STS 47/2008, 21 de Enero de 2008

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2008:1000
Número de Recurso1533/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución47/2008
Fecha de Resolución21 de Enero de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil ocho.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Pedro Jesús, Bruno y Gabino, contra sentencia de fecha diecisiete de abril de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los dos primeros recurrentes representados por el Procurador Sr. González Sánchez y el tercero por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Marchena, instruyó sumario con el nº 1/2002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que con fecha diecisiete de abril de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1.- La Guardia Civil investigó las actividades de Serafin como presunto traficante de sustancias estupefacientes, especialmente de cocaína, e informó del resultado de sus indagaciones a los Juzgados de Instrucción de Marchena el día 16 de enero de 2.002.

  2. - A la vista de ese informe, el Sr. Juez de Instrucción nº 2 de Marchena dictó auto el mismo día 16-01-02, aclarado mediante otro del día siguiente, acordando la intervención del teléfono fijo nº NUM000, del que era titular Gabriela, pareja de hecho de Serafin, y del teléfono móvil NUM001, que ambos utilizaban habitualmente.

  3. - La Guardia Civil informó al mismo Sr. Juez de Instrucción sobre el resultado de dichas intervenciones telefónicas y sobre los seguimientos de otras personas como el acusado Bruno, conocido como " Chapas " y cuyas circunstancias personales ya se han dicho; y el Sr. Juez de Instrucción dictó entonces auto el 24 de enero de 2.002 acordando la intervención de los teléfonos móviles número NUM002, cuyo titular y usuario era Bruno y número NUM003, utilizado habitualmente también por Bruno. Y la Guardia Civil al propio tiempo que llevó a cabo la intervención de esos dos nuevos teléfonos, continuó sus indagaciones vigilando las actividades de las personas ya mencionadas y de otras como el acusado Gabino, cuyas circunstancias personales también se han dicho.

  4. - Serafin utilizaba un chalet sito en Arahal, en la CALLE000 NUM004 de la URBANIZACIÓN000 ; y siendo las 18'50 horas del día 30 de enero de 2.002, cuando salía de ese chalet conduciendo el automóvil Opel Vectra.... KRJ acompañado por otra persona fue detenido por miembros de la Guardia Civil, que encontraron en los asientos traseros del vehículo e intervinieron un bloque de polvo blanco con un peso de 473 gramos y una proporción de cocaína del 40'54%, y otro bloque de polvo blanco con un peso de 502 gramos y una proporción de cocaína del 54'39%. Estas sustancias tenían un valor global de 34.792'87 euros en el mercado clandestino de estupefacientes.

  5. - Serafin obraba entonces de previo acuerdo y conjuntamente con el acusado Bruno, para vender dichos dos bloques de polvo con cocaína al acusado Pedro Jesús, asimismo circunstanciado; y cuando fue detenido del modo dicho, Serafin se dirigía a entregar la cocaína en cuestión a Pedro Jesús, el cual lo esperaba en compañía de Bruno en los aparcamientos del Hospital Universitario Virgen de Valme de Sevilla.

    Y aproximadamente a la misma hora en que fue detenido Serafin, miembros de la Guardia Civil detuvieron en dichos aparcamientos a Bruno y a Pedro Jesús, interviniendo: I) en poder de Bruno un billete de cien dólares, un billete de veinte euros, dos billetes de diez euros cada uno, diversos documentos y dos teléfonos móviles; II) y en poder de Pedro Jesús, dieciséis billetes de veinte euros cada uno, catorce billetes de diez euros cada uno, siete billetes de cinco euros cada uno, un billete de cincuenta euros, diversos documentos y un teléfono móvil.

  6. - En cumplimiento de auto dictado por el Sr. Juez de Instrucción el día 30 de enero de 2.002, miembros de la Guardia Civil entraron y registraron el chalet al que nos hemos referido, donde encontraron e intervinieron: I) un bloque de polvo blanco con un peso de 1.000 gramos y una proporción de cocaína del 35'75%, otro bloque de polvo blanco con un peso de 1.001 gramos y una proporción de cocaína del 41'17%, otro bloque de polvo blanco con un peso de 1.004 gramos y una proporción de cocaína del 39'60%, y un cuarto bloque de polvo blanco un peso de 1.005 gramos y una proporción de cocaína del 40'11%, teniendo todas estas sustancias un valor global de 143.096'85 euros en el mercado clandestino de estupefacientes; II) varios rollos de plástico, un cútter, un cuchillo, dos cucharas, una balanza, un trozo de mármol y tres moldes de madera, todos estos objetos con restos no cuantificables de cocaína.

