STS 52/2008, 5 de Febrero de 2008

El Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona, instruyó sumario con el número 1 de 2006, contra Jose Francisco y Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha 26 de febrero de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado y así se declara:

1. - Los procesados Jose Francisco con NIE NUM000, y Gabino, con NIE NUM001, ambos carentes de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 14 de marzo de 2006 y privados cautelarmente de libertad desde el 11 de marzo del mismo año, en fecha no determinada acordaron viajar a Ámsterdam con el fin de que el acusado Jose Francisco comprara sustancia estupefaciente y la misma fuera introducida en España por el otro acusado a cambio de 2.000 euros.

2. - A tal fin, ambos procesados viajaron en avión desde Barcelona a Ámsterdam el día 9 de marzo de 2006, una vez allí Jose Francisco adquirió tres bolsas con pastillas introduciéndolas en una maleta y entregándosela a Gabino a fin de que la transportara hasta España. Para no ser descubiertos, mientras el procesado Jose Francisco volvió a Barcelona en avión el día 10 de marzo, el otro procesado regresó en autobús, saliendo de Ámsterdam ese mismo día, llegando a Barcelona el 11 de marzo, concretamente a la estación Nord, siendo detenido cuando se dirigía al domicilio de Jose Francisco a entregársela tal y como habían pactado.

3. - La maleta contenía tres bolsas y en cada una de ellas se encontró:

   -En la primera, un total de 5158 comprimidos blancos con un peso bruto de 1362 gramos, que tras ser debidamente analizados resultaron ser 1349,61 gramos netos de M.D.M.A. con una riqueza en base del 15,7%.

   -En la segunda, un total de 5110 comprimidos blancos con un peso bruto de 1350 gramos, que tras ser debidamente analizados resultaron ser 1338,72 gramos netos de M.D.M.A. con una riqueza en base del 15,1%.

   -En la tercera, un total de 2672 comprimidos blancos con un peso bruto de 699 gramos, que tras ser debidamente analizados resultaron ser 687,76 gramos netos de M.D.M.A. con una riqueza en base del 17,3%.

4. - La sustancia intervenida estaba destinada a trasmitirse a terceros a título lucrativo de modo que cada pastilla alcanzaría en el mercado clandestino un valor de 5 euros, lo que hace un valor total de 64.700 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Francisco y a Gabino como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con los subtipos agravados de notoria importancia e introducción de la droga en territorio español, previsto y penado en los arts. 368 y 369.6 y 10 CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal para ninguno de ellos, a la pena para cada procesado de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 64.700 euros (sesenta y cuatro mil setecientos), con expresa imposición de las costas de esta instancia a cada uno por mitad.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se les impone, se les abona el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal. Y al dinero y a la sustancia intervenida se le dará el destino previsto en el art. 127 CP.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Jose Francisco y Gabino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Francisco

Al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 24.2 sobre derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. infracción del art. 16.1 CP.

Al amparo del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 y 10 CP.

Recurso interpuesto por Gabino

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim. por la vulneración a la presunción de inocencia establecida en el art. 24 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse infringido el art. 368, 369.6 y 10 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de enero de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de Ley en base al art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 sobre derecho a la presunción de inocencia, por cuanto no existen evidencias claras y precisas de que actuase de forma concertada con el otro coacusado al partir la sentencia impugnada de indicios e hipótesis no contrastadas con elementos materiales suficientes.

En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 742/2007 de 26.9, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim., -nos dice la STS. 4,12,2007 - no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que lleva a un relato histórico de los hechos, en adecuada relación con ese acervo probatorio de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 -, es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

No otra cosa sucede en el caso presente en el que la Sala explícita y valora la prueba de cargo en los Fundamentos de Derecho tercero (declaración testifical en el plenario de los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra núms.. NUM002 y NUM003 ), y cuarto (declaraciones de ambos procesados vertidas en el juicio oral) para llegar a la convicción de la comisión del delito por las personas acusadas.

Prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Así la declaración del coimputado Gabino en relación a que la maleta que traía era de Jose Francisco y que llegó hasta la estación del Norte para entregársela al mismo y su reconocimiento de que ya en la Estación de Sants (a donde llegó el autobús de Ámsterdam) había recibido 6 ó 7 llamadas telefónicas del propio Jose Francisco, es decir llamadas similares a las que recibió en las proximidades del domicilio de este último -que fueron constatadas por la policía-.

