongruencia en el Fundamento anterior, sino también porque la alegación ahora sostenida en relación con la adhesión a la apelación carece de sentido. Cierto es que la adhesión al recurso de apelación de los demandados formulada por la demandante se limitó al carácter privativo o no del patio, lo que fue resuelto confirmando su carácter privativo, pero también lo es que los demandados, aquí recurrentes, al recurrir en apelación la Sentencia en los pronunciamientos desfavorables trajeron a debate el carácter ilegal o no de la obra en los términos planteados en la primera instancia. Por tanto, puede decirse que, de nuevo, todo el litigio estaba sometido a la decisión del Juzgador. Además, soslaya el recurrente en su argumentación que la decisión de la sentencia de primera instancia de declaración de obras ilegales no fue sólo por afectar a la seguridad de uno de los comuneros, sino también por afectar al vuelo del edificio como elemento común, afectando a la configuración externa de éste, por lo que, al ser recurrida la sentencia en apelación, se recurría también este pronunciamiento, de ahí que la Sala entrara en el análisis no sólo del planteamiento de la demanda (artículo 7 de la LPH ) sino fundamentalmente, y esto es lo importante, de la alteración de la configuración exterior, que fue uno de los argumentos utilizados por la sentencia de primera instancia para adoptar su decisión.

Por todo ello, la Sentencia no puede ser tachada de incongruente, ajustándose a lo previsto en los artículos 359 y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, el motivo decae.

El tercer motivo utiliza el cauce del artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en él alega el recurrente la infracción del artículo 523 de la dicha Ley procesal en materia de costas por no haber sido impuestas en relación a la demanda reconvencional, pese a haber sido admitida ésta.

Este motivo también debe ser desestimado.

Conforme a reiterada doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las Sentencias de 12 de febrero de 2.004, de 5 de julio de 2.004 y de 20 de diciembre de 2.005, únicamente es posible la revisión a través del recuso de casación, regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los pronunciamientos sobre costas procesales que hayan infringido la regla objetiva del vencimiento, establecida en sus artículos 523, 710, 873 y 896, todos de dicha ley, quedando, en consecuencia, al margen del control casacional los pronunciamientos basados en la apreciación de circunstancias que sirven de excepción a dicha regla, del mismo modo que su no apreciación queda exceptuada del recurso, siendo en uno y en otro caso función de los tribunales de instancia, ajena al ámbito de la casación, no teniendo los mismos obligación de ejercer, ni de motivar por qué no ejercen tal facultad - Sentencias de 20 de abril de 1.997, 1 de octubre de 1.997, 24 de noviembre de 1.988, y 20 de septiembre de 2.000 -. Ahora bien, también ha dicho la jurisprudencia que sólo merecen la consideración de "excepcionales" aquellas circunstancias que "deben estimarse como trascendentes, que alcancen a justificar que el caso concreto, el Juez o Tribunal, no siga el criterio general y (...) lo que se exige es que se razonen o motiven" -Sentencia de 13 de mayo de 2.004 -. Así, la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2.002, con cita de otras anteriores, ha venido a imponer la necesidad de "explicitar y motivar las circunstancias que justifican la apreciación" (se refería al criterio de la temeridad del párrafo segundo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues, continuaba, "la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2.001, en un acto de mero imperio o arbitrariedad". En términos generales, concluía la referida Sentencia que "en casación no cabe revisar la apreciación efectuada por los juzgadores de instancia, ni en lo fáctico, ni en el juicio valorativo, pero sí procede controlar la infracción legal- contradicción de la norma legal- y la existencia de la motivación, porque su falta o la arbitrariedad afectan negativamente a la tutela judicial, y en tal sentido se han pronunciado, entre otras, las Sentencias de 25 de octubre de 2.000 y 26 de enero de 2.001, por lo que no obsta en absoluto a la amplia libertad del juzgador "a quo" para fijar los hechos, concretar las circunstancias y ponderar su alcance con arreglo a las pautas de la prudencia que debe presidir su actuación".

Conforme a la doctrina expuesta, el motivo, como ya se ha dicho, debe rechazarse y ello porque, obviando que incurre en el defecto procesal de utilizar una vía casacional errónea, al haber debido utilizar la del ordinal tercero y no la del cuarto del artículo 1692 Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que el recurrente pretende, alegando infracción del principio de vencimiento objetivo y amparándose en la falta de razonamiento de circunstancias excepcionales, es precisamente la revisión de estas circunstancias excepcionales (insistiendo en la actitud mantenida por la Comunidad), que contrariamente a lo dicho por el recurrente, sí fueron razonadas por el Juzgador: inexistencia de mala fe por la demandante, así como correlación entre la demanda reconvencional y la contestación a la demanda que llevaron a que, pese a ser estimada la demanda reconvencional, las costas de ésta no se impusieran a la Comunidad reconvenida.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español