  7. - El acusado Bruno tenía el propósito de vender a terceras personas para su consumo los cuatro bloques de polvo blanco con cocaína intervenidos en el chalet a que nos hemos referido; y con él colaboraba en esa tarea el acusado Gabino, que fue detenido el 8 de febrero de 2.002 cuando se presentó voluntariamente a la Guardia Civil.

  8. - El acusado Pedro Jesús fue puesto en libertad el 19 de septiembre de 2.002. Los acusados Bruno y Gabino, fueron puestos en libertad el 21 de febrero de 2.003. Serafin falleció el día 6 de abril de 2.002".

  9. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "1) Condenamos al acusado Bruno como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero y 369.1.6º del C.P., a una pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de quinientos mil (500.000) euros, pudiendo abonarla en diez plazos mensuales de igual cuantía.

    2) Condenamos al acusado Gabino como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368, inciso primero y 369.1.6º C.P., a una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de noventa mil (90.000) euros, pudiendo abonarla en seis plazos mensuales de igual cuantía.

    3) Condenamos al acusado Pedro Jesús como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero C.P., a una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de cincuenta mil (50.000) euros, pudiendo abonarla en cuatro plazos mensuales de igual cuantía.

    4) Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que los acusados han estado privados preventivamente de libertad.

    5) Imponemos también a los acusados el pago por terceras partes de las costas.

    6) Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación. Notifíquese a las partes, a los acusados personalmente".

  10. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por las representaciones de Pedro Jesús, Bruno y Gabino, recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  11. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pedro Jesús y Bruno formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO : Al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española, derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. TERCERO: : Al amparo del art. 24.1 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los artículos 120 y 23 de la Constitución Española. CUARTO : Por vulneración del art. 18.3 de la constitución Española, en relación con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

    La representación de Gabino, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO, SEGUNDO y CUARTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de los artículos 18.3, inviolabilidad del secreto a las comunicaciones; 24.1, derecho a la tutela judicial efectiva y 24.2, derecho a un proceso con todas las garantías de la Constitución. TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la Constitución, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. QUINTO : Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim.,por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal. SEXTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de la atenuante establecida en el art. 21.6 en relación con el art. 66 del Código Penal. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cri., por error en la apreciación de la prueba.

  12. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y apoyó los motivos tercero y sexto de Gabino, impugnando los restantes, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  13. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de enero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó (por sentencia de 17 de abril de 2007) a los acusados Bruno, Gabino y Pedro Jesús, por delitos de tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, al haberles intervenido cantidades de cocaína de las que se infería claramente su destino al tráfico.

Contra la referida sentencia, han interpuesto recurso de casación, de un lado, la representación de los acusados Bruno y Pedro Jesús ; y, de otro, la del también acusado Gabino.

Antes de adentrarnos en el estudio del posible fundamento de estos recursos, debemos poner de manifiesto que la sentencia ahora recurrida ha sido dictada tras haber sido anulada la dictada por la propia Sala, el día 3 de marzo de 2003, en la que se absolvía a los acusados del delito del que venían acusados, tras declararse la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez de Instrucción de la causa. Recurrida en casación dicha sentencia, este Tribunal, estimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha sentencia, decretó su nulidad y ordenó que "tomando como válidas las intervenciones telefónicas y demás diligencias declaradas nulas", se procediera a la celebración de un nuevo juicio por Tribunal diferente, que es el que ha dictado la resolución ahora recurrida.

