STS 275/2008, 23 de Mayo de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2008:2615 |
| Número de Recurso | 10515/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 275/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Maite y Juan Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Maite, por el Procurador Sr. García Guardia y Juan Miguel, por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata.
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- El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid instruyó Sumario con el número 9/2006 contra Maite y Juan Miguel, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda, con fecha quince de marzo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los procesados Juan Miguel, mayor de edad y Maite, mayor de edad, ambos sin antecedentes penales, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas sobre las 7,50 horas del día 16 de septiembre de 2006 procedentes de Buenos Aires a donde habían viajado juntos y al pasar el control aduanero les fue ocupado, en el interior de la única maleta donde ambos traían sus efectos personales, la sustancia conocida como cocaína que venía disimulada en unos juegos de sábanas y que analizada pericialmente dio un peso de 2.469,3 gramos con una pureza del 72,1 %, lo que totaliza 1.780,3 gramos de cocaína pura y que ambos transportaban para ser entregada a terceros.
A los procesados se les ocuparon sendos billetes de avión con el itinerario de Barcelona-Buenos Aires-Madrid-Barcelona.
El valor de la sustancia ocupada asciende a 82.069,15 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Miguel y a Maite como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 83.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno. Pago de costas y comiso de la droga y efectos intervenidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
A continuación se emitió VOTO PARTICULAR por el Magistrado Ilmo.Sr.D.José Luis Sánchez Trujillano en el sentido y por los motivos que constan en autos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los procesados Maite y Juan Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Miguel, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- No indica el cauce procesal que desea utilizar, pero considera que la Sala sentenciadora debería haber aplicado la eximente de miedo insuperable o en su defecto la atenuante.
El recurso interpuesto por la representación de la procesada Maite, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de a L.O.P.J., por inaplicación debida del art. 24 de la Constitución. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. al haberse aplicado indebidamente los arts. 368, 369.6º y 28 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se pidió la inadmisión e impugnación de todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Mayo del año 2008.
Recurso de Juan Miguel.
En motivo único, deficientemente formulado, ataca la sentencia, alegando en ocho o nueve líneas la inaplicación de la eximente de miedo insuperable (art. 20-6 C.P.), que aun sin mencionar precepto legal que actúe como cauce procesal, es indudable que articulado el motivo por infracción de ley, debemos entender que su soporte legal lo encuentra en el art. 849-1º L.E.Cr.
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Desde su propio planteamiento el motivo no puede en modo alguno prosperar, por impedirlo razones de tipo formal y sustantivas.
Por las primeras el recurrente, dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley), queda obligado por los términos del relato fáctico, como preceptúa el art. 884-3 L.E.Cr. y en él se describe una conducta claramente delictiva, integrada por el transporte de sustancia estupefaciente en cantidad de notoria importancia, sin que en su desarrollo descriptivo se aluda a cualquier circunstancia que pueda eliminar o reducir la responsabilidad delictiva que el relato probatorio proclama.
En ausencia de soporte fáctico, mal puede apreciarse una eximente o subsidiariamente una atenuante de eximente incompleta, ni atenuante genérica alguna, ni siquiera en su modalidad analógica.
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La ausencia de referencia en el relato probatorio a cualquier estado emocional (miedo insuperable) no es capricho de la Audiencia, pues en juicio no se aportó prueba alguna que pudiera dar base a una situación del tipo de la alegada. En este trance procesal, sin posibilidad de integrar o completar el factum, al no haber hecho uso el recurrente del limitado cauce procesal establecido en el art. 849.2 L.E.Cr., es patente que las posibilidades de estimación del motivo son nulas.
La simple alegación del acusado, a quien asiste la facultad de no decir verdad, no contituye una prueba mínimamente fiable, capaz de dar vida a una exención que impone exigencias relevantes.
El miedo desde el punto de vista jurídico-penal, según jurisprudencia de esta Sala, que es ocioso reseñar, implica "un sobrecogimiento del espíritu, producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la voluntad, compeliéndola a la realización de un acto que sin la existencia del referido temor el agente no hubiera realizado".
A su vez para el acogimiento de la eximente se requiere que el miedo sea al móvil único de la acción y la insuperabilidad del miedo a que el art. 20 C.P. se refiere supone la imposibilidad de dominarlo o neutralizarlo por el señorío decisorio de la voluntad del afectado.
Pues bien, estos requisitos no han sido acreditados en la causa, razón por la cual no aparece el menor reflejo en la narracción histórica de la sentencia que pueda dar base a su estimación.
El motivo ha de rechazarse.
Recurso de Maite.
