STS, 23 de Octubre de 1996

PonenteD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso2262/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Octubre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al mismo y otros por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, instruyó sumario con el número 21/92, contra Gerardo, Juan Ignacio, Leonardoy Victor Manuely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 3 de Mayo de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "RESULTANDO: probado, y así se declara, que como consecuencia de diversas denuncias vecinales que ponían de manifiesto la existencia de un punto de venta de droga en las inmediaciones del Pub "Nacional III", sito en el nº 25 de la calle Fernando el Católico, de esta capital, se montó, en la madrugada del día 10 de Febrero de 1.990, un dispositivo policial al efecto, comprobándose como sobre las 0,15 horas del citado día arribó a las inmediaciones del referido lugar el vehículo Renault-5 N-....-NJ, conducido por su propietario, el acusado Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, apercibiéndose que desde ese momento, se inició un intenso trasiego de gente que entraba y salía del Pub, dirigiéndose muchos de ellos al vehículo en cuestión, en cuyo interior y en su entorno, se llevaron a cabo diversos intercambios, en los que intervenía el acusado reseñado, deteniéndose igualmente en el interior del vehículo a otras personas, entre ellas el también acusado Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales quien habiéndose trasladado al lugar en cuestión en el vehículo de su propiedad, se encontraba dentro del Renault-5, con una carpeta en la mano sobre la que tenía dispuestas cinco "rayas" de cocaína preparadas para ser inmediatamente esnifadas, así como 5.000 pesetas en metálico y dos "papelinas" conteniendo 0,8 gramos de anfetamina, con una riqueza del 19%, sustancias destinadas a su propio consumo y al de las personas que se habían desplazado con él al lugar de los hechos, concretamente un grupo de amigos que estaban celebrando un cumpleaños.

    Al acusado Gerardo, se le ocupó, tanto en su persona como en el interior del vehículo de su propiedad, 20 "papelinas" conteniendo cocaína, con un peso total de 4 gramos y una pureza del 18,8 %, otro envoltorio con anfetamina, así como 8.700 pesetas en metálico, fruto de transacciones anteriores.

    Igualmente, y en los aledaños del bar se detuvo al acusado Victor Manuel, a quien se le intervinieron 16 "papelinas" de anfetamina, con un peso de 8 gramos y una pureza del 15,8%, un trozo de hachís de 1,1 gramos, así como 56.000 pesetas, fruto de transacciones anteriores.

    Por último, tanto el también acusado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como a diversas personas que se encontraban en el lugar se les intervinieron diversas cantidades de cocaína y anfetamina, no especificándose con fiabilidad bastante las concretas cantidades ocupadas, ni acreditándose que Leonardo, llevara a cabo transacciones que tuvieran por objeto referidas sustancias.

    En la fecha de autos, el acusado Victor Manuel, tenía una adición antigua y severa a la heroína, que consumía diariamente, con intentos de deshabituación infructuosos hasta la fecha de su detención y que influían de forma notable en sus facultades volitivas, en actos que como los enjuiciados, tendían a financiar su adición".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gerardo, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS, con VEINTE DÍAS de arresto sustitutorio, caso de impago; con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y abono de la cuarta parte de las costas procesales.

    Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victor Manuel, como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, como muy cualificada, a las penas de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS CON DIECISEIS DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO, caso de impago, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena, y abono de una cuarta parte de las costas procesales.

    Igualmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS de responsabilidad criminal por el delito que se les imputa, por falta de pruebas, a los acusados Juan Ignacioy Leonardo, dejando sin efecto cuantas medidas que contra los mismos adoptadas continúen en vigor, todo ello con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de la droga, vehículo N-....-NJy dinero intervenidos, excepto las 5.000 pesetas intervenidas a Juan Ignacio, cuya devolución procede, dándose a aquellos el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han permanecido en prisión provisional por esta causa.

    Se confirma el auto de solvencia referido a Gerardoy se revoca el de insolvencia de Victor Manuel, cuya solvencia se acreditará en forma".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Gerardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del Principio Constitucional de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley, que se interpone al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 344 del C.P.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto por el procesado la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de Octubre de 1.996.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los dos motivos del recurso se pueden tratar conjuntamente, dado que su materia es común. La Defensa sostiene que se trata de un supuesto de "consumo compartido" que, en su opinión, no es típico. En apoyo de su tesis el recurrente se refiere al art. 3 C.Civ., y fundamenta en él la necesidad de considerar las "exigencias de la realidad social", para lograr de esta manera una interpretación "adecuada a los fines del precepto". La argumentación del recurrente se basa en el contenido de las declaraciones de dos testigos en el juicio oral.

El recurso debe ser desestimado.

La exclusión de la tipicidad en la constelación de casos, que se ha dado en llamar de "consumo compartido", se fundamenta en la inexistencia del peligro general que es elemento del tipo del art. 344 CP, cuando el autor entrega a otro una dosis que éste consumirá inmediatamente y en el mismo recinto, sin riesgo alguno de ulterior transmisión a otros. Sin embargo, terminológicamente la expresión "consumo compartido" conduce frecuentemente al error de suponer que el elemento decisivo en la exclusión de la tipicidad sería el compartir el consumo con otro, sin tener en cuenta otros aspectos que resultan esenciales para la exclusión de la tipicidad.

En el presente caso, la pretensión del recurrente, basada, como se dijo, en la declaración de dos testigos que declararon en el juicio oral carece de toda perspectiva ante todo por las razones expuestas: su idea de la exclusión de la tipicidad en los casos que señala es claramente errónea.

Sin perjuicio de ello también se debe recordar una vez más que las declaraciones prestadas en el juicio oral y su credibilidad son cuestiones de hecho, ajenas al objeto del recurso de casación. En efecto, esta Sala no ha podido ver ni oír a los testigos que declararon ante los jueces a quibus y esta falta de inmediación le impide formarse una convicción en conciencia sobre tales declaraciones. En consecuencia, el punto de vista de la Defensa se apoya, por un lado en una suposición equivocada de la exclusión de la tipicidad y por el otro en una cuestión de hecho no revisable en casación.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Gerardo, contra sentencia dictada el día 3 de Mayo de 1995 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública.

Rec. Núm.: 2262/95.

Sentencia Núm.: 745/96.

Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente, según el art. 2º.2 del CP.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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