De lo expuesto, se desprende claramente que, declarada por este Alto Tribunal -en su sentencia de 2 de febrero de 2004- la validez de las intervenciones telefónicas practicadas en la presente causa, no es posible suscitar nuevamente en los recursos ahora examinados cuestiones relativas a la validez de las mismas y a su posible eficacia probatoria en todo cuanto haya sido ya examinado o se desprenda necesariamente de lo resuelto en la citada sentencia de este Tribunal.

  1. RECURSO DE LOS ACUSADOS Bruno y Pedro Jesús.

SEGUNDO

La representación de estos acusados ha formulado cuatro motivos de casación, todos ellos por vulneración de precepto constitucional: los tres primeros por infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva; y el cuarto por vulneración del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En lo que se refiere al cuarto motivo, la parte recurrente entiende "que resulta reproducible nuevamente, como motivo casacional, la posible nulidad de las intervenciones telefónicas, por cuanto los nuevos Sres. Magistrados (...) pudieran tener opinión diferente al efecto, máxime cuando los motivos que va a ofrecer la defensa para sostener la nulidad de las escuchas son diferentes, en parte, de aquellos que fueron utilizados por la Sección Cuarta de la Audiencia de Sevilla y, por tanto, no han sido objeto de debate".

De modo patente -por la razón anteriormente expuesta- el motivo debe ser desestimado. En efecto, la cuestión que la parte recurrente quiere plantear, de nuevo, ante este Tribunal de casación tiene que ser rechazada de plano. Sobre ella existe una resolución firme y, por tanto irrecurrible, que no puede ser desconocida por el Tribunal de instancia que ha tenido que enjuiciar nuevamente los hechos a que se contrae la presente causa; de tal modo que, como lógica consecuencia de ello, en el presente caso, el propio Tribunal sentenciador, en el primero de los Fundamentos jurídicos de la resolución combatida, afirma que "en cumplimiento de la sentencia dictada en este proceso por el Tribunal Supremo, el día 2 de febrero de 2004, consideramos válidas las intervenciones telefónicas acordadas por el Sr. Juez de Instrucción, (...), (y) consideramos auténticas las transcripciones de dichas intervenciones telefónicas realizadas por la fedataria judicial (...)". En principio, no cabe apelar a nuevos argumentos impugnatorios, pues ello echaría por tierra el capital principio de la seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), de modo especial cuando - como sucede en el presente caso- las alegaciones impugnatorias son de carácter genérico -en cuanto hacen referencia a "los requisitos jurisprudencialmente establecidos" en esta materia-, y se alude nuevamente a la cuestión referente a "la motivación ofrecida por la Fuerza actuante" (que se califica de "extraordinariamente genérica") y a la circunstancia de que, todo el proceso de intervención telefónica "se inició en relación con personas absolutamente ajenas a mi principal", cuestión -la primera- examinada ya por este Alto Tribunal en su anterior sentencia, y -la segunda- que puede encontrar suficiente explicación en la sentencia ahora recurrida, en cuanto en ella se dice que el Tribunal de instancia "no ha podido oír (...) a tres de las personas acusadas por el Ministerio Fiscal, dos por haber fallecido ( Serafin y Hugo ) y otra por estar declarada en rebeldía ( Jose Carlos ), y tampoco, por no haber sido propuesta como testigo, a Gabriela, pareja de hecho a comienzos del 2002 de Serafin " (v. FJ 4º, "in fine", de la sentencia recurrida).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

TERCERO

El motivo primero de este recurso, "al amparo del art. 24.2º de la Constitución", denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, "por no existir una actividad probatoria válida y mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio en los concretos términos en que se emitió aquél".

En cuanto se refiere al acusado Bruno, se viene a cuestionar el hecho de que el Tribunal de instancia sostenga que el Sr. Bruno responde al nombre de " Chapas ", acudiendo al folio 705 de los autos, donde se identifica el tal " Chapas " con " Bruno ", dado que se oculta que, en el dialogo allí recogido, "no se recoge ninguna clase de conversación delictiva"; sin que, por lo demás, se haya practicado prueba alguna de identificación de voz que relacione las voces de ambas personas.

Y, en cuanto se refiere a Pedro Jesús, se afirma que fue condenado por encontrarse con el Sr. Bruno cuando este fue detenido, habiendo mantenido previas relaciones con el otro acusado, y que "resulta contrario al sistema penal vigente en esta Nación, condenar de esta guisa a un individuo tan sólo porque se ha visto eventualmente con otro, sin que conste ni una sola conversación de tipo delictual atribuible al Sr. Pedro Jesús ".

El Tribunal de instancia, por su parte, dice -con carácter general- que "la participación en los hechos de los tres acusados (...) se infiere del resultado de las intervenciones telefónicas (...) y de los seguimientos de los tres acusados por la Guardia Civil"; destacando así, cómo "el día 30 de enero de 2002 miembros de la Guardia Civil intervinieron en Arahal en las inmediaciones del chalé tantas veces mencionado, una cantidad importante de cocaína en el interior del automóvil Opel (...), detuvieron casi simultáneamente en Sevilla a los acusados Bruno y Pedro Jesús, e intervinieron en el chalé en cuestión una cantidad todavía más importante de cocaína". Por lo demás, en cuanto se refiere al acusado Bruno, destaca el Tribunal sentenciador cómo en una de las conversaciones grabadas el mismo se identifica como Chapas, al tiempo que pone de manifiesto que sus conversaciones telefónicas -sobre todo con Serafin - "evidencian que (...) Bruno llevó a cabo genuinos actos de tráfico de dicha sustancia (cocaína) de pleno acuerdo con Serafin ". "De esta manera promovió la venta a Pedro Jesús de la cocaína intervenida por la Guardia Civil en el automóvil Opel Vectra". "Al respecto -dice la Audiencia-, merecen ser citadas de manera expresa las escuchas telefónicas documentadas a los folios 627, 633, 640, 644, 647, 665, 674 a 676, 679, 680, 686, 694, 711, y especialmente las datadas el día 30 de enero de 2002, en que fueron intervenidas las sustancias con cocaína en el automóvil Opel Vectra y en el chalé de Serafin. Y su relación con los hechos se infiere asimismo de sus movimientos durante dicho mes de 2002, observados directamente por la Guardia Civil" [v. FJ 3º. II) y III)].

Por lo demás, en cuanto se refiere al acusado Pedro Jesús, el Tribunal pone de relieve que fue detenido el 30 de enero de 2002, "cuando se encontraba junto con el acusado Bruno en Sevilla; y de las observaciones personales de miembros de la Guardia Civil documentadas a los folios 148 a 152 y 202 del sumario, se infieren sus íntimas relaciones con los otros dos acusados que se enjuician. Y, por ello, tenemos la convicción de que estaba con Bruno en la ocasión (...), debido a su directa implicación en los hechos como comprador de la cocaína intervenida en el automóvil (...) con el kilogramo aproximadamente de cocaína que había comprado a Bruno, cocaína que como sabemos traía Serafin en el automóvil..". [v. FJ 3º. V)].

A la vista de lo expuesto, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Es incuestionable que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida, con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados recurrentes. Elementos probatorios que el Tribunal señala concretamente y que tienen un punto de partida en el contenido de las intervenciones telefónicas, corroboradas por las observaciones de los agentes policiales de la Guardia Civil y por las intervenciones de las importantes cantidades de cocaína que se describen en el factum que corroboran las informaciones previas obtenidas por aquellos medios.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

CUARTO

El segundo motivo se formula por vulneración del artículo 24.2º de la Constitución en cuanto en él se proclama el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

En cuanto se refiere al acusado Bruno, la parte recurrente pretende fundamentarlo en que -como ya ha puesto de manifiesto en el motivo anterior-, en el folio 705, donde se transcribe la conversación intervenida en la que este acusado se identifica como " Chapas ", dado que -según se dice- "la conversación no es delictiva" y, además, "no se practicó la prueba de identificación de voz".

Y, por lo que se refiere al también acusado Pedro Jesús, se destaca cómo el propio Tribunal dice que este acusado "no es Moro " (dado que fue detenido por la Guardia Civil "porque entendían que el Sr. Pedro Jesús respondía al apodo antes referido").