Dos motivos formaliza esta acusada. El primero de ellos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art 24-2 C.E.) lo que hace a través del cauce previsto en el art. 5-4 L.O.P.J.
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Según su tesis la sentencia establece indebidamente que la acusada es responsable del delito imputado por haber presumido que era conocedora de que transportaba la sustancia estupefaciente intervenida en la maleta común, por no haber preguntado a su pareja por la procedencia del dinero con que realizan el viaje a Argentina y por haber introducido en ella los juegos de sábanas que contenían la droga, afirmando que eran regalos para la abuela de la acompañante.
A su vez, el tribunal no tuvo en cuenta las manifestaciones exculpatorias del coacusado que se atribuyó toda la responsabilidad, precisando que su compañera no era sabedora del negocio ilícito que iba a realizar. Entiende, en fin, que el tribunal de instancia ha presumido injustificadamente en contra del reo los datos indiciarios incriminatorios, como expresa el voto particular al que se remite.
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En el motivo la recurrente discrepa de la valoración efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia, sosteniendo una versión propia y negando las conclusiones alcanzadas por aquél, cuando en el motivo que aduce sólo puede limitarse a negar la existencia de prueba de cargo, la suficiencia de la misma o su apreciación valorativa en contravención a las leyes de la lógica y la experiencia que conduzca a conclusiones absurdas o arbitrarias.
No es éste el caso, ya que la Audiencia contó con el testimonio de los agentes que intervinieron la droga, precisamente en la maleta común en la que existían prendas de ambos y a la que los dos procesados tenían acceso. La droga incautada era cocaína, en cantidad importante, como resulta de la prueba pericial analítica, por nadie cuestionada. De esos datos se desprende que los acusados eran poseedores en su equipaje, y por tanto porteadores, de droga de la que causa grave daño a la salud que pretendían introducir en España.
El acusado Juan Miguel reconoció su participción delictiva. La recurrente niega conocer la existencia de la droga, pero los propios testimonios, en buena medida contradictorios, y sus explicaciones, rayanas en lo absurdo, permitieron al tribunal alcanzar la convicción de que era conocedora de que con su equipaje contenía droga para introducir en España con destino a terceros, siendo corresponsable del transporte.
El tribunal puede legítimamente desconfiar del testimonio del acusado en su intento de librar de toda culpa a su compañera sentimental, por cuanto sus contradicciones sobre la adquisición y colocación de la droga en la maleta hacían poco fiable su testimonio.
Por otro lado, la propia declaración de la recurrente, asegurando que fue ella quien introdujo la droga en el equipaje, ha permitido al tribunal alcanzar la convicción de que inequívocamente estaba colaborando en el delito. Es prácticamente imposible no advertir que en dos juegos de sábanas, de escaso peso, cualquiera que sea el tejido de que estén hechas, se hallaba droga cuyo peso de más de dos kilos podía incluso superar al de las sábanas.
Junto a tal conclusión aparecen las contradicciones de que las sábanas estaban destinadas a la abuela de Juan Miguel, con quien se hallaban enfrentados, lo que apunta hacia una justificación absurda.
Pero lo inconcebible es que careciendo de ingresos estables ambos acusados, la impugnante observa cómo su compañero maneja dinero para realizar un viaje de ida y vuelta a Buenos Aires y permanecer en dicho país durante 17 días.
Sin perjuicio de dejar claro que el expediente de la "ignorancia deliberada" a que acude el tribunal, para entender dolosa la conducta de la recurrente (dolo eventual) no se identifica con el conocimiento que aquélla tenga sobre las actividades ilícitas de su compañero, hemos de remitirnos a los argumentos que el órgano jurisdiccional de instancia desgrana en el fundamento jurídico 2º de la combatida. Existió prueba directa e indiciaria, debidamente valorada por el tribunal y suficiente para justificar la condena de la acusada en concepto de autora por los hechos imputados.
El motivo ha de rechazarse.
En el segundo y último motivo la recurrente, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., estima indebidamente aplicados los arts. 368, 369-6º y 28 C.Penal.
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En sus alegatos insiste en la ausencia de dolo por desconocimiento de la sustancia que transportaba, rechazando la inferencia a la que llega el tribunal, consecuencia de haber presumido la "ignorancia deliberada" de la misma. A su vez entiende que no se ha probado la tenencia de las drogas ni que las intervenidas estuvieran preordenadas al tráfico, ni a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceros.
En definitiva la recurrente no fue sorprendida en la realización de tráfico alguno, transacción o posesión de dinero proviniente de su comercialización, no habiéndose acreditado el "pactum sceleris". Rechaza por último la agravación de la pena, al desconocer la existencia de la sustancia y con más razón su cantidad.