En este sentido debemos recordar la doctrina de esta Sala, STS. 1488/2005 de 19.12, 164/2006 de 22.2, 145/2007 de 28.2, en orden a la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia que ha sido admitida de modo constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala-.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

No obstante, también debe recordarse que aunque el coacusado no está obligado a decir verdad, no es menos cierto que ello no supone que pueda acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serán constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS. 13.12.2002, precisa que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

Por ultimo queremos referirnos a la STC. 55/2005 de 11.3, luego reproducida en otra, la numero 286/2005 de 7.11, en cuyo Fundamento de Derecho primero podemos leer lo siguiente: "debe añadirse que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados".

En el caso presente, la afirmación del coimputado Gabino de que la maleta le fue entregada en Ámsterdam por Jose Francisco para que la transportara en autobús desde Barcelona y se la entregara en su domicilio tal y como habían pactado, aparece corroborada por: a) la testifical en el juicio oral de los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra num. NUM002 y NUM003 que no solo procedieron a la detención de Gabino cuando salía de la Estación del Norte de modo nervioso, rápido y mirando continuamente hacia atrás, portando consigo una maleta, declaración clara en orden a lo que este acusado les manifestó sobre la procedencia y destino de las pastillas, precio que iba a percibir por el transporte, las llamadas telefónicas recibidas de un tal "Andrés", que resultó ser el recurrente Jose Francisco, la llegada al domicilio de éste ultimo en la calle Wellington, y la actitud del citado Jose Francisco al apercibirse de la situación cuando salía del portal, haciendo amago de volver a entrar.

Debemos recordar que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

2. Las propias manifestaciones exculpatorias del recurrente sobre la finalidad del viaje y la explicación dada respecto al pago por su parte de los billetes y el hotel en la ciudad holandesa, explicación que la Sala considera inaceptable, y que denota su implicación en el transporte de la maleta con pastillas de M.D.M.A.

Declaración que no puede considerarse irracional o arbitraria, pues en los casos en que existe una pruebas directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y de una prueba indiciaria, constitucionalmente valida, suficiente, y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, por su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada (STS. 29.10.2001 ).

En definitiva, si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato. La STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque, por si solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las proteja, si puede ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Por la falta de credibilidad de sus explicaciones, puede ser valorada por la Sala -STS. 1281/2006 de 27.12 - para reforzar su convicción, por cuanto, aún siendo cierto, se insiste, que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización o participación en un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

El recurrente pretende, en realidad, una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir -como decíamos en la STS. 450/2007 de 30.5, la presunción de inocencia con la disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/83 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

El motivo por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., por infracción del art. 16.1 CP., por cuanto si se considera que el acusado Jose Francisco tuviese algún tipo de responsabilidad, sea inicial si conocía lo que llevaba el maletín, o si sospecho y presuntamente quiso beneficiarse y se enteró luego del contenido al materializarse con la detención del coacusado y no pudo hacer nada por evitar la cercanía a su domicilio de dichas sustancias, no solo no consiguió la finalidad perseguida aún en forma distanciada a su voluntad, sino que no obtuvo siquiera la posesión o tenencia de la misma por la irrupción de los agentes y detención del acusado Gabino.

El motivo deviene inadmisible.

Como decíamos en las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10 ).

El trafico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo (STS. 1160/2004 de 4.10 ).

Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP. cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan (SS de 7 de enero de 1999, y otras posteriores como la 19.1.2001, recordaban la doctrina de la de 1.2.95, según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6, 26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94 ).

El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico (SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002 ).

En el caso presente, sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados en la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim. pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia,, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 10071/2006 de 9.11 ). En otras palabras en base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim. los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron un interpretación equivocada.

Siendo así incólume el relato fáctica en el que se recoge como el recurrente y el otro coprocesado, acordaron viajar a Ámsterdam, con el fin de que el propio recurrente comprara la sustancia estupefaciente y la misma fuera introducida en España por el otro acusado a cambio de 2.000 euros.

Asimismo se destaca como ya en Ámsterdam fue el propio Jose Francisco quien adquirió las tres bolsas con las pastillas de M.D.M.A y las introdujo en una paleta que entregó a Gabino a fin de que la transportara hasta España, y para no ser descubiertos mientras el recurrente volvió a Barcelona en avión, el otro procesado regresó en autobús y cuando llegó a Barcelona a la Estación Nord, fue detenido cuando se dirigía al domicilio de Jose Francisco a entregarle la maleta y como habían pactado.