El fundamento de este motivo viene a ser sustancialmente -aunque desde una perspectiva distinta- una reiteración del expuesto en el motivo precedente y, por ello, debe correr la misma suerte. En efecto, si el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, y, como hemos expuesto en el Fundamento jurídico precedente, expone razonadamente cómo ha llegado a la convicción que se refleja en el relato fáctico, valorando el elenco probatorio de la causa en forma que no puede ser tildada de absurda ni de arbitraria v. art. 9.3 C.E.), y si, además, las defensas de estos acusados han propuesto las pruebas que han estimado procedentes y han intervenido en la práctica de todas las admitidas, llegando, incluso, a interponer este recurso de casación contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial, es patente que tampoco puede apreciarse -respecto de ninguno de los aquí recurrentes- la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

QUINTO

En el tercer motivo, se denuncia nuevamente vulneración de un derecho fundamental: en este caso del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de la Constitución, "en relación con los artículos 120 y 23 de nuestra Carta Magna".

Por todo fundamento del motivo, se dice que "no existe tutela judicial efectiva cuando el Juzgador no establece un paralelismo entre la prueba practicada y la conclusión a la que llega, remitiéndonos a cuantos razonamientos se incluyen en el apartado anterior".

Dada la expresa remisión a los fundamentos del motivo precedente, sin mayor argumentación, es evidente que procede también la desestimación de este motivo por las razones expuestas en los precedentes Fundamentos jurídicos. Es evidente, que no cabe hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la condena de los recurrentes se ha producido al disponer el Tribunal de una prueba de cargo válida y con entidad suficiente para poder enervar su derecho a la presunción de inocencia, exponiéndose razonadamente en la resolución recurrida tanto las pruebas de que se ha servido como la correspondiente valoración de las mismas.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Gabino.

SEXTO

La representación de este acusado ha formulado siete motivos de casación: los cuatro primeros, por vulneración de precepto constitucional; el quinto y el sexto por corriente infracción de ley; y el séptimo, por error de hecho.

En los motivos primero, segundo y cuarto, deducidos al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción de los siguientes artículos de la Constitución: art. 18.3 (inviolabilidad del secreto de las comunicaciones); 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva); y 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías).

Parte el recurrente de la pretendida vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones -con cuyo objeto, lleva a efecto un análisis de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión-, sosteniendo que "resulta notoria y flagrante la nulidad de la totalidad de las intervenciones telefónicas habidas a lo largo de la presente causa"; que, "en el presente caso, es evidente que todas las pruebas obtenidas en la investigación provienen exclusivamente de la nula intervención telefónica practicada, nulidad constitucional y de legalidad ordinaria"; y que "las restantes diligencias probatorias que constan en la causa, (...), dimanan directísimamente de las grabaciones inutilizables". "La sustancia estupefaciente intervenida en las presentes actuaciones es consecuencia y fruto del resultado que arrojan las sucesivas medidas de intervenciones telefónicas acordadas a lo largo de la instrucción".

Como claramente se advierte, todo el fundamento de estos motivos se reconduce a la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (v. art. 18.3 C.E.), consiguientemente, por las razones ya expuestas en el Fundamento jurídico segundo de esta resolución, que damos por reproducidas aquí, procede la desestimación de estos motivos.

SÉPTIMO

El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, y el sexto, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncian, el primero, desde la perspectiva constitucional (art. 24.2 C.E.), y el segundo, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria (arts. 21.6ª y 66 C.P.), que la sentencia recurrida no ha apreciado -como debía- la violación del derecho fundamental de los justiciables a ser juzgados en un plazo de tiempo razonable, y, por ende, no ha reconocido la concurrencia en el presente caso de una circunstancia atenuante analógica del citado artículo del Código Penal, por haberse desarrollado este proceso con dilaciones indebidas.

Se fundamenta la impugnación de carácter constitucional, en que "el procedimiento se incoó en enero de 2002. En febrero de 2003, se iniciaron las sesiones del Juicio Oral, dictándose sentencia por la A.P. Sevilla el día 3 de marzo de 2003, en la que se absolvía a mi representado". "La mencionada sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, dictando sentencia el Tribunal Supremo el día 2 de febrero de 2004, por la cual, declaraba haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, ordenando proceder a una nueva celebración de juicio por Tribunal diferente". "No es hasta diciembre de 2006, (...), cuando tiene lugar la celebración de la nueva vista oral. Es decir, han transcurrido dos años y diez meses para que se nos convocara a la celebración del juicio".

Se reconoce también, ello no obstante, "que la fecha prevista inicialmente era junio de 2006, y que tuvo que ser suspendida por causa imputable a este Letrado (el de la parte aquí recurrente), por tener coincidencia de vista oral en la A.P. de Cádiz"; si bien, se precisa que, "aún así, el tiempo de espera de mi representado al objeto de ser enjuiciado en la presente causa hubiera sido de dos años y cuatro meses".

El Ministerio Fiscal ha apoyado expresamente ambos motivos, pese a que "la cuestión de las dilaciones indebidas no aparece expresamente en las conclusiones de la defensa", destacando que -conforme a la jurisprudencia- "los casos de infracción de derechos fundamentales, (...), deben considerarse de oficio por el Tribunal"; por lo cual, en el presente caso, "la Sala debió considerar su procedencia, de modo que no es imposible su examen en casación"; estimando que "dado que la Sala ha optado por la pena en su mitad inferior, al individualizar el reproche penal, todavía puede obtener como consecuencia del recurso reducir la pena hasta cuatro años y seis meses de prisión".

El tiempo transcurrido desde que este Tribunal anuló la primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla y ordenó la celebración de un nuevo juicio oral, hasta que se ha dictado la sentencia aquí recurrida (desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 17 de abril de 2007 ), justifica sobradamente la estimación de los dos motivos de casación citados. Ha existido vulneración constitucional y lógicamente también infracción de legalidad ordinaria; pues, sin la menor duda, el lapso temporal transcurrido entre la primera y la última sentencia de la Audiencia Provincial -hecha excepción del retraso debido al señalamiento coincidente de dos vistas en causas y Tribunales diferentes en las que intervenía el Letrado defensor del aquí recurrente-, carece de una justificación razonable.

Procede, en conclusión, la estimación de los dos motivos citados. En efecto, ha existido vulneración constitucional del derecho a ser juzgado en un plazo de tiempo razonable y, asimismo, infracción legal, al no haberse apreciado, por tal motivo, la concurrencia de la circunstancia atenuante, analógica, de "dilaciones indebidas", la cual deberá aprovechar a los otros dos acusados, por cuanto se encuentran en la misma situación que el aquí recurrente (v. art. 903 LECrim.).

OCTAVO

El quinto motivo del recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, al afirmarse que "no existe constancia en las actuaciones de que se hayan dado los hechos recogidos en el art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal, en lo que respecta a Gabino ", por lo cual "se denuncia violación por aplicación indebida de estos artículos del Código Penal".

La atenta lectura de la sentencia recurrida revela la razón que asiste aquí al recurrente. En efecto, en el relato fáctico de la sentencia recurrida únicamente se dice -en cuanto se refiere a este acusado- que Gabino "colaboraba" con el también acusado Bruno (del cual se dice que "tenía el propósito de vender a terceras personas para su consumo los cuatro bloques de polvo blanco con cocaína intervenidos en el chalé a que nos hemos referido" -v. HP. "séptimo"-). De modo patente, el término "colaborar" tiene un significado tan amplio que no permite conocer, en la forma absolutamente precisa para una posible condena penal, en qué consistía su colaboración con el otro acusado -con la posibilidad, por tanto, de que tal colaboración pudiera ser penalmente irrelevante, de escasa relevancia o especialmente relevante-, lo cual hace imposible una calificación jurídicamente aceptable de una conducta tan imprecisamente definida. De modo especial, cuando en los Fundamentos jurídicos de la resolución judicial combatida no se subsanan, en forma alguna, dentro de los límites jurisprudencialmente admisibles, las evidentes insuficiencias del factum, ya que el Tribunal sentenciador se limita a decir (en el FJ Cuarto, IV) que "en cuanto al acusado Gabino, lo condenamos como cómplice y no autor del mismo delito contra la salud pública cometido como autor por Bruno. Su intervención en los hechos como colaborador sobre todo de Bruno se infiere también de las escuchas telefónicas, que permitieron su identificación (vid. los folios 633, 636, 641, 687, 688, 689, 693, 697, 700 y 706), y de sus movimientos durante el mismo mes de enero de 2002, observados por la Guardia Civil. Sin embargo, no constan datos suficientes que permitan su consideración como autor por cooperación necesaria de dicho artículo [artículo 28.2 b) CP ], y así parece considerarlo la Guardia Civil en su informe del folio 218 del sumario".