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Sobre la protesta aquí planteada debemos decir lo mismo que dijimos respecto al motivo interpuesto por el procesado Juan Miguel por infracción de ley, esto es, no puede atacarse la sentencia por esta vía procesal, sin ajustarse y admitir el relato probatorio que no ha sido alterado (art. 884-3 L.E.Cr.). En él se afirma que "ambos procesados transportaban" la droga para ser entregada a terceros.
Independientemente de esa circunstancia formal insalvable, en el hecho delictivo se acreditó la concurrencia del dolo traducido en consciente y voluntaria realización del tipo delictivo, como el tribunal pudo inferir con suficiente apoyo probatorio. Los hechos incontestables que surgieron y se suceden a la vista, ciencia y paciencia de la acusada no admiten otra explicación, si los conectamos con las demás circunstancias incriminatorias acreditadas.
La acusada realizaba conjuntamente un transporte con el compañero, era custodia y poseedora de la sustancia a la que tenía acceso y colaboró tratando de asegurar el éxito de la operación con su presencia, vigilancia y en general actuación planificada y concertada.
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En el voto particular se reconoce que la acusada estaba al corriente de la operación, pero la absolución encontraría su razón legal en que aquélla no efectuó ninguna aportación causal para alcanzar los objetivos ilícitos. Realmente tal criterio parece haberse confundido con situaciones en las que esta Sala ha exculpado a uno de los cónyuges o convinientes por el mero hecho de conocer que en su vivienda su compañero comercia con droga, incluso beneficiándose indirectamente de los potenciales ingresos obtenidos. Pero en estos casos es necesario que también quede acreditado que ninguna aportación causal realiza al hecho criminal el cónyuge aparentemente pasivo, ni siquiera colaborando en funciones de custodia.
En nuestro caso el conocimiento y aprovechamiento indirecto de posibles beneficios se unió a la efectiva realización del transporte en colaboración con el coprocesado. En el voto particular se pretende sostener que la contribución al acto de transporte fue inoperante o inútil y se hubiera realizado igual sin la intervención de la recurrente.
El acusado Juan Miguel pudo argumentar que ignoraba lo que transportaba, ya que lo introdujo en la maleta la mujer y no consta que aquél se hallara presente cuando eso se produjo. Por esta vía de razonamiento incluso podía afirmarse que no era necesaria la presencia de ninguno de los acusados, si el transporte, verbigracia, lo hubieron realizado por vía postal mandando la mercancía desde Argentina a un destinatario en España con aquéllos concertado. Incluso en este caso ambos acusados como remitentes serían corresponsables del delito.
Lo cierto y verdad es que la Audiencia consideró, con sólidas razones, que un producto o mercancía de tan alto valor no podía ser ignorado por ninguno de ambos, que contribuyeron a guardarlo en la maleta según sus propias declaraciones. Pero amén de ello, no puede tildarse de inocua la participación del uno sin el otro o viceversa, cuando la intervención de dos personas contribuyó a garantizar el éxito pretendido. Ante situaciones emergentes de necesidad o inevitables en que por cualquier razón uno de los porteadores tienen que apartarse de la maleta (v.g. se rompe un tobillo bajando por la escalerilla del avión), el otro está en condiciones de proseguir con el plan delictivo, sin olvidar otras hipótesis de emergencia en que por las sospechas policiales frente a alguno de ellos el otro puede deshacerse de la droga o entregarla a un tercero, etc. etc. Ambos colaboraron y contribuyeron al acto de tráfico, integrado por el acercamiento de la sustancia tóxica del proveedor al consumidor, promoviendo, favoreciendo o facilitando de ese modo el consumo de la misma.
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El destino al consumo de terceros constituye una deducción elemental a la vista de la gran cantidad de droga aprehendida, sin que ninguno de los procesados acredite que consume ese producto.
Respecto a la aplicación de la cualificativa, se justifica a través de la denominada ignorancia deliberada o si se quiere del dolo eventual, ya que siendo conocedora la recurrente de la existencia de la droga transportada, sin importarle la cantidad exacta de la misma, debe responder por la que realmente se transportaba.
En conclusión, podemos afirmar que en ningún error iuris incurrió el tribunal en el juicio de subsunción a la vista de los hechos probados así declarados y las pruebas que los sustentan.
El motivo se desestima.
Las costas de ambos recursos deben ser impuestas a los recurrentes, en aplicación del art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Maite y Juan Miguel contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud publica con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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