Consecuentemente se describe una conducta del recurrente que, su unidad de propósito con el otro acusado concibe un plan para introducir en España desde el extranjero una cantidad considerable de pastillas de MDMA., realizando una actividad necesaria adquiriendo personalmente la droga que permaneció siempre en poder del otro acusado para su definitiva entrega al primero tras ser introducida en España. Que esta ultima finalidad no llegara a cumplirse no afecta a la consumación, sino al agotamiento, conforme a la doctrina jurisprudencia antes expuesta.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 y 10 CP. por cuanto no se ha acreditado de forma materialmente objetiva que el recurrente haya colaborado con la adquisición y entrada de las sustancias en territorio nacional, sin que conociese con certeza la cantidad de éxtasis que llevaba el otro coacusado.

El motivo, condicionado que está en su prosperabilidad a la estimación de los anteriores, debe seguir igual suerte desestimatoria.

En efecto describiéndose en el relato fáctico que fue el propio recurrente quien adquirió la droga en Ámsterdam no puede sostenerse su desconocimiento de la cantidad transportada en la maleta por Gabino, a efectos de la aplicación de la agravación del art. 369.6 CP. y respecto al nuevo apartado 10 del citado precepto, incorporado por LO. Incrimina de forma especial cuando el culpable introduce o sacase ilegalmente las referidas sustancias del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas. La agravación se aplicará en consecuencia, a toda clase de trafico internacional, pero conectado con nuestras fronteras al referirse a "territorio nacional", tanto se saque como se introduzca cualquier tipo de sustancias estupefacientes, y sin relación alguna a la cuantía de las mismas transportadas. De modo que la agravación se aplicará a cualquier tipo de introducción de nuestras fronteras, por ejemplo, en los casos en que se lleva la droga a bordo de un vehículo (camuflada), o incluso escondida entre las ropas o una maleta del autor del delito, quedando consumado el delito cuando se ha pasado el control de aduanas o cuando inexistente éste se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas.

En el presente caso concurren estos condicionamientos por cuanto la droga, adquirida en Holanda, fue introducida en España, que el acto material de introducción fuese ejecutado por el otro acusado, resulta irrelevante, pues el art. 368 CP. al penalizar dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que extiende a todos lo que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo, dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS. 10.3.2003 y 30.11.2001 ).

El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Gabino

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECrim. por la vulneración de la presunción de inocencia establecida en el art. 24 CE. al no existir en el juicio oral ningún indicio probatorio que permite implicar al recurrente en los hechos delictivos, dado que la droga no era suya, siendo un mero transportista que había accedido a hacerle un favor a su amigo Jose Francisco, transportándole la maleta a España, desconociendo que contenía las pastillas de MDMA.

El motivo deviene inadmisible.

Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en las actividades delictivas que allí se describen y a cuya convicción llega la Sala por la testifical de los agentes policiales, en orden al nerviosismo y forma de comportarse en la estación, lo que motivó la intervención policial y el descubrimiento de la droga, unido a sus manifestaciones sobre el precio ofrecido por el transporte y la forma de comunicarse con el otro procesado, constituyen una sólida base para sustentar la inferencia de que el acusado prestó su activa colaboración a la operación de transporte, si no con plena y absoluta certeza de que en la maleta iba la cantidad concreta de MDMA que se refleja en el factum, si al menos con la consecuencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que en su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esta droga, con la que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando, por tanto, acertado y correcto el razonamiento de que el acusado conocía o se representó que era lo que transportaba en la maleta.

Su alegación de desconocimiento de la sustancia resulta irrelevante como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4 ).

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse infringido el art. 368, 369.6 y 10 CP., al no quedar acreditado que el recurrente conociera la existencia de la droga que portaba la maleta de Jose Francisco, no puede considerarse que participase en la entrada de sustancia en territorio nacional.

El motivo coincide en su planteamiento con el ordinal tercero del recurso interpuesto por el otro correcurrente, y supeditado como está a la prosperabilidad del motivo precedente, debe ser desestimado por análogos razonamientos.

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas respectivas, art. 901 LECrim.

III.