Es evidente, por todo lo expuesto, que la resolución combatida no describe en la forma jurídicamente precisa cuál ha sido la conducta de este acusado que se considera probada y constitutiva de la infracción penal por la que ha sido condenado. Sin conocer en qué consistió dicha conducta, es patente que no puede ser calificada jurídicamente, ni, por tanto, ser objeto de una condena penal.

Por lo demás, es igualmente evidente que la remisión hecha por el Tribunal de instancia a los folios que se relacionan en el Fundamento jurídico citado, no permite subsanar en forma jurídicamente aceptable la deficiencia advertida; pues ello supondría, necesariamente, transferir a este Tribunal la función valorativa de la prueba -que indudablemente no le corresponde- seleccionando, en su caso, las concretas imputaciones que podrían hacerse a este acusado, con evidente indefensión para el mismo.

De todo lo expuesto, se desprende claramente la procedencia de estimar este motivo, con lo que deviene innecesario el examen del último motivo de este recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por Pedro Jesús y Bruno, contra sentencia de fecha diecisiete de abril de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, en causa seguida a los mismos y otro por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo QUINTO, sin necesidad de pronunciamiento sobre el séptimo y con desestimación de los restantes, del recurso de casación interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Gabino, contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Manuel Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marchena, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla con el número 1 de 2.002, por delito de tráfico de drogas contra Bruno, con D.N.I. nº NUM005, nacido el 19 de octubre de 1.958, hijo de Francisco y Pilar, natural y vecino de Villamartín, insolvente; contra Gabino, con D.N.I. NUM006, nacido el 19 de noviembre de 1.965, hijo de José Luis y Francisca, natural de Palma de Mallorca y vecino de Sanlucar de Barrameda, insolvente; y contra Pedro Jesús, con D.N.I. NUM007, nacido el 8 de octubre de 1.955, hijo de Manuel y Antonia; y en cuya causa se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

PRIMERO

Se aceptan en lo preciso los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo el cuarto -apartado IV- (dado que se refiere al acusado Gabino que, por las razones allí expuestas, ha de ser absuelto del delito por el que venía condenado) y el quinto, por cuanto -por las razones expuestas en el Fundamento jurídico séptimo de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan por reproducidas aquí, procede apreciar la concurrencia de la atenuante analógica de "dilaciones indebidas" (art. 21.6ª C. Penal ), cuya estimación -como ya hemos dicho- deberá favorecer a todos los acusados, por encontrarse en la misma situación que el recurrente (v. art. 903 LECrim.).

SEGUNDO

En cuanto a las penas que procede imponer a los acusados, estimamos proporcionadas a la gravedad "evidente" de los hechos por los que se condena a estos acusados, dada la importante cantidad de cocaína que les fue intervenida -a tenor de lo establecido en los arts. 368, 369, 63 y 66 del Código Penal - las siguientes: a Bruno, la misma pena privativa de libertad que le fue impuesta en la instancia -al haberlo sido en el límite legalmente mínimo-, con una multa de trescientos mil euros; y a Pedro Jesús, cuatro años y seis meses de prisión y multa de cincuenta mil euros (límite máximo de la mitad inferior de la pena señalada al delito por el que ha sido condenado).

Que absolvemos a Gabino del delito contra la salud pública del que venía acusado y condenado, en calidad de cómplice, en la sentencia recurrida, y, en su consecuencia, declaramos de oficio un tercio de las costas procesales; y condenamos a Bruno, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS; y a Pedro Jesús, como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas susceptibles de causar grave daño, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS. Y condenamos también a estos dos acusados al pago de dos tercios restantes de las costas, por partes iguales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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