STS 2161/2001, 20 de Noviembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:9062 |
| Procedimiento | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Resolución | 2161/2001 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Bernardo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Isla Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Murcia instruyó sumario con el número 45/99 contra el procesado Bernardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que con fecha 20 de diciembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Probado y así se declara que sobre las 21'45 horas del 18 de marzo de 1998 el acusado Bernardo , de 29 años y sin antecedentes penales, abordó en el Club "Paladium" de Patiño a un cliente del local y le ofreció en venta droga. Ante la inusual oferta que le hiciera un, para él, desconocido, el cliente decidió, en cumplimiento de un deber ciudadano, avisar a la policía, para lo que salió del local.
Al poco, y tras contactar con los agentes NUM000 y NUM001 y de acuerdo con ellos, para asegurarse de la realidad de la oferta, entró de nuevo en el Club y se interesó por la droga antes ofrecida. El acusado entonces penetró en los aseos y un rato después salió portando dos papelinas de cocaína preguntando al comprador cuánto quería, contestando éste que 3.000 ptas. Entonces el acusado le entregó una de las papelinas disponiéndose a recibir las 3.000 ptas. que el otro llevaba en la mano, en cuyo momento hizo acto de presencia la policía que intervino la referida papelina así como la otra que llevaba el acusado y que arrojaron un peso de 0'11 gramos y 0'14 gramos, y las 3.000 ptas., devueltas después a su propietario.
La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y siendo necesario razonar adecuadamente los medios probatorios por los que se llega a la convicción de la realidad de los hechos que se consideran probados, según exige el art. 120.3 de la Constitución y el Tribunal Constitucional en sentencias de 26 de marzo y 30 de septiembre de 1996, ello se ha hecho en atención a la declaración de los testigos asistentes al acto del juicio oral e informe toxicológico y sustancias aprehendidas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 10.000 (DIEZ MIL) PESETAS, CON DIEZ DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO CASO DE IMPAGO, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Y AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES.
A efectos de cumplimiento de la pena personal que se impone, abónese al condenado la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24.2 CE.
Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 849.2º LECr., y del apartado 4º del art. 5 LOPJ.
Por infracción de Ley, precepto constitucional, arts. 24 y 9.3 CE y núm. 4 del art. 5º LOPJ, en base al art. 849.1º LECr.
Infracción de precepto penal sustantivo, art. 52 CP. por inaplicación del mismo, art. 24 CE, en base al art. 849.1º LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 7 de noviembre de 2001.
Sostiene en primer lugar la Defensa que ha sido vulnerado el art. 24.2 CE, dado que el auto de apertura del juicio oral y el escrito de acusación del Fiscal no han sido notificados personalmente al acusado.
El motivo debe ser desestimado.
El acusado tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban desde el momento en que fue informado de ellos al declarar ante la policía y en el juzgado de instrucción (ver folios 4 y 5 y 9 y 10). Por otra parte, el art. 790 .6 (7) sólo establece que de las acusaciones únicamente se dará traslado a los defensores. Por lo tanto, queda claro que el acusado fue informado de los hechos que se imputaban desde el comienzo de la causa y que la ley no exige una notificación personal de la acusación, de la que tuvo, por lo demás, conocimiento al comienzo del juicio oral.
Denuncia también la defensa la infracción del art. 24.2 CE en tanto éste garantiza el derecho a la presunción de inocencia. La argumentación del motivo se dirige a la impugnación de la credibilidad del único testigo que ha inculpado al recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha dejado en claro que la inculpación no requiere una prueba testifical múltiple y que el Tribunal de los hechos puede fundar su convicción en un único testigo.
Asimismo, reiterados precedentes de esta Sala vienen sosteniendo que la cuestión de la credibilidad de las declaraciones de una persona que ha sido oída y vista directamente por el Tribunal de instancia no puede ser objeto del recurso de casación y se debe desestimar por aplicación del art. 884,1º LECr.
El siguiente motivo del recurso también se apoya en el art. 24 CE, pero invoca al mismo tiempo el art. 9.3 de la misma. Entiende el recurrente que los hechos probados describen un delito provocado y que, consecuentemente, se debió anular el procedimiento.
El motivo debe ser desestimado.
Los hechos probados no describen un delito provocado, dado que la provocación debe ser apreciada cuando el autor fue inducido a la comisión de un delito que no pensaba cometer. En el presente caso, sin embargo, se ha tenido por probado que el acusado fue quien ofreció al testigo vender droga que tenía en su poder. Por consiguiente, en la medida en la que el autor no fue objeto de una inducción , no cabe admitir en este caso que el delito fue provocado por las autoridades de persecución.
Por último de alega la punibilidad del hecho por constituir una tentativa inidónea, que a juicio de la Defensa no será punible.
El motivo debe ser desestimado.
La argumentación del recurrente no tiene en cuenta que el art. 368 CP contiene varios tipos penales, estructurados en torno a distintos verbos típicos. Uno de esos verbos es el que incrimina como delito consumado a la simple tenencia, cuando ésta está destinada al tráfico. Por lo tanto, el autor que intentó vender droga que tenía en su poder ya ha consumado el delito en la variedad típica de la tenencia. El intento de venta no hace sino confirmar que la tenencia estaba destinada al tráfico. Por otra parte, la jurisprudencia ha considerado que, en estos casos, la tentativa de venta de la droga que se posee no constituye un delito independiente y que queda consumida como un hecho posterior copenado en la realización de la tenencia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Bernardo contra sentencia dictada el día 20 de diciembre de 1999 por la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
Enrique Bacigalupo Zapater
José Ramón Soriano Soriano